Sentencia Penal Nº 88/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 42/2008 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 42/2008-PA

PROCEDIMINETO ABREVIADO 7521/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12

SENTENCIA Nº 88/09

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALAN

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil nueve

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 7521/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de Estafa y Falsedad en documento mercantil, contra Pablo , nacido el 15 de marzo de 1971 en Madrid, hijo de Manuel y de Catalina, vecino de Becerril de la Sierra (Madrid), en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª Mª Pilar Vived de la Vega y defendido por el Letrado D. Antonio A. Fernández López. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular el Banco Popular Español, representado por la Procuradora Dª Mª José Bueno Ramírez y defendido por el Letrado D. Carlos del Arco Herrero, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califica los hechos como constitutivos a) de un delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.3º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, y b) de un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3ª del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, considerando autor de los hechos al imputado conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de las siguientes penas: a) por el delito continuado de estafa, la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y mula de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago y b) por el delito continuado de falsedad documental, la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses a razón de uno cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, y con imposición de las costas causadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad Banco Popular en la cantidad de 17.900 euros.

SEGUNDO.- La acusación particular califica definitivamente los hechos de conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, en todos sus términos.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, en disconformidad con las calificaciones definitivas del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicita para su defendido la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables y sin que tenga aplicación el pronunciamiento que se pretende en materia de responsabilidad civil. Subsidiariamente, caso de resultar condenado, interesa la aplicación de la circunstancia eximente incompleta del Art. 20.2º , o en su caso, del Art. 21.2ª del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, así resultan de las pruebas practicadas en el plenario. En dicho acto el acusado admitió que estando trabajando en el domicilio de Clara se apoderó de diversos cheques, que rellenó y firmó, cobrando él directamente alguno y dando otros a compañeros o amigos para que lo hicieran por él, sin que estas personas conocieran la realidad de esos cheques.

La prueba testifical y la pericial, que obra a los folios 100 y ss de la causa, vienen a confirmar esos extremos. La Sra. Clara dijo que el acusado realizaba en su casa unos trabajos y ella tenía los talonarios guardados en su mesilla de noche, percatándose de lo sucedido, cuando vio los cargos que le había hecho el banco. Reclamó y el banco le enseño los cheques, observando que la firma que constaba en los mismos no se parecía en nada a la suya, habiéndole devuelto el banco todos los reintegros.

La prueba pericial redunda en lo dicho por el acusado.

Así pues, y una vez que el acusado y su defensa admiten que los hechos suceden en la forma descrita en el apartado anterior de esta resolución, no es necesario mayor detalle en lo que se refiere a la acreditación de los hechos.

La discrepancia entre las partes estriba en la trascendencia jurídica de los mismos, pues para las acusaciones esos hechos integran un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, para la defensa los hechos no son típicos, pues no concurren los elementos de cada uno de los delitos citados. En el delito de estafa, entiende esta parte no hay engaño bastante. El desplazamiento patrimonial se ha producido porque el banco hizo entrega de diversas cantidades de dinero sin comprobar la firma del librador. Entiende la defensa que el banco atendió una orden de pago de un tercero, estando obligado, en virtud del contrato de cuenta corriente suscrito con su cliente, únicamente a atender las ordenes de pago del titular de la cuenta o de las personas por ella autorizada. En este caso el acusado firmó el cheque, pero no imitó ni simuló la firma de la titular de la cuenta.

Por lo que se refiere al delito de falsedad, entiende la defensa que no hay dolo falsario, no se pone en peligro la seguridad del tráfico, pues el engaño es inidóneo.

Consideramos por las razones que indicamos a continuación que los hechos declarados probados no integran el delito de estafa por el que se ha formulado acusación.

Los elementos que integran el delito de estafa son: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito; determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

Bastante significa suficiente y proporcional para la efectiva consecución del fin propuesto y que tiene la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial (TS 297/2004, 5-3) y objetivamente es bastante para producir error la maquinación engañosa que adopta apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas y subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar in tuitu personae (TS 665/2003, 22-5) o cuando la diligencia del hombre medio se vea sorprendida por la maquinación del autor sin que sus mecanismos de autodefensa eviten el engaño, o bien cuando haya sido incapaz de advertirlo (TS 654/2002, 17-4). El engaño ha de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (TS 436/2006, 17-4 y 298/2003, 14-3). Si el engaño lo puede apreciar cualquiera no es bastante (TS 278/2004, 1-3), ni lo es cuando el sujeto pasivo es un profesional que ha sido engañado al incumplir un deber de diligencia que debía observar (TS 1199/2004, 29-10). En este sentido la Jurisprudencia de la Sala 2ª viene a decir que el engaño sólo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que ha cumplido con unos deberes mínimos de diligencia. En particular, alguna sentencia ha señalado que todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y la desconfianza, y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto no haya actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a la que estaba obligado. Consecuente con tal criterio procede excluir la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo, cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima, en el caso, convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (TS 462/2006, 27-4). Así pues, no concurre en supuestos de extrema negligencia de la persona engañada (TS 915/2004, 15-7), pues en el juicio de idoneidad del engaño entra en juego el principio de autorresponsabilidad de la persona engañada, como delimitador de la idoneidad típica del engaño (TS 928/2005,11-7). De acuerdo con este principio de autorresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos: a) negocios de riesgo calculado o especulativo, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante; b) relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores); c) utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia; d) casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad (TS 646/2005, 19-5). Tampoco hay engaño cuando éste consiste en burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, ni cuando se hace a través de documentos que contengan distorsiones que no pasarían inadvertidas a la persona menos avispada (TS 1794/2002, 31-10).

En el supuesto enjuiciado convergen no pocas dudas con respecto a la concurrencia del requisito nuclear del engaño bastante, como determinante del acto dispositivo del dinero por parte de la entidad bancaria que admitió como idóneo, como instrumento bancarios, 15 cheques de la cuenta corriente 0670024625 de la que era titular la Sra. Clara sin realizar la mas mínima comprobación respecto al librador del cheque.

Como se indica en los hechos probados, el acusado rellenó y firmó los 15 cheques, pero para ello no simula, ni imita en forma alguna la firma de la titular de la cuenta, sino que estampó su propia firma, de tal modo que si los empleados de la entidad bancaria depositaria de la cuenta corriente antes descrita, hubieran desplegado la más mínima diligencia en la comprobación de la firma, hubieran advertido la discrepancia entre la estampada en esos documentos y la de la titular de la cuenta corriente, de tal modo que no se habría producido ni el error, ni el consiguiente desplazamiento patrimonial. En el plenario la testigo Sra. Clara dijo de forma muy gráfica que la firma que aparece como del librador en los cheques, no se parece ni remotamente a la suya, y eso es algo que puede comprobarse tan solo con examinar la firma que consta al folio 146 y la de los cheques en cuestión.

Como señala la sentencia de 2 de noviembre de 2004 del T.S ., el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y la víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con un mínimo de diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa.

Tampoco es posible subsumir en el delito de estafa la mera entrega del cheque su posterior presentación al cobro y ello por entender ausente la consideración del engaño como bastante.

SEGUNDO.- Concurre en la conducta del acusado todos los elementos del delito de falsedad en documento mercantil, cometido por un particular de los art. 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2º y 3º . Pues ésta consistió, como él mismo reconoce en la creación, modificación o alteración de un documento jurídicamente protegido, con intención de que surta efectos como si fuera auténtico, lo que sin ningún género de dudas integra todos los elementos del delito por el que se formula acusación.

Acción es mutación de la verdad con aptitud para engañar de la que carecería una alteración burda. El delito de falsedad en documento mercantil trata de tutelar la seguridad del tráfico jurídico. Por ello, adquiere la cualidad de típica la conducta de alteración de un documento mercantil (antijuricidad formal) que nova alguna de las funciones (probatoria, de perpetuación y de garantía) asignadas al documento (antijuricidad material). Si concurren ambos elementos, el delito existe, siendo preciso, además, para su consumación que el documento se introduzca en el tráfico jurídico.

El dolo falsario consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad (TS 159/2004, 13-2 y 1453/2002, 13-9), no requiriéndose un ánimo adicional de lucro. Lo que sin duda el acusado consiguió con la creación de los títulos que introdujo en el tráfico mercantil. Efectivamente, de la prueba practicada en autos se desprende que ha existido alteración de los documentos que se relacionan en hechos probados, en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, como son cantidades y firma; se han simulado, de manera que indujeron a error sobre su autenticidad, y se ha supuesto la intervención de personas que no la han tenido.

En este delito hay una continuidad delictiva. Los requisitos que, para la existencia del delito continuado, establece el art. 74 del Código Penal y han sido recogidos y pormenorizados por consistente doctrina del Tribunal Supremo como los siguientes: 1º) Pluralidad de hechos diferenciables y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales. 2º) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que anime en común la pluralidad de acciones comisivas, que son episodios diversos en los que se ha reflejado fragmentariamente una sola y única programación de los mismos. 3º) Desenvolvimiento de las acciones comisivas en el mismo o cercano entorno espacial y sin una separación temporal que las haga parecer ajenas y disgregadas unas de otras. 4º) Unicidad de precepto penal violado de tal modo que las plurales actuaciones sean subsumibles en idéntico tipo penal. 5º ) Identidad de sujeto activo, lo que no es obstaculizado, porque pudieran haber cooperado en alguna o algunas de las plurales acciones diversas personas a la que lógicamente no les será aplicable el concepto de continuidad delictiva y 6º) Homogeneidad de "modus operandi" con utilización de métodos, medios o técnicas de actuación afines. Todos estos criterios se dan en el caso que ahora analizamos.

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución.

La defensa insta la estimación de la drogadicción como eximente incompleta o como atenuante.

La eximente incompleta, precisa según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21-2 C.P se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Las sentencias del Tribunal Supremo insisten en que la circunstancia que como atenuante describe el art. 21.2 CP ., es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (STS. 4-12-2000 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional". Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP., en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28-5-2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

El acusado, en la época en la que se ejecutan los hechos que ahora enjuiciamos, según resulta de la prueba pericial y documental, sufría una grave adicción a la cocaína. Afirma que en aquella época sufría una grave adicción consumiendo diariamente tres, cuatro o cinco gramos. En el informe emitido por el SAJIAD se concluye con la afirmación de trastorno de dependencia a la cocaína. Y las peritos que depusieron en el plenario, la Trabajadora Social y la Psicóloga del Centro de Atención Integral de Drogodependientes (CAID) de Collado Villalba, coinciden también al señalar que el acusado comenzó el tratamiento a principios de 2007, siendo diagnosticado de dependencia grave, habiendo seguido un tratamiento y en la actualidad tiene el alta terapéutica.

Conjugando estos datos con la forma de ejecución de los hechos, es decir, el acusado seguía trabajando y fue capaz de apoderarse de unos talonarios en condiciones de no levantar sospechas en la propietaria de la vivienda, que después los distribuyó entre compañeros y amigos para que los cobraran y no fuera siempre la misma persona quien los hiciera efectivos, consideramos, que si bien es cierto que el acusado cometió estos hechos movido por esa adicción para procurarse las sustancias que precisaba, conocía la entidad de aquello que realizaba, por ello entendemos que esa adicción no le producía alteraciones graves que pudieran ser encuadradas dentro de la eximente incompleta que se solicita, y sí por el contrario una atenuante del art. 21.2 del Código Penal .

En orden a la motivación de la pena, indicar que al tratarse de un delito continuado, la pena debe ser impuesta en su mitad superior, esto es prisión de 21 meses a tres años y multa de 9 meses a un año. Concurriendo una circunstancia atenuante en aplicación de lo dispuesto en el art. 66 , la pena estimamos adecuado la imposición de la pena en su extensión mínima. Esto es prisión de 21 meses y multa de 9 meses con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista para el caso de impago.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal .

El delito de falsedad por el que finalmente resulta condenado el acusado, no lleva aparejada responsabilidad civil.

QUINTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales, debiendo satisfacer la otra mitad el acusado.

Fallo

ABSOLVEMOS a Pablo del delito continuado de estafa por el que también venía siendo acusado en esta causa y le CONDENAMOS como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390. 1 y 3 y art. 74 del Código Penal a la pena de prisión de 21 meses y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago.

También deberá satisfacer la mitad de las costas de este juicio, declarándose de oficio la mitad restante.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.