Sentencia Penal Nº 88/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 22/2009 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº88/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 22/2009

P.ABREVIADO NÚM. 256/2008

En la ciudad de Cádiz a once de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Landelino .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CÁDIZ, dictó sentencia el día 1/12/08 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:"Que debo absolver y absuelvo a Landelino de los delitos de quebrantamiento de condena, una falta de daños, delito de amenazas leves y falta de vejaciones que se le imputan por el Ministerio Fiscal; se declaran las costas procesales de oficio.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.ANA MARIA RUBIO ENCINAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,"Que Landelino , mayor de edad, fue condenado por sentencia de conformidad de fecha 12/04/07 del Juzgado de Instrucción nº2 de Puerto REal , firme en dicha fecha, a la"prohibición de acercarse a 300 m. del domicilio y persona de Ramona por el periodo de 8 meses así como la de comunicar con ella por cualquier medio". Pese a lo cual Ramona ha estado consintiendo la comunicación frecuente, incluso a su propia instancia, con el acusado, con el que se ha estado viendo. En ese contexto el pasado día 21/7/08 se volvieron a reunir, sin que conste que durante el encuentro hubiere amenazado en modo alguno a aquella ni le hubiere rot intencionadamente el móvil. Tampoco queda acreditado que el día 23/7/058 en la vía pública le hubiere llamado "puta" y "guarra"."

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida en el extremo exclusivamente por el que absuelve al acusado Landelino del delito de quebrantamiento de condena objeto de acusación viniendo alegar infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 468.2 del código penal esgrimiendo que el consentimiento de la víctima a la reanudación la convivencia con el acusado sobre el que pesaba una pena de alejamiento respecto a aquella, no excluye la tipicidad de su conducta.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión hemos de señalar que el art. 468 del C. penal, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución y las segundas que no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar.

Precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

TERCERO.- Sentado lo anterior el recurso ha de prosperar por lo siguiente. Partiendo de los hechos probados y fundamentación jurídica de la resolución impugnada basados en la prueba practicada en el plenario, consta acreditado, resultando un dato incontrovertido, que el acusado tenía perfecto conocimiento del contenido de la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2007 en las diligencias urgentes seguidas ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Puerto Real que le condenó por un delito del artículo 153 del Código Penal en el ambito familiar entre otras penas a la accesoria de prohibición de acercarse Ramona por un periodo de ocho meses a menos de 300 metros o de comunicarse con ella por cualquier forma por el mismo periodo y que pese a ello estuvo comunicándose y reuniéndose con Ramona durante el tiempo que duraba la prohibición que finalizaba el día 12 de diciembre de 2007. La sentencia citada le había sido notificada en el acto al ser de conformidad y fue declarada firme al finalizar el juicio al manifestar las partes su intención de no recurrirla.

Con dichos antecedentes la sentencia impugnada basa su fallo absolutorio en que la reanudación de la comunicación y de las reuniones, se había producido con consentimiento y aquiescencia de la víctima. Se invoca el contenido de la sentencia de Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2005 .

Al respecto esta Sala no desconoce el contenido de dicha sentencia que declaraba atípica la conducta del afectado por una medida cautelar o una pena de prohibición de aproximación que la incumple inducido por el consentimiento expreso de la protegida por la medida que ha decidido reanudar la convivencia.

En dicha resolución se exponía que en esta materia parecía decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento. Concluyendo "que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

No obstante dicho criterio, seguido por esta Sala en diversas resoluciones, ya ha sido matizada por la Sala II del Tribunal Supremo.

De esta forma la STS 10/2007 de 19 de enero descartó que el consentimiento de la ofendida eliminara la antijuricidad del hecho además de que en aquella ocasión porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por «presiones de la familia», porque la vigencia del bien jurídico protegido "no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida". Añadiendo que "ciertamente tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto (STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero )".

En este mismo sentido la STS 28-9-2007 distingue entre la medida de seguridad y la pena matizando o aclarando la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 en el sentido de que dicha resolución se referiría únicamente a la primera y no a la segunda.

Refiere textualmente la STS 775 de 2007 28 de septiembre que "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

Recordemos (sigue diciendo) "que la referida Sentencia de esta Sala partía del hecho de que "...la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento...". Matizando finalmente que "constituiría, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento " y por último en el Acuerdo adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión como Sala General de 25 de noviembre de 2008 donde acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal "

CUARTO.- Los antecedentes señalados llevan a la estimación del motivo esgrimido teniendo en cuenta que en el supuesto analizado nos encontramos ante una pena, no medida cautelar, conscientemente vulnerada por el acusado pese a conocer su alcance y contenido, pues la sentencia que así lo acordó fue expresamente aceptada por él al haberse conformado con la pena que para él interesaba el Ministerio Fiscal y fue declarada firme al haber manifestado su intención de no recurrirla, y expresamente manifestó el acusado que conocía que tenía una orden de alejamiento vigente, por lo que no cabe apreciar error alguno, sin que el consentimiento de la presunta víctima excluya la antijuricidad de la conducta descrita. Se estima pues el recurso de apelación interpuesto condenando al acusado por un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C. Penal a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Establece el artículo 123 del código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y en cuanto a las de la primera instancia procede imponerle una cuarta parte declarando el resto de oficio al haber sido absueltos de las otras tres infracciones por las que se le acusaba procediendo imponerle las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.3 de CADIZ con fecha 1/12/08 , en el Procedimiento Abreviado núm. 256/08; condenamos al acusado Landelino como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole una cuarta parte de las costas procesales de la primera instancia y todas las de ésta alzada, declarando de oficio el resto de las costas de la primera instancia.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución, a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.