Sentencia Penal Nº 88/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 44/2008 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 44/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALCORCON

SENTENCIA Nº 88

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TERCERA

Presidente

Dª. MARIA PILAR ABAD ARROYO

Magistrados

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

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En Madrid, a 5 de marzo de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 2/2007, con número de rollo 44/08, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcorcón, seguida por el trámite de procedimiento ordinario, contra los acusados, Alicia , nacida el 31 de julio de 1976, hija de Ignacio y de Dolores, natural de Guinea Ecuatorial, vecina de Alcorcón, con pasaporte español nº NUM000 , sin que conste su solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de diciembre de 2006 hasta el día 4 de marzo de 2009, representada por la Procuradora Dª. Maria Luisa Martínez Parra y defendida por el Letrado D. Luis Carlos Parraga, contra Florian , nacido el 18 de agosto de 1974, natural de Nigeria, vecino de Alcorcón, con pasaporte nigeriano nº NUM001 , sin que conste su solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de diciembre de 2006, representado por la Procuradora Dª. Maria Luisa Martínez Parra y defendido por el Letrado D. Francisco Aguado Arroyo, contra Lázaro , nacido el 6 de junio de 1981, hijo de Antonio y de María del Carmen, natural de Madrid, vecino de Madrid, con DNI nº NUM002 , sin que conste su solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de diciembre de 2006, representado por la Procuradora Dª. Maria Jesús García Letrado y defendido por el Letrado D. Alberto Bravo Piña y contra Nieves , nacida el 28 de febrero de 1982, hija de Rodrigo y de Lucero, natural de Cali (Colombia), vecina de Seseña Viejo, con DNI nº NUM003 , sin que conste su solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de diciembre de 2006, representada por la Procuradora Dª. Maria Luisa Martínez Parra y defendido por el Letrado D. Francisco Aguado Arroyo. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 3 de marzo de 2008, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , del que responden en concepto de autores los procesados Alicia , Florian , Lázaro y Nieves , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera a Alicia y a Florian la pena de 11 años de prisión y multa de 1.159.289,37 euros, la accesoria de inhabilitación absoluta, costas y comiso de la sustancia y efectos intervenidos y que se le impusiera a Lázaro y Nieves la pena de 6 años de prisión y multa de 64.334,64 euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del CP , las costas y el comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa de Alicia solicitó la libre absolución de su patrocinada. La Defensa de Florian modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar que su patrocinado cometió un delito contra la salud pública del 368 del CP en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debiendo imponérsele una pena de 3 años y una multa de 20.000 euros con 1 mes arresto sustitutorio en caso de impago. La Defensa de Lázaro y la Defensa de Nieves , que actuó de forma conjunta, solicitó la libre absolución de sus patrocinados y alternativamente, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar que sus patrocinados cometieron un delito contra la salud pública del 368 del CP en concepto de autores, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia del 21.6 en relación el 21.4 del CP con rebaja de dos grados y la atenuante básica de toxicomanía solicitando la imposición de la pena de 1 año de prisión a cada uno de ellos.

Hechos

Los acusados Florian , Nieves y Lázaro , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y el primero con permiso de nacionalidad nigeriana y con permiso de residencia tipo B que caducaba el 17 de enero de 2007, la segunda con nacionalidad colombiana y española y el último, con nacionalidad española, llevaban a cabo la realización de actos de tráfico de cocaína.

En hora no determinada del día 28 de diciembre de 2006, el acusado Lázaro , y la acusada Nieves , procedieron a personarse en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 de la localidad de Alcorcón, para recoger un paquete que contenía 1.039 gramos brutos de cocaína el cual fue entregado por Florian que vivía en dicho domicilio junto con la otra acusada, Alicia , mayor de edad y sin antecedentes penales, que era su pareja sentimental, sin que conste que esta conociese las actividades ilícitas de su pareja, para que este paquete de cocaína fuera entregado a otra persona no identificada. El paquete fue entregado por Florian materialmente a Lázaro mientras su novia Nieves le esperaba en el vehículo, la cual conocía que iban a transportar la cocaína para un tercero.

Sobre las 0,30 horas del día 29 de diciembre de 2006 una patrulla de la Guardia Civil del puesto de Valmojado de la Comandancia de Toledo se encontraba realizando una identificación selectiva de vehículos y personas en la avenida Monte Boyal a la altura de la parcela nº 222 del polígono industrial de Monte Boyal en la localidad de Casarrubios del Monte (Toledo) cuando procedió a parar de forma reglamentaria al vehículo Renault Megane de color negro, matrícula .... NKM , al entrar a gran velocidad en una rotonda cuando se dirigía por dicha avenida en dirección a Casarrubios.

En dicho vehículo se encontraban, el acusado Lázaro , en el puesto del conductor y la acusada Nieves , en el puesto del copiloto. Una vez que los agentes pararon el vehículo, comprobaron la actitud nerviosa de los dos acusados y fueron invitados, por los agentes NUM006 , NUM007 y NUM008 , a bajar del mismo y a presentar la documentación. En ese momento, los agentes cachearon a Lázaro sin encontrar nada de interés y observaron que Nieves salía de forma extraña del coche y que tenía un bulto en la chaqueta por lo que le solicitaron que se abriera la prenda para ver que llevaba. Tras varios requerimientos y negativas de Nieves esta procedió, y tras consultar con la mirada a Lázaro , el cual le dio un gesto de aprobación, a abrir la chaqueta teniendo en su interior una bolsa con una sustancia blanquecina, al parecer cocaína, por lo que se procedió a la detención de ambos acusados. Desde el primer momento ambos acusados reconocieron que se trataba de cocaína y que querían colaborar con la policía si bien querían hacerlo a través de su declaración en el Juzgado.

A través de la declaración judicial de Lázaro y de Nieves , pudo determinarse, desde el primer momento, el domicilio anterior donde se les había entregado la droga, solicitándose por los agentes de la Guardia Civil una petición de entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 de la localidad de Alcorcón y se dictó auto de entrada y registro de 29 de diciembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 6 de Alcorcón, por lo que se procedió a efectuar el registro el mismo día a las 21.35 horas en el que participó la secretaria judicial adscrita al Juzgado y los agentes de la Guardia Civil con números profesionales NUM009 , NUM010 y NUM011 .

En el registro se encontraron los siguientes efectos. En la cocina y en el interior de la nevera, 4 frascos de lactofilus. En la terraza de la cocina, en un cajón, se encuentra una bolsa de plástico que contiene una sustancia de color ocre. En una habitación a la que se accede por el pasillo a la izquierda se encontró en el suelo una prensa hidráulica marca LARZEP, doce bloques de madera, dos cajones de madera, un parte de una placa de matricula con el nº 786, una bolsa con sustancia blanca en poca cantidad con apariencia de cocaína y un cepillo de dientes. Sobre una cama se encuentra un paquete de cereales de la marca Blevit y en su interior un paquete de plástico conteniendo en su interior una sustancia blanca que parecía cocaína con un peso aproximado de un kilo bruto, una caja de suero de marca Emportal, otro paquete de sustancia blanca de medio kilo que parecía cocaína, y que estaba dentro de un bolso mochila. Debajo de la cama, en el interior de un bolso, se encuentran unas hojas secas que parecían marihuana, un bote de bicarbonato, una cuchara con restos de sustancia blanca y un rollo de papel plástico transparente. Debajo de en un sofá se encontró una caja de munición de fogueo de 9 mm. Parabellum, dos planchas de madera y un plástico de color transparente. Junto al sofá apareció una bolsa con polvo blanco en pequeña cantidad y una bolsa con dos botes de cafeína de un kilo con una factura de productos químicos Manuel Riesgo SA, un bote de proteínas de gimnasio con polvo cristalizado blanco, una balanza de precisión marca Krups y dos bolsitas con pequeña cantidad de polvo blanco y sobre el armario otros dos botes de lactofilus. En el dormitorio principal se encontró un maletín negro con 60 billetes de 50 euros, 54 billetes de 100 euros, 16 billetes de 200 euros y 34 billetes de 500 euros (28.600 euros) y en el suelo, junto a la cómoda, se encontró un neceser de marca Iberia de color beige con una balanza digital marca Tanita, una cuchara, un cuchillo, cuatro mecheros y cuatro bolsas con polvo blanco, otra conteniendo polvo color ocre, presumiblemente heroína y una bellota, presumiblemente de hachís y en el cajón de la mesita de noche se encontraron tres sortijas doradas, una cadena con crucifijo dorado y piedras rojas, otra cadena con un cristo, un reloj dorado y otro crucifijo dorado.

Los acusados Florian y Alicia fueron detenidos cuando acudieron al domicilio donde se estaba practicándole registro, el cual se efectuó, en un primer momento con dos testigos y cuando fueron detenidos con los acusados presentes.

A Florian se le incautaron entre sus pertenencias tres teléfonos móviles (Samsung, Nokia y LG), seis papelinas de una sustancia que parecía cocaína y 23 billetes de 20 euros, 6 billetes de 10 euros, dos billetes de 200 euros, un billete de 100 euros, 62 billetes de 50 euros (4.120 euros) y dos billetes de 20 dólares americanos y a Alicia un teléfono móvil Samsung y un billete de 100 euros.

Remitida al órgano competente la sustancia hallada a los acusados Lázaro y Nieves se informa, tras el correspondiente análisis, que la droga incautada es cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1.006,47 gramos y con una pureza media del 18,5 % de riqueza media.

Asimismo remitida al órgano competente la sustancia hallada en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 de la localidad de Alcorcón, se informa, tras el correspondiente análisis sobre la droga incautada:

Que las 6 papelinas que se ocuparon a Florian alcanzaban un peso bruto y neto de 3,41 gramos, siendo cocaína con una pureza del 18,5 % de riqueza media.

La cantidad aprehendida dentro del paquete de cereales Blevit alcanzaba un peso bruto de 1.046 gramos, peso neto de 1021,5 gramos y con una pureza del 9,7 % de riqueza media.

La bolsa encontrada junto con el paquete de cereales, que contenía una cantidad bruta de 568 gramos, en neto 543 gramos, siendo cocaína y con una pureza del 7,2 % de riqueza media.

La cantidad de polvo color ocre encontrada en el neceser con el logotipo de Iberia alcanza la cantidad bruta de 16 gramos y neta de 14 gramos, siendo heroína y con una pureza del 61,8 % de riqueza media.

La bellota de hachís encontrada en el neceser indicado con anterioridad alcanzaba la cantidad bruta de 8,56 gramos siendo hachís.

La bolsa encontrada en el cajón de la cocina de color ocre, alcanza un peso bruto de 0,328 gramos y no ha podido identificar su naturaleza.

Una bolsa pequeña con 65,84 gramos, siendo cocaína y con una pureza del 61,8 % de riqueza media.

Una bolsa pequeña con 14,54 gramos, siendo cocaína y con una pureza del 68,2 % de riqueza media

Una bolsa pequeña con 1,50 gramos siendo cocaína y con una pureza del 66 % de riqueza media

La sustancia encontrada en la bolsa de la habitación junto al cuarto de baño ascendía a la cantidad de 3.799,1 gramos en neto y una pureza de 51,2 % de riqueza media.

Las hojas secas alcanzan un cantidad bruta de 169,23 gramos siendo cannabis sativa.

El valor total de la cocaína intervenida a Lázaro y Nieves asciende a 21.444,88 euros. El valor de las sustancias intervenidas a Florian asciende a:

los 14,46 gramos de heroína asciende a 415,54 euros

la totalidad de la cocaína incautada, atendiendo a la pureza de cada una de las cantidades halladas asciende a 32.535,54 euros (21.444,88 + 5.070 euros)

la totalidad el cannabis encontrado asciende a la cantidad de 497,53 euros

y la totalidad del Hachís encontrado asciende a 37,15 euros.

Por lo tanto, la cantidad de la valoración de todas las sustancias incautadas a Florian asciende a 33.485,76euros.

El acusado Florian tenía en su poder un total de 32.720 euros (28.600 + 4.120) y 40 dólares producto de la venta del tráfico de drogas.

Los acusados Florian y Alicia ingresaron en prisión provisional el 20 de diciembre de 2006 por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcorcón, encontrándose en prisión en la actualidad. Alicia ha sido puesta en libertad por auto de esta Sección de fecha 4 de marzo de 2009 .

El acusado Lázaro es consumidor de sustancias estupefacientes pero no se le ha apreciado deterioro psicofísico que le impida desempeñar sus ocupaciones habituales, ni se ha podido detectar ningún factor que modifique el conocimiento y control de sus actos.

La acusada Nieves es consumidora de sustancias estupefacientes pero no se le ha apreciado deterioro psicofísico que le impida desempeñar sus ocupaciones habituales, ni se ha podido detectar ningún factor que modifique el conocimiento y control de sus actos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína, heroína y hachis.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

Puesto que se trata de 4 acusados parece a la sala conveniente llevar a cabo una individualización de las conductas de cada uno de ellos, en la medida que sea posible.

Así y comenzando por Alicia , la Sala debe indicar que la acusada ha negado desde el primer momento, su conocimiento de los hechos de tráfico de drogas que llevaba a cabo su pareja, Florian . En efecto, tanto en su declaración en Instrucción (folio 36, tomo I), como en su indagatoria (folio 944, tomo IV), como en el plenario, la acusada indicó que nunca había visto nada indicando que ella trabajaba en una nave de pollos desde las 21.00 horas hasta las 5.00 horas y que luego había abierto una tienda de zapatos en la que pasaba parte del tiempo de 11 de la mañana a 5 de la tarde comiendo con su madre. También dijo que los 100 euros que le incautaron eran de las ventas que había dado la tienda ese día y que ellos venían del centro comercial cuando les detuvieron en su domicilio. Del mismo modo afirmó que no sabía que Florian tenía dinero y que incluso le negaba tal extremo. Para finalizar indicó que alquilaba por 400 euros el local de la zapatería y que ella pagaba 300 euros de alquiler del piso y otros tanto Florian , el cual le decía que trabajaba en la construcción. Finalmente declaró que la prensa le dijo Florian que la había traído él, el día anterior.

Frente a tal manifestación, nos encontramos con que se ha presentado documentación por parte de Alicia que justifica parte de sus afirmaciones, en especial, la relativa a la documentación de la tienda zapatería.

Además, y como muy significativo, se debe tener en cuenta las dos cartas remitidas por Florian desde prisión al Juez Instructor en donde viene a reconocer los hechos y señalar que Alicia no tenía conocimiento de sus "negocios" (folio 351, tomo II y folio 427, tomo III) solicitando la puesta en libertad de la misma.

Por lo tanto, y aunque durante la instrucción pudiera pensarse racionalmente que hubiese indicios contra Alicia de la comisión de un presunto delito de tráfico de drogas, ya que en la casa donde habitaba con su pareja aparecieron gran cantidad de útiles y sustancias para preparar la droga (prensa hidráulica, parte de placa de matrícula, etc.) y mucho dinero, con lo que estaba justificado la adopción de la medida cautelar, no es menos cierto que no existen pruebas de cargo bastantes para romper el principio de presunción de inocencia de la acusada.

Y en tal sentido, también se debe interpretar la declaración del otro coimputado, Lázaro , el cual señala que cuando fue al domicilio de la DIRECCION000 el solo sabía que debía entregarle la droga un varón de raza negra y que el nunca vio a una mujer sino a hombres de raza negra.

Por lo tanto, el Ministerio Público tan solo basa la autoría de la acusada, Alicia , en la comisión del delito de tráfico de drogas en un solo indicio, cual es que la droga estaba distribuida por toda la casa ya que no hay seguimientos, intervenciones telefónicas o aprehensión de sustancias, dinero o efectos relevantes en poder de Alicia .

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 589/2005 de 29 abril afirma que la prueba indiciaria constituye prueba de cargo, siendo necesario, conforme a la doctrina general que estos indicios:

a) estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado (STS 19-06-1990 y STC de 21-01-1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad (STS. 22-06-1986 ).

De ello se colige, que la jurisprudencia indica que si existe un solo indicio, como es el caso, este debe ser de una gran potencia acreditativa. Y partiendo del hecho indiciario de la distribución de la droga por toda la casa y aún aceptando que el mismo pudiese ser lógicamente conocido por la acusada Alicia , se debe indicar que tal hecho podría ser calificado como de encubrimiento pero no sería demostrativo, por si solo, de que la acusada se dedicase al tráfico de drogas. Y es que, en contra de las manifestaciones de Alicia , sobre su jornada laboral y sobre su falta de conocimiento, ningún otro indicio se ha acreditado a la Sala que pueda dar lugar al silogismo lógico en que la sentencia consiste, debiendo entenderse que no se ha probado el conocimiento de la misma de las actividades de su pareja. Pero aunque a efectos dialécticos se admitiese que lo conocía, este hecho, sólo, puede ser interpretado en el sentido de un posible encubrimiento.

Y respecto de la conducta del encubrimiento por la pareja de un acusado la jurisprudencia, de forma consolidada, sostiene que dicha conducta es atípica siempre que no exista un deber de garantía al aprovechamiento del delito, cosa que en este caso no existe.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 11 noviembre 2002 , sobre un caso similar afirma:

"Aplicando la precitada doctrina al supuesto concreto objeto de enjuiciamiento, es evidente que de la prueba practicada en el plenario, no puede colegirse ni indiciariamente, el conocimiento de la perpetración del injusto típico por parte de la acusada, basándose el total contenido de la pretensión de condena que se deduce por parte del Ministerio Fiscal a que parte de la droga fue encontrada en una habitación utilizada como ropero y solarium y en un cajón donde se encontraba ropa interior femenina, y como pusieron de relieve los testigos, agentes de la Ertzaintza que practicaron el registro, se encontraba en la parte inferior del citado cajón, cuyo uso habitual no se ha constatado así como el hecho de su ubicación en un lugar oculto tampoco evidencia el hecho de que fuera visto y por ende conocido por parte de la acusada, debiendo además afirmarse que la propia declaración del acusado reconoce que previamente al registro cambio de lugar la droga y la introdujo en el citado cajón, y finalmente el indicio en base al cual pretende fundarse la citada condena tampoco puede ser admitido, pues la existencia de varias balanzas en el domicilio no prueba el conocimiento de la actividad delictiva por parte de la acusada, pero aun obviando lo precedente y admitiendo a efectos hipotéticos el conocimiento por parte de la acusada de ilícita actividad que su pareja desarrollaba, lo transcendente es que en manera alguna ha quedado acreditado, sino que por el contrario ha quedado desvirtuada, la propia esencia del tipo penal en base al cual pretende el Ministerio Publico la condena, pues si la esencia del encubrimiento en la modalidad del número 1.º del artículo 451.1º del Código Penal por el que se acusa, radica en auxiliar a los delincuentes para que se aprovechen del delito, falta en el relato de hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, la descripción de la conducta de auxilio que pudieran haber desarrollado la acusada, pues debe ponerse de relieve en el presente caso que no cabe reproche por la mera pasividad, a no ser que correspondiese a la misma, un especial deber de garantía frente al supuesto aprovechamiento de los efectos delictuales, lo que no sucede en el presente caso, sino que por el contrario opera la exención de responsabilidad prevista en el artículo 454 del Código punitivo lo que refuerza la necesidad de la acreditación del auxilio como elemento básico para fundar la condena, pues como se ha reseñado la mera pasividad es insuficiente a todas luces en el presente caso para intentar generar la figura de encubrimiento, razones las precedentes que ha de motivar ineludiblemente la libre absolución acusada con todos los pronunciamientos favorables".

La conclusión debe ser, por lo tanto, la absolución de Alicia por no estar probada su coautoría, estando, obiter dicta, el encubrimiento, en todo caso, exento conforme a lo dispuesto en el artículo 454 del CP .

SEGUNDO.- Respecto de Florian , Lázaro y Nieves queda plenamente probado la autoría y la tenencia de la droga por el reconocimiento que de forma expresa hicieron los acusados en la declaración en el plenario reconociendo parte de los hechos declarados probados, así como de las declaraciones de los Guardias Civiles y policías locales que declararon en el juicio oral, de las actas de incautación de sustancias y efectos que constan en la causa y de los dictámenes periciales sobre la cantidad, naturaleza y pureza de la droga.

En primer lugar, los guardias civiles ratificaron sus declaraciones prestadas en instrucción y los policías locales ratificaron su atestado indicando como Nieves tenía escondida la droga en su chaqueta, como a requerimiento de los agentes finalmente la mostraron de consumo, y como reconocieron que era cocaína. Y los guardias civiles manifestaron como colaboraron en la identificación del domicilio de Florian y Alicia y como identificó Lázaro al tercero conllevando a su detención y a la entrada y registro en ambos domicilios.

En segundo lugar, el acta de incautación de la sustancia incautada a Lázaro y Nieves y el acta de entrada y registro del domicilio de Florian revela que el kilo de cocaína incautado a Lázaro y Nieves fue entregado por Florian , no solo por el propio reconocimiento en el acto del Juicio oral de Florian , sino por la coincidencia de la baja pureza de la droga, y sobre todo, porque ambos bloques de kilo tenían grabado el mismo número al revés (786), indicando el guardia civil instructor que la coincidencia era plena y que cuando en toxicología (folio 144, tomo II) decía que dos números no eran reconocibles no era así, afirmando la coincidencia plena entre los dos bloques de kilo de cocaína incautados.

Por lo demás, el acta de entrada y registro del domicilio de Florian acredita la gran cantidad de droga y su variedad, de efectos para prensarla y mezclarla, así como la gran cantidad de dinero existente.

En este sentido, la Sala considera que la explicación relativa a que la misma era de un tercero, un tal Mike, no es consistente aunque la misma es completamente inane porque, por un lado, el mismo reconoce el acto de tráfico de droga, con independencia de quien fuese la sustancia, y en segundo lugar, el en todo momento ha tenido el dominio funcional del hecho con disponibilidad de la droga.

En todo caso, indicar que, en la declaración indagatoria de Alicia , folio 944, y sobre la cual fue preguntada en el acto del plenario, ella afirmó que Florian le había dicho que la prensa la había traído el mismo el día anterior, lo que compagina mal con la declaración de Florian de que la trajo Mike. Y del mismo modo, aparecen otros indicios objetivos que no avalan dicha versión, como que en la casa de Florian se encontrara un maletín con una gran cantidad de dinero que dice que le pertenece dando una explicación ilógica (se lo han traído de Nigeria). O que el mismo llevase encima una gran cantidad de dinero cuando fue detenido sin explicación razonable. O que no haya acreditado vida laboral, ingresos económicos, etc. O que el mismo reconozca que las joyas encontradas son suyas y de una explicación no acreditada (ganadas en deudas de juego).

Por último, no tiene ninguna explicación que en su dormitorio, en el neceser beige de Iberia, se encontró una balanza digital marca Tanita, una cuchara, un cuchillo, cuatro mecheros y cuatro bolsas con polvo blanco que resultó ser cocaína, otra conteniendo polvo color ocre que resultó ser heroína, y una bellota que tras el análisis era de hachís, sin que sea lógico que el tercero guardase sus cosas en dicha habitación que no tenía alquilada.

Y en tercer lugar, por las propias periciales analíticas practicadas en el plenario en el que se acredita la cantidad, naturaleza, calidad, pureza y valor de la droga incautada tanto a Florian como a Lázaro y Nieves y que se expresan en hechos probados sin que ninguna de las partes halla impugnado las mismas y aplicándoles conforme a los señalado por los propios peritajes el descuento del 5% de pureza de las cantidades de cocaína y heroína.

TERCERO.- Sin embargo, la actuación de los acusados ha sido diferente a lo largo de la causa. En efecto, mientras Florian ha tenido una actitud cambiante, Lázaro y Nieves han mantenido, básicamente, su versión y su colaboración con las fuerzas instructoras, lo que luego tendrá también su reflejo en la penalidad, pero que también tiene su importancia en cuanto a la acreditación de la participación de cada uno de ellos en el delito que se les imputa.

En efecto, Florian , en la primera declaración, al día siguiente de su detención, ante el Juez de instrucción (folio 41, Tomo I) se negó a declarar ante el Juez. Y aunque es un derecho legal y constitucional del acusado no deja de tener relevancia puesto que no da explicación a las graves imputaciones que realiza Lázaro y a las sustancias, objetos y dinero aparecido en el domicilio que comparte con Alicia , deviniendo para esta última como indicios racionales de la comisión del delito imputado. Posteriormente, y mientras envía una carta al Juez de Instrucción (folio 35, Tomo II) en la que exculpa a Alicia de los hechos por el cometidos, a continuación y sin solución de continuidad declara ante el Juez de Instrucción en el sentido de mantener su inocencia. Para más tarde enviar otra carta al Juez de Instrucción (folio 427 Tomo III) en la que vuelve a solicitar la libertad de Alicia y en la que parece reconocer nuevamente los hechos pero sin determinar su culpabilidad de forma concreta. Finalmente en el plenario, reconoce que sabía que un tercero hacía droga en su casa y que él entrego la droga del tercero por orden de este. Sin embargo, nada se sabe, ni se tiene ninguna constancia, de que tuviese alquilada dicha habitación al tercero puesto que todos los agentes de la guardia civil declararon que no encontraron ningún documento que no fuera de los acusados ni ningún objeto del tal Mike.

Por el contrario Lázaro (y también Nieves ), desde el momento en que fueron detenidos, por la policía municipal, reconocieron que se trataba de cocaína. En este sentido los agentes de la policía municipal señalaron que aunque Nieves no quería en principio mostrar el paquete de cocaína al final, conjuntamente con Lázaro (le miro y Lázaro asintió), accedieron a su entrega afirmando Lázaro que se trataba de "Perico" como dijo uno de los agentes en el plenario. Luego Lázaro y Nieves en su declaración ante el Juez de Instrucción (folios 152 y 156, Tomo I) explicaron que llevaban la cocaína para un tercero (un tal Sergio) y que sabía Nieves que Lázaro era un correo señalando incluso que tenía que efectuar dos envíos más aunque no había estado en la entrega material del paquete.

Del mismo modo, (folio 263, Tomo II), también consta como Lázaro indicó el domicilio exacto ( DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 ) donde había recibido la droga haciendo incluso un croquis a la Guardia Civil (folio 163, tomo II) de la localización exacta que finalmente conllevó a la incautación y detención. También llevó a cabo Lázaro un reconocimiento fotográfico de la persona que, presuntamente, le encargó la recogida de la droga (folio 263, Tomo II) que resultó positivo y conllevó la detención de esa persona (folio 364, Tomo III) y la entrada y registro en su vivienda (folio 378, Tomo III) con resultado negativo. En el mismo sentido se llevaron a cabo la investigación de los números de teléfonos móviles de Lázaro dando como resultado la verificación de contactos constantes del tercero y Lázaro en fechas próximas a la incautación de la droga y la detención.

En cuanto a Nieves , la diferencia con Lázaro consiste en que ella no tenía la información de que disponía su pareja puesto que ella no subió al domicilio de Alcorcón, ni conocía al tercero, ni entabló conversación telefónica con este tercero, con lo que no podía indicar nada de ello. No obstante, en su declaración se aprecia que da la información que posee ratificando las explicaciones de Lázaro a tal respecto si bien Lázaro intenta, después de su primera declaración, exculparla diciendo que no sabía que era cocaína y Nieves también intenta afirmar que no sabía que era cocaína.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que los acusados vierten en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba destinada a la venta a terceras personas.

Tan solo indicar respecto a Nieves que la afirmación de error de esta acusada relativa a que no sabía que era cocaína, no puede ser estimada, y ello y en primer lugar, porque la misma lo reconoce en su primera declaración que sabía que era cocaína; en segundo lugar, porque como indicó Lázaro hicieron un trayecto de prueba lo que se compagina mal con el desconocimiento; en tercer lugar, porque ella misma expresa en el plenario que sabía que podía ser droga o dinero. En cuarto lugar, porque el error debe ser probado por quien lo alega, sin que así lo haya hecho y pareciendo colocarse en la posición de la "ignorancia deliberada".

En conclusión, toda la prueba antes mencionada nos lleva a concluir que Florian se dedicaba, personalmente, al tráfico de drogas ya sea preparando en su casa la droga (para lo cual tenía todo el utillaje y sustancias necesarias), o bien entregando la droga que preparaba un tercero, obteniendo de dicha actividad una gran cantidad de dinero.

Del mismo modo, se puede afirmar que Lázaro y Nieves actuaron como correos de la droga debido a sus deudas de dinero por el consumo de cocaína, siendo interceptados en un control rutinario de la Policía Local y habiendo prestado una colaboración efectiva y eficaz para descubrir el laboratorio de Florian .

CUARTO.- En segundo lugar, y antes de tratar de la cuestión de la cantidad de la droga parece necesario resolver la cuestión de si deben tenerse en cuenta toda la cantidad de droga intervenida por la policía en el registro del domicilio de Florian , y en concreto, la droga que se encontró una vez que se marchó la Secretaria Judicial.

Como ya se ha indicado en hechos probados, posteriormente una vez que se cerró el acta de entrada y registro efectuada por la Secretaria Judicial y encontrándose los agentes de la Guardia Civil cerrando la vivienda, el agente nº NUM010 , en una habitación destinada a dormitorio junto a un baño, al cerrar la ventana, descubrió que había una bolsa que se encontraba entre un calefactor y una silla que no había sido registrada, por lo que avisó al agente con número profesional NUM009 y registraron la bolsa encontrando en su interior 37 bolsitas, 36 de las mismas de unos 100 gramos brutos cada una y otra con menor peso, conteniendo todas ellas una sustancia de color blanquecino que parecía cocaína y que el posterior análisis así lo confirmó.

Pues bien, es evidente que dicha incautación no puede gozar de la presunción de veracidad que le otorga la fe pública bajo la que se halla el acta de entrada y registro practicada en presencia de la Secretaria Judicial, y por ello debe ser valorada como cualquier otra prueba, pero sin que ello suponga, a juicio de este Tribunal la nulidad del registro ya que el mismo fue efectuado con el auto autorizante.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 9-10-2008 ha mantenido incluso la validez del registro cuando una parte del mismo es nulo diciendo:

"Esta nulidad carece de toda relevancia a los efectos del delito por el que se ha condenado al recurrente habida cuenta de la cocaína, material y aparataje encontrado en los otros tres escenarios no afectados de nulidad alguna.

Del mismo modo tampoco se considera que dicha incautación suponga una nulidad parcial del registro puesto que en realidad tan solo se trata de un hallazgo realizado dentro de la legalidad de una actuación policial amparada por el auto de entrada y registro y por lo tanto, sin vulneración de derechos fundamentales. No obstante, este hallazgo no tiene el carácter de prueba anticipada lo que le priva de autenticidad y valor probatorio y por lo tanto, no es susceptible de valoración. Y en este sentido, y mayor abundamiento, la Sala ha podido apreciar en el plenario que los propios agentes, a preguntas de la defensa del procesado, fueron contradictorios en cuando a como y cuando se habían documentado los objetos y sustancias intervenidas y en concreto y en cuanto a las fotografías donde aparecen los 3,7 kilogramos encontrados los agentes manifestaron, en primer lugar, que las fotos se habían tomado cuando se iba efectuando el registro, para a continuación reconocer que las fotos relativas a la bolsa con esta gran cantidad, de lo que luego resulto ser cocaína, se tomaron después. Por lo tanto, no teniendo este hallazgo la protección de la fe pública de la Secretaria Judicial y siendo además contradictorios los agentes en cuanto a como y cuando se documentó dicho hallazgo la Sala debe excluir dicha cantidad de droga como perteneciente a Florian .

QUINTO.- A continuación, se debe resolver la cuestión relativa a la aplicación o no del subtipo agravado solicitado por el Ministerio Público del 369.1.6ª del CP relativo a la notoria importancia.

El artículo 369.1.6ª afirma que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

Y el Tribunal Supremo ha establecido que para que las cantidades intervenidas, por los grados de pureza expresados, constituyan cantidad de notoria importancia, deben superan la cuantía de 750 gramos netos, que jurisprudencialmente es la cantidad requerida para dicha modalidad agravada, a tenor del acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 (equivalente a 500 dosis del consumo diario estimado de un adicto medio diario de 1,5 gramos lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis (STS de 22/3/02 ).

Del mismo modo, el informe pericial de la droga ha señalado la naturaleza, cuantía y pureza de las sustancias incautadas.

Por lo tanto, en primer lugar, y respecto a Florian y excluyendo los 3.799 gramos encontrados fuera de la presencia de la Secretaria Judicial, se puede tener acreditado que el mismo transmitió a los acusados Lázaro y Nieves cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1.006,47 gramos y con una pureza media del 18,5 % de riqueza media, lo que haría un total de 186,19 gramos. Y aún reduciendo el 5% de pureza de dicha cantidad (9,30 gramos) estaríamos hablando de 176,89 gramos puros de cocaína.

Asimismo la sustancia hallada en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 de la localidad de Alcorcón:

Que las 6 papelinas que se ocuparon a Florian alcanzaban un peso bruto y neto de 3,41 gramos, siendo cocaína con una pureza del 18,5 % de riqueza media, lo que supone 2,15 gramos puros y si reducimos el 5% de forma favorecedora, serían 2,05 gramos puros.

La cantidad aprehendida dentro del paquete de cereales Blevit alcanzaba un peso bruto de 1.046 gramos, peso neto de 1021,5 gramos y con una pureza del 9,7 % de riqueza media que supone 99,08 gramos puros y si reducimos el 5% de forma favorecedora, serían 94,13 gramos puros.

La bolsa encontrada junto con el paquete de cereales, que contenía una cantidad bruta de 568 gramos, en neto 543 gramos, siendo cocaína y con una pureza del 7,2 % de riqueza media que supone 39,09 gramos puros y si reducimos el 5% de forma favorecedora, serían 37,14 gramos puros.

La cantidad de polvo color ocre encontrada en el neceser con el logotipo de Iberia alcanza la cantidad bruta de 16 gramos y neta de 14 gramos, siendo heroína y con una pureza del 61,8 % de riqueza media que serían 8,65 gramos puros y si reducimos el 5% de forma favorecedora, serían 8,64 gramos puros.

La bellota de hachís encontrada en el neceser indicado con anterioridad alcanzaba la cantidad bruta de 8,56 gramos siendo hachís.

La bolsa encontrada en el cajón de la cocina de color ocre, alcanza un peso bruto de 0,328 gramos y no ha podido identificar su naturaleza.

Una bolsa pequeña con 65,84 gramos, siendo cocaína y con una pureza del 61,8 % de riqueza media serían 40,68 gramos puros y si reducimos el 5% de forma favorecedora, serían 38,65 gramos puros.

Una bolsa pequeña con 14,54 gramos, siendo cocaína y con una pureza del 68,2 % de riqueza media serían 9,91 gramos puros y si reducimos el 5% de forma favorecedora, serían 9,42 gramos puros

Una bolsa pequeña con 1,50 gramos siendo cocaína y con una pureza del 66 % de riqueza media serían 0,99 gramos puros y si reducimos el 5% de forma favorecedora, serían 0,95 gramos puros.

Las hojas secas alcanzan un cantidad bruta de 169,23 gramos siendo cannabis sativa.

Sumando todas las cantidades nos dan un total (s.e.u.o) de cocaína pura de 377,29 gramos (176,89 + 2,05 + 94,13 + 37,14 + 8,64 + 38,65 + 9,42 + 0,95), 8,64 gramos puros de heroína, 8,56 gramos de hachís y 169,23 gramos de cannabis sativa. En conclusión, no podemos hablar de que se de, conforme a la doctrina judicial indicada, el subtipo agravado de la cantidad de notoria importancia respecto a Florian , aunque luego será valorada dicha cantidad a efectos de imposición de pena. Por otro lado, y en cuanto a Lázaro y Nieves la cantidad en cocaína pura incautada es de 176,89 gramos puros, con lo que, nuevamente, se debe descartar la aplicación del artículo 369.1.6ª del CP .

SEXTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se debe indicar que no concurren respecto de Florian . No obstante, se debe indicar que en el acto del plenario no se modificaron las conclusiones provisionales y, en el escrito de defensa, no se solicitó la aplicación de circunstancia modificativa alguna. En efecto, solo en el momento de los informes se realizó una tardía alegación sobre que el recurrente había reconocido los hechos y sobre unas posibles dilaciones indebidas, privando a la acusación pública de la posibilidad de llevar a cabo una adecuada argumentación respecto de las citadas alegaciones.

Por lo tanto, la Sala considera que en el caso de accederse en esta resolución a resolver sobre dichas pretensiones, se daría carta de naturaleza a un verdadero fraude procesal, con infracción se así se hiciera por este Tribunal del art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el que se dispone que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Y tampoco pueden ser apreciadas de oficio puesto que, y en cuanto al presunto reconocimiento, no se dado tal, ya que como se indicó en el fundamento de derecho correspondiente, el acusado en su primera comparecencia al Juzgado no declaró, en la segunda mantuvo su inocencia y solo en el acto del plenario reconoció parcialmente los hechos, con lo que no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia. En segundo lugar, se debe indicar que la defensa no señala que dilaciones indebidas se han podido producir con lo que el motivo también debe perecer.

En segundo lugar, y en cuanto a Lázaro y Nieves , el propio Ministerio Público, por vía de informe señaló la colaboración llevada a cabo por los dos imputados, dejando a la Sala la valoración de dicho extremo y su configuración a través de la atenuante analógica o del artículo 376 del CP .

También se ha solicitado por la defensa de los dos acusados la aplicación de la atenuante analógica de colaboración con la justicia, solicitando la calificación de la misma como muy cualificada.

De forma previa se debe indicar que la Sala no considera de aplicación al caso la figura prevista en el artículo 376 del CP puesto que dicho precepto regula la figura del "arrepentido" y en el presente caso la colaboración se produce ex post, es decir, una vez que son detenidos con la sustancia estupefaciente en su poder.

No obstante, si que se trata de una figura muy próxima dándose los requisitos para la aplicación de la atenuante analógica cualificada del 21.6 en relación con el 21.4 del CP, ya que si bien la apreciación de dichas circunstancias modificativas tienen una aplicación restrictiva, no es menos cierto que Lázaro y Nieves , en el presente caso, no se limitaron (cada uno en el ámbito de sus posibilidades) a reconocer los hechos y dar datos, sino a colaborar de forma activa y eficiente para localizar y detener al otro acusado ( Florian ) incautando una importante cantidad de droga, efectos y dinero así como permitiendo desmontar un laboratorio donde se preparaba la droga. Del mismo modo, se logró incluso detener a un tercero que finalmente resulto ser sobreseído. Y este comportamiento o cooperación eficiente y eficaz debe merecer un menor reproche penal ya que incluso se acerca a la figura de la reparación simbólica del 21.5 del CP considerando que sino hubiese sido por esta colaboración eficaz no se hubiese podido acusar a Florian , con lo que la rebaja debe ser de un grado al apreciarse como cualificada.

Por último, y en cuanto a las atenuantes de drogadicción alegadas por Lázaro y Nieves , las mismas no pueden ser estimadas ya que aunque es cierto que consta una historia de consumo de 6 o 7 meses antes del corte del mechón del cabello, los informes del médico forense, ratificados en el plenario, respecto de ambos (folios 519 y 435) no han apreciado deterioro psicofísico que les impida desempeñar sus ocupaciones habituales, ni se ha podido detectar ningún factor que modifique el conocimiento y control de sus actos, sin que se haya practicado otra prueba al respecto, debiendo ser acreditadas por quien las alega conforme a la doctrina jurisprudencial.

SEPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer a Florian , y puesto que el artículo 368 del CP tiene una horquilla penológica amplia de 3 a 9 años de prisión, de conformidad con el artículo 66.6 del Código Penal la pena se impondrá en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Pues bien, nos encontramos con que el acusado poseía en casa un total de cocaína pura de 377,29 gramos, por lo tanto, más de la mitad de los 750 gramos exigidos para la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia. Pero además, poseía otros tres tipos de droga, en concreto, 8,64 gramos puros de heroína, 8,56 gramos de hachís y 169,23 gramos de cannabis sativa. Y además, tenía todo tipo de útiles para el corte de la cocaína como una prensa hidráulica, sustancia de corte como cafeína, una gran cantidad de dinero (más de 30.000 euros), joyas, etc. Por otro lado y en cuanto a las circunstancias personales, el acusado ha tenido una conducta errática puesto que se negó a declarar, luego mando cartas reconociendo su participación, posteriormente declaró ante el juez que era inocente hasta el acto del plenario donde solo de forma parcial ha reconocido los hechos perjudicando de esta manera a Alicia . Por todo ello, la Sala considera adecuada a la gravedad de los hechos cometidos es la pena de 6 años de prisión.

En cuanto a la pena de multa, se debe imponer de forma proporcional a la de prisión. Por lo tanto, 40.000 euros.

En cuanto a la pena a imponer a Lázaro y Nieves y puesto que se parte de la pena abstracta del 368 del CP rebajada en un grado, de un año y 6 meses a 3 años menos 1 día, de conformidad con el artículo 66.2 del Código Penal , la pena a imponer se impondrá atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes con lo que teniendo en cuenta que la cantidad de droga pura que portaban, 176,89 gramos, y su colaboración eficaz y eficiente, la sala considera que se debe imponer a ambos acusados la pena de 2 años de prisión.

En cuanto a la pena de multa y dada la valoración de la sustancia y de forma proporcional se le impone la mínima de 21.444,88 euros a cada uno.

A todos los acusados se les impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del CP .

Lázaro y Nieves quedarán sujetos a una pena de arresto sustitutorio de un mes de privación de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del CP en caso de impago de la pena de multa.

OCTAVO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los penalmente responsables de todo delito o falta (Art. 123 del Código Penal), salvo una cuarta parte de las costas procesales que se declaran de oficio.

NOVENO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, es decir, comiso de la droga, del dinero, (32.720 euros (28.600 + 4.120) y 40 dólares) y la destrucción de la sustancia (artículo 374 del Código Penal ). Devuélvase a Alicia los 100 euros incautados y el teléfono móvil.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Alicia del delito de tráfico de drogas de que venía acusada, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Florian , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40.000 euros y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Lázaro como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de colaboración con la justicia del 21.6 en relación con el 21.4 del CP, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 21.444,88 euros y arresto sustitutorio de un mes de privación de libertad en caso de impago de la pena de multa y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Nieves como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante analógica de colaboración con la justicia del 21.6 en relación con el 21.4 del CP, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 21.444,88 euros y arresto sustitutorio de un mes de privación de libertad en caso de impago de la pena de multa y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido a los acusados a los que se dará el destino legal (40 dólares USA y 32.720 euros).

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los condenados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.