Sentencia Penal Nº 88/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 70/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA 70/2008

Origen: Procedimiento Sumario número 3/2008

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción número 5 de Fuenlabrada

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 88/09

MAGISTRADOS

Doña CARMEN LAMELA DÍAZ

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a quince de junio de dos mil nueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 70/08 en el que aparece como procesado por un delito de homicidio en grado de tentativa Roque , de nacionalidad croata, indocumentado, con NIE asignado número NUM000 , natural de Ecuador, nacido en Guayaquil el día 14 de octubre de 1987, hijo de Nikola y de Margie, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Esteban Sánchez y defendido por la Letrada del ICAM doña Maria del Carmen González de Lario; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de las diligencias números 23.821 y 23.821 BIS que fueron tramitadas por Policía Nacional en la Comisaría de Fuenlabrada con fecha 31 de agosto de 2008, y fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 5 de Fuenlabrada que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal y de una falta de lesiones prevista en el artículo 617.1 del Código Penal , solicitando para el procesado Roque , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de una pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y dos meses multa a razón de una cuota diaria de 18 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal por la falta; pago de costas según el artículo 123 del Código Penal ; y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Alberto en la cantidad de 8.000 euros por las lesiones y secuelas causadas y a Belarmino en la cantidad de 450 euros por las lesiones causadas.

La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para los días 9 y 10 de junio de 2009, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para retirar la petición de responsabilidad civil solicitada a favor de Belarmino , dada su expresa renuncia en el plenario, manteniendo el resto.

La defensa las modificó igualmente para solicitar, alternativamente, la condena de su patrocinado como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal a la pena de tres años de prisión.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que, con base en la valoración de la prueba que más adelante analizaremos, se han considerado probados por este Tribunal, son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en el artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, al concurrir todos los elementos definidores de esta figura típica como son:

1º.- Una acción perpetrada con el ánimo de matar a otra persona verificada con medios o instrumentos adecuados para acabar con la vida humana; y 2º.- Un resultado causalmente derivado de la referida acción que fue meramente lesivo y no letal por causas independientes a la voluntad del autor.

La cuestión nuclear, cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones (como alternativamente calificó los hechos la defensa en el acto del juicio) reside en investigar, generalmente mediante prueba de inferencias a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de "animus necandi" o "animus laedendi" que presida su actuar, y para ello se ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial a base de elementos externos de donde deducir tal animus (STS de fecha 28 de febrero del 2005 ). En palabras de la Sentencia de fecha 13 de octubre del 2004 , como esa indagación aparece normalmente dificultada por pertenecer a lo más interno del hombre, hemos de deducirlo (el ánimo) a través de hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos realizados por el agresor que permitan descubrir su intencionalidad, deducción que habrá de ser lógica, racional y debidamente exteriorizada por el juzgador en la motivación de la sentencia para posibilitar el conocimiento del camino deductivo empleado y facilitar, en su caso, la impugnación casacional.

En concreto, y como sucede en el supuesto que nos ocupa, cuando se realiza un ataque con arma blanca la STS de 10 de noviembre del 2004 pone de relieve que son tres los elementos de los que cabe inferir una voluntad de matar:

1º) La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador), ya nos conduce a este primer elemento del que partimos por la capacidad de penetración en la anatomía del agredido.

2º) La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar y, ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, la experiencia nos demuestra que éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3º) La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración del arma en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance o pueda alcanzar cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención, aunque en el supuesto de la tentativa es válido también el dolo eventual.

Y es que como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero del 2007 , cuando se hace una mención genérica del ánimo de matar se está haciendo referencia a dos conceptos diferentes, aunque en nuestro Derecho Penal no tengan necesariamente consecuencias penológicas distintas: de un lado, se hace referencia a la intención de matar, idea que coincide con el significado vulgarmente atribuido a la expresión y que resulta apreciable en aquellos casos en los que el autor dirige conscientemente su acción hacia la producción de la muerte del agredido. Es decir, al dolo directo. Pero también se hace referencia a los supuestos en los que el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad última de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado, le resulte indiferente. Se trata entonces de dolo eventual.

En resumen, el dolo de menoscabar la integridad física se halla presente, por supuesto, en la acción de quien, provisto de un cuchillo, asesta una o varias puñaladas a otro en el curso de una pelea; que tal intención se vea sobrepasada por la de causar la muerte del agredido debe resultar de circunstancias que inequívocamente conduzcan a tal conclusión.

Proyectada esta doctrina jurisprudencial sobre el caso de autos, ha de conducir indeclinablemente a este Tribunal a establecer que el ánimo de matar presidía el actuar del procesado, pues así se deduce de los siguientes elementos:

A) La potencialidad lesiva del arma blanca empleada que, según se describe en el atestado y ha podido comprobar este Tribunal al haber sido incorporada al procedimiento como pieza de convicción, se trata de un cuchillo de grandes dimensiones con hoja afilada de veinte centímetros; es decir, un arma blanca con indudable capacidad para acabar con la vida de una persona.

B) La especial vulnerabilidad de la zona anatómica interesada por la herida que lo fue el tórax; se trata, como así lo dijo repetidamente la forense Dra. Felicisima en el plenario, de una zona de inequívoco carácter vital, esto es, de sensible relación con la vida. Es evidente que una lesión seria en tal lugar del cuerpo compromete o puede comprometer la vida de la víctima.

C) La entidad de la herida causada nos da razón de la intensidad con la que se utilizó el arma sobre el cuerpo de la víctima. Y es que la herida penetró en la cavidad torácica provocando un neumotórax (afectación del pulmón) secundario al traumatismo.

D) La especial significación de la conducta del procesado que no realizó uno sino varios actos de apuñalamiento sobre la víctima (también sobre un brazo y una mano), y que incluso cuando ésta cayó herida sobre uno de los asientos del vagón intentó apuñalarle de nuevo pero sin conseguirlo esta vez al ser apartado o separado por varias personas.

Es indiscutible que cualquiera con una formación mínima conoce sobradamente que la acción consistente en apuñalar a otra persona con un cuchillo de grandes dimensiones en la zona torácica es una acción idónea para causarle la muerte. Nada impide entender, pues, que en estos casos concurre un dolo directo. En cualquier caso estamos ante una forma de proceder que crea, con total evidencia, un peligro concreto de producción del resultado mortal. Si tal conocimiento va seguido de la ejecución de dicha acción se pone de manifiesto la aceptación del resultado o, al menos, la indiferencia respecto de su causación, lo que supone la concurrencia del dolo eventual.

Dicho de otro modo, cuando se trata de un delito de homicidio como el ahora enjuiciado, si la acción de agresión, considerada en su conjunto y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para producir la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas, lo que no sucede en el presente.

En atención a todo lo expuesto considera esta Sala, sin duda alguna, que concurren en la conducta enjuiciada todos y cada uno de los requisitos integradores del delito de homicidio doloso del artículo 138 del Código Penal , es decir, de una agresión que perseguía acabar con la vida de la víctima, y que ha de reputarse en grado de tentativa conforme a lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del mismo texto legal al no haberse producido ese resultado letal por causas ajenas a la voluntad del autor, que sin embargo realizó todos los actos necesarios para producir la muerte por lo que la tentativa, como más adelante analizaremos, debe incardinarse en su forma de acabada.

Segundo.- La realidad de los hechos y la determinación de su autoría en la persona del procesado Roque , resultan de la valoración de la prueba que con todas las garantías ha sido practicada en el juicio para hacer posible la contradicción, y traída al proceso sin violación de derechos o libertades fundamentales.

De las diligencias policiales que obran en las actuaciones así como de la prueba testifical y pericial practicadas, debemos situar el origen de los hechos enjuiciados en el incidente ocurrido sobre las 06,00 horas del día 31 de agosto de 2008 en el interior del último vagón de un tren de cercanías durante su trayecto entre las estaciones de Fuenlabrada Central y Serna. Este incidente consistió en una pelea que se originó entre dos grupos de jóvenes, uno formado por ecuatorianos y otro por colombianos. Alberto , que formaba parte de uno de esos grupos, resultó con diversas heridas causadas por arma blanca de las que fue asistido en el lugar de los hechos para ser posteriormente trasladado a un centro hospitalario donde permaneció ingresado cinco días. Todos los testigos coincidieron en afirmar que al menos dos personas que formaban parte del mismo grupo exhibieron durante la pelea sendos cuchillos, y que fue una de esas personas la que causó las lesiones a Alberto , apuñalándole repetidamente. Realizada una inspección ocular en los alrededores, se localizó en el andén por funcionarios policiales un cuchillo que fue intervenido y que ha sido aportado al procedimiento como pieza de convicción. Se trata de un cuchillo con el mango de color negro y una hoja, como ya hemos dicho anteriormente, de veinte centímetros de longitud.

Como resultado de esa pelea fueron varias las personas identificadas y algunas las detenidas por funcionarios policiales, tanto de Policía Nacional como de Policía Local. Concretamente fue Policía Nacional quien procedió a la detención del hoy procesado, Roque , pese a que en las sucesivas declaraciones que ha prestado a lo largo del procedimiento (como imputado y como procesado) ha negado que ese día llevara un cuchillo, incluso que participara en la pelea, asegurando que en todo momento permaneció sentado junto a una chica con la que había subido al vagón. Sin embargo su detención se produjo, según declararon los funcionarios actuantes, tras ser identificado como el autor de las puñaladas por dos testigos, un chico y una chica, filiados en el atestado como Franco y Blanca (folio 2), ninguno de los cuales ha prestado declaración en el acto del juicio.

De entre las personas a cuya filiación procedió Policía Local como testigos de la riña (folios 4 y 5) y que sí comparecieron al plenario se encuentran Esperanza y Josefa , ambas ajenas a los dos grupos que protagonizaron los hechos. La primera no pudo ofrecer ningún dato revelador sobre la autoría de las puñaladas: sólo vio que se inició un revuelo entre dos grupos, que se lanzaban cinturonazos, y que un chico que portaba un cuchillo y al que no vio la cara se desplazó a otro vagón del tren; pero no sabemos si este chico fue el mismo que momentos antes había propinado alguna puñalada, pues eran al menos dos los que exhibieron cuchillos. La segunda testigo declaró que ese día, cuando se dirigía en tren a su trabajo, se inició una pelea en el vagón en el que ella viajaba, que dos personas que sacaron cuchillos, que una de ellas fue la que apuñaló en la espalda y en el brazo a un chico que cayó sobre un asiento, y que en ese momento el agresor trató de apuñalarle de nuevo pero consiguieron separarle. Josefa ratificó además el reconocimiento fotográfico que realizó en sede policial (folio 59) y dijo que la persona que reconoció entonces era el agresor, al que describió como sudamericano, con el pelo parcialmente rapado haciendo dibujos lineales y vistiendo pantalón corto y camiseta, descripción que coincide con el procesado.

La defensa vino a cuestionar la fiabilidad de esta testigo alegando haber incurrido la misma en contradicciones sobre el color de la camiseta que vestía el agresor, cuando lo cierto es que no aprecia esta Sala contradicción alguna al respecto: la testigo declaró en comisaría que la camiseta era oscura; en sede judicial (el día 9 de septiembre de 2008, es decir, tan sólo nueve días después de los hechos) que era negra (como la que vestía el procesado); y en el plenario (más de diez meses después) que era blanca, aunque a preguntas de la Sala aclaró que en realidad no podía recordar en este momento (como es lógico) el color de la camiseta que vestía el agresor.

El testigo Alonso , quien no compareció al plenario al no haber sido posible su localización y cuyas declaraciones, tanto la prestada en sede policial como judicial, fueron leídas por la Sra. Secretaria a petición del Ministerio Fiscal y con base en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dijo ante el Juzgado de Instrucción que no conocía a los implicados en la pelea, que no vio si alguien de uno u otro grupo portaba un cuchillo, que tan sólo vio que un chico sangraba y que le bajaron en la estación de Serna. Por su parte, Celso , otro de los testigos que no pertenecía a ninguno de los grupos que participaron en la pelea, declaró en el juicio que tampoco vio cuchillos ni puñaladas, y que cuando empezó la pelea corrió de vagón a vagón. Por último, el testigo Faustino manifestó que no conocía a las personas que se pelearon y que no vio una agresión con cuchillo, sólo nos dijo que un chico, al que no vio la cara, pasó junto a él y le salpicó de sangre.

De entre los testigos que sí formaban parte de alguno de los grupos implicados en la pelea, Juliana , amiga de la víctima y cuyas declaraciones fueron también leídas en el plenario al no haber podido ser localizada, no pudo aportar ningún dato acerca del agresor porque literalmente dijo que: "no vio directamente como alguno de los chicos que portaban cuchillos agrediera a alguno de sus amigos".

Han sido tanto la propia víctima Alberto , como su novia Marisa y la amiga de ambos Sagrario , los testigos que sí han podido identificar sin ninguna duda al autor de la agresión, al que tanto Alberto como Marisa dijeron conocer de vista con anterioridad a los hechos.

Desde el inicio de las actuaciones estos tres testigos han declarado que pudieron ver la cara de la persona que apuñaló a Alberto , y que esta persona tenía el pelo corto y formando un dibujo lineal (como puede apreciarse en las fotografías). Los tres manifestaron en el plenario, de forma espontánea y verosímil, que identificaron el procesado con total seguridad en la rueda de reconocimiento que realizaron (folios 203, 205 y 207), y no sólo por su altura o complexión (como les indicó la defensa) sino porque recordaban, precisamente, su cara. Insistió la defensa por vía de informe en alegar la nulidad de esta prueba testifical por haber incurrido los testigos en contradicciones respecto a sus manifestaciones prestadas en fase de instrucción (lo que más que su nulidad podría determinar un mayor o menor alcance probatorio de la prueba).

En concreto, y respecto a Alberto , vino a decir que no se trata de un testigo creíble porque al mismo le guía un ánimo de venganza (desconocemos el motivo, cuando ni el propio procesado dijo nada al respecto) y porque en sede judicial (folio 197) declaró que la persona que agredió a su novia es la misma que le agredió a él, cuando en el plenario afirmó lo contrario; debemos recordar que la jurisprudencia determina que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios prestados por la víctima sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones; por ello, la única contradicción que ha sido invocada en este caso por la defensa, de carácter accesorio, no puede ser tenida en cuenta como único motivo para desvirtuar la credibilidad del testimonio del testigo.

En cuanto a Marisa , más que poner de relieve contradicciones que hubiera apreciado en sus declaraciones, la defensa concluyó sencillamente que esta testigo falta a la verdad por estar movida igualmente por un ánimo de venganza (cuyos motivos también desconocemos) y porque si no pudo reconocer a su propio agresor menos aún podría reconocer al agresor de su novio; se trata ésta de una mera apreciación subjetiva, propia del proceso de valoración de la prueba, que en nada afecta a la credibilidad que a esta Sala ha ofrecido la indicada testigo.

También ha faltado a la verdad, según la defensa, Sagrario , quien en sede judicial dijo que no vio como agredieron a Alberto y sin embargo ha reconocido al procesado como su agresor. Pero en el plenario aclaró esta testigo que lo que no vio fue el momento en que el cuchillo se clavó en el cuerpo de su amigo, pero sí a la persona que reconoció en rueda, a quien no había visto antes, que tenía un cuchillo en la mano con él se abalanzó sobre Alberto , esto es, le agredió, y por eso le identificó.

La defensa insistió en preguntar a los testigos si en dependencias policiales les exhibieron álbumes fotográficos o sólo páginas sueltas con fotos. Al respecto debemos recordar que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o incluso judicial, aunque lo cierto es que en este caso ha sido llevado al acto del juicio como prueba mediante las declaraciones de los testigos que han podido ser sometidas a contradicción de las partes; todos dijeron a preguntas de la defensa que la policía les exhibió varias hojas con diversas fotos cada una, pero ninguno manifestó que les hicieran indicaciones o de alguna otra forma les influyeran en la identificación, es decir, se descarta por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que realizó la identificación o una supuesta falta de neutralidad de los investigadores en este extremo (SSTC, entre otras, 36/1995 de 6 de febrero, 127/1997 de 14 de octubre, y 80/2002 de 20 de mayo ).

Ya en sede judicial, concretamente el día 5 de septiembre de 2008, se practicaron tres diligencias de reconocimiento en rueda, las tres con resultado positivo. Y como nos dice la STS 1051/2000 de 15 junio , se trata de la verdadera diligencia de identificación procesal que previenen los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia del Letrado del acusado sometido a reconocimiento en rueda, tal como aquí sucedió, la identificación puede valorarse como cierta si, compareciendo en el juicio oral el reconociente, puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes para satisfacer el principio de contradicción o se aporta en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo.

Y el valor de esta prueba no sufre merma alguna por el hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, como también sucedió en este caso; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral. Los tres testigos se mostraron en este caso firmes y seguros al declarar que la persona a la que reconocieron en la rueda era, sin duda alguna, el autor de las puñaladas.

Por último, y aunque la composición de las ruedas no dio lugar a ninguna protesta por parte de la Letrada del entonces imputado que asistió a las mismas, en el acto del juicio la defensa (ejercida por una Letrada distinta) hizo hincapié en el dato de si había o no parecido físico entre los integrantes de las ruedas y si por tanto Roque resaltaba o no entre los demás por algún motivo. Llegó incluso a decir que las ruedas estaban mal formadas.

Al respecto diremos que la LECrim ordena en su artículo 369 que las ruedas de reconocimiento se practiquen haciendo comparecer a la persona que ha de ser reconocida en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes, disposición que ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que "la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esas nota características de las personas, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza, que no debe ser entendido de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización" (STS 1739/2002 de 23 de octubre ); tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes (STS 1733/2000 de 7 de diciembre ); por eso en este caso consideramos, a falta de prueba alguna de lo contrario, que las ruedas de reconocimiento se practicaron con observancia de las exigencias legales y jurisprudenciales y que tienen, en consecuencia, pleno valor probatorio. Así se hizo constar en las correspondientes diligencias bajo la fe pública del Sr/a Secretario/a: no existe ningún rasgo relevante que distinga a la persona objeto del reconocimiento del resto de las personas integrantes de la rueda.

Añadiremos, por último, que aun cuando no se practicó rueda de reconocimiento con la testigo Josefa , el reconocimiento fotográfico con resultado positivo fue ratificado en el acto del juicio por su declaración testifical y ello permite considerarlo, desde una perspectiva constitucional, como un dato más que corrobora, junto al resto de la prueba examinada, la participación del procesado como autor del delito por el que ha sido enjuiciado.

Mención aparte merece, finalmente, la valoración del testimonio prestado por los testigos Belarmino y Laura .

Belarmino formaba parte del grupo al que pertenecía la víctima, de quien dijo ser amigo desde hace muchos años (al que incluso llama primo). El día de los hechos también fue detenido por su participación en la pelea, y en ese momento manifestó a la Policía Local que la herida que él presentaba en la frente se la había causado otro detenido con un palo, en concreto Alonso (folio 5). Cuando prestó declaración en sede judicial dijo que había cinco personas con cuchillos y que la persona que le agredió a él fue la misma que apuñaló a su primo, al que podría reconocer sin ningún género de dudas. Ya en el plenario cambió radicalmente su versión de los hechos para decir que sólo vio dos cuchillos y una navajita, y que fueron dos las personas que agredieron a Alberto , uno de ellos huyó del lugar mientras que el otro no fue detenido. Nos encontramos, ahora sí, ante contradicciones relevantes por afectar prácticamente a todo el desarrollo de los hechos, y ello impide a esta Sala otorgar credibilidad suficiente a este testigo. Además, ha sido el propio Roque el que, pese a decir Belarmino que no conocía a ninguno de los que formaban parte del grupo contrario al suyo, declaró en sede judicial que de los colombianos que estaban en el vagón sólo conocía (precisamente) a Belarmino .

En cuanto a Laura , quien en el plenario dijo ser la novia de Roque , sorprende a esta Sala que el procesado declarara en sede judicial que el día de los hechos iba tranquilo con su novia, o más bien con una chica que conoció ese día en la discoteca, de la que sin embargo no aportó dato alguno. Tampoco fue identificada por la policía porque, al parecer y según Roque , se tuvo que marchar del lugar. Y no ha sido hasta el mes de enero de este año, es decir, una vez decretado el procesamiento respecto de Roque y acordada ya la conclusión del sumario, cuando la defensa ha identificado ante esta Audiencia a Laura como una testigo fundamental por ser presencial de los hechos. Tan fundamental es para la defensa que es la única testigo que corrobora la versión del procesado, y pese a ello no fue identificada en fase de instrucción. Es por ello por lo que su (primer) testimonio vertido en el plenario, asegurando que Roque estuvo con ella en todo momento, carece de virtualidad suficiente como para desvirtuar la prueba de cargo que se ha practicado. Ni siquiera para introducir una duda razonable.

En definitiva, es en aplicación de todo lo anterior por lo que este Tribunal se ha formado un juicio de convicción que permite atribuir al procesado la autoría de las lesiones que presentaba Alberto y que constituyen un delito de homicidio en grado de tentativa, pues al respecto se ha practicado una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, que nos permite sostener fuera de toda duda un pronunciamiento condenatorio.

Tercero.- Se imputa por el Ministerio Fiscal al procesado, en segundo lugar, la comisión de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal en la persona de Belarmino , nacido el 24 de febrero de 1991, quien el día de los hechos resultó con diversas heridas, una inciso-contusa en región frontal supraciliar derecha y varias incisas superficiales en pectoral derecho y cuadrante inferior derecho del abdomen, heridas que según el informe forense de sanidad (folio 333) curaron en siete días tras su limpieza y cura.

Pero lo cierto es que ningún testigo pudo identificar al agresor de Belarmino . Tampoco el propio lesionado, quien en el acto del juicio declaró que el chico que le causó las lesiones vestía una camiseta roja y que no era (con seguridad y pese a lo manifestado en sede judicial) la misma persona que agredió a Alberto , es decir, el procesado.

Como nos recuerda la STS de 9 de noviembre de 2005 , dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba existe una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. En esta primera fase operaría la presunción de inocencia que supone (STC 31 mayo 1985 ) que no es al acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

Y en este caso las pruebas sobre la autoría del procesado en la falta de lesiones que se le imputa han sido inexistentes, por lo que de conformidad con el artículo 24 CE no procede al respecto sino su libre absolución.

Cuarto.- No concurren en Roque circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- En cuanto a la individualización de la pena y tenor de lo establecido en los artículos 62 y 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer al procesado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, la pena de cinco años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pena que se enmarca en la mitad inferior de la prevista legalmente para el delito (de diez a quince años de prisión) rebajada en un grado.

El artículo 62 del Código Penal prescribe que: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado".

Como nos dice la STS número 82/09 de 2 de febrero , la tentativa será inacabada cuando el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar. Por el contrario, la tentativa será acabada cuando el autor durante la ejecución, al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte. Por ello es preciso atender a la intensidad que despliega el autor o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea voluntario con los efectos del artículo 16.2 , o involuntario, en cuyo caso se construye una propia tentativa que será inacabada. Tal ocurre con el despliegue de una serie de golpes dirigidos a la producción de la muerte de la víctima cuando ninguno de ellos tiene la característica de letal por sí mismo. Ahora bien, la tentativa será acabada (STS 166/2004 de 16 de febrero ) según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, cuando uno de los actos realizados (como en este caso) hubiera podido producir por sí mismo el resultado.

La pena impuesta en este caso considera esta Sala que es proporcionada a la gravedad de la conducta desplegada por el procesado, atendiendo especialmente a la violencia ejercida sobre la víctima que recibió, sin mediar provocación alguna, hasta un total de tres puñaladas, lo que no le hace en modo alguno merecedor de la aplicación de la pena en su grado mínimo.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. En aplicación de lo anterior Roque deberá indemnizar a Alberto en la cantidad de 350 euros por los 5 días de hospitalización (a razón de 70 euros cada uno), en la cantidad de 1.500 euros por los restantes 25 días de curación impeditivos (a razón de 60 euros cada uno), y en la cantidad de 3.000 euros por las secuelas consistente en diversas cicatrices que consideramos ocasionan, por su localización y dimensiones, un perjuicio estético ligero.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta por lo que en este caso se imponen al procesado.

Octavo.- Finalmente y conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Por ello se decreta en este caso el comiso del cuchillo empleado en la agresión por el procesado y que fue intervenido por funcionarios policiales, al que se dará el destino legal que corresponda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Roque como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a Roque de la falta de lesiones por la que ha sido igualmente enjuiciado.

Se impone al procesado el pago de las costas procesales que se causaren.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Alberto en las cantidades de 1.850 euros y 3.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas, respectivamente.

Se decreta el comiso del cuchillo intervenido al que se dará el destino legal que corresponda. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, es decir, desde el día 31 de agosto de 2008.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.