Sentencia Penal Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 31/2010 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00088/2010

ROLLO DE APELACIÓN 31/10

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

P.A. 138/08

SENTENCIA Nº 88/10

Ilmos. Sres.

D FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREIRA PENEDO (Ponente)

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

En Madrid, a cuatro de marzo de 2010

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 138/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, por delito abuso sexual, Emilio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Hernández y defendido por el Letrado Sr. Monte Villén .

Como apelante Amelia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Salagre y defendido por el Letrado Sr. Valiente Gómez, el citado acusado y como apelados el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de treinta de noviembre de 2009 , que declara probado que: "El día 10.08.07 Amelia denunció para ante la GuardIa Civil de Collado Villalba que su hija Marisa , nacida el 02.08.1992, había sufrido numerosas agresiones sexuales por parte de Emilio , con Carta de Identidad de Rumania NUM000 , ello entre los meses de octubre de 2006 y el 23.06.07 (f 2) .

Marisa negó los tales hechos para ante el Juzgado Instrucción 3 de Collado Villalba el día 20.08.07 (f 31), habiendo denunciado a su madre Amelia el día 17.08.07 ante la Guardia Civil de Guadarrama por agresiones, denunciando además que su madre le estaba presionando para que formulara denuncia falsa contra Emilio y la hermana de éste (f 117). En el acto del plenario (grabación j.o), manifestó haber mantenido relaciones sexuales con el acusado.

Emilio a lo largo de las actuaciones negó los hechos por los que devino acusado.."; y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Emilio , con documento de identidad de Rumania num. NUM000 del ilícito por el que devino enjuiciable en el presente proceso, declarando de oficio las costas devengadas."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por Amelia , quien alegó error en la valoración de la prueba e incongruencia de la sentencia apelada.

TERCERO.- Repartido el recurso de apelación en esta sección por providencia de veintitrés de febrero de 2010 se señaló para la deliberación el día cuatro de marzo de 2010.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se solicita se revoque la sentencia absolutoria dictada en la instancia y, en su lugar, se dicte una condenatoria en los términos solicitados por la acusación particular.

A la vista de tal petición revocatoria es preciso examinar el contenido del escrito de acusación particular que en el acto del juicio oral se elevó a definitivo.

El Tribunal Supremo ha mantenido, entre otras, en sentencia de 5/10/2006 , respecto del principio acusatorio que el condicionamiento fáctico de la sentencia queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de manera que no se podrán incluir en los hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación. "La base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación ; no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. Sin perjuicio de que ello no impida al tribunal ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Por otro lado, las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 y de 3 de junio de 2008 refiriéndose a las SSTC 122/2000 y 53/1987 , sostienen que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. "Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia", vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse".

En el caso de autos ciertamente, la acusación particular califica los hechos como constitutivos de sendos delitos de abuso sexual de los arts 181.1y 3 y 183. 1 del Código Penal por los que solicita, respectivamente, las penas de tres y dos años de prisión, con las accesorias legales.

Son características definitorias y comunes a los tipos penales referenciados:

a) La concurrencia de un elemento objetivo consistente en un tocamiento impúdico o contacto corporal que puede ofrecer múltiples modalidades salvo, lógicamente, las previstas en tipos penales distintos.

b) Que el tocamiento o contacto corporal puede ser realizado tanto por el sujeto activo del delito sobre el pasivo, o por éste sobre el cuerpo de aquél; y,

c) un elemento subjetivo, el "ánimo libidinoso", o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Para una mejor ilustración del contenido del escrito de acusación, se procede a la transcripción literal de la conclusión primera:

"Que Emilio ha venido teniendo una relación de manera continuada con la menor con Marisa de 15 años de edad.

Que el acusado ha vivido con su familia en casa de la madre de la menor ya que ésta alquilaba habitaciones, estableciéndose durante ese periodo una relación sentimental entre el acusado y la menor.

Que la hermana de la madre de la menor mantuvo una conversación con la esposa del acusado poniendo ésta de manifiesto que su marido mantenía una relación con una joven.

Que el acusado prometió a la menor que se iba a casar con ella.

Que el acusado ha declarado que nunca ha tenido intención de casarse con la menor.

Que el acusado ha viajado en un autobús a solas con la menor ha Rumania, es decir sin conocimiento ni autorización de la madre de la menor y sin que durante ese viaje nadie velase por el interés de la menor frente a el acusado.

Que obra en Autos una carta de amor escrita por la menor hacia el acusado aparecida en el buzón del domicilio del acusado según manifiesta el propio acusado en su declaración del 20 de Agosto de 2007 ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Collado Villalba.

Que el acusado conocía la edad de 15 años de la menor frente a los 33 que él tiene".

El relato fáctico carece de la más mínima descripción típica, que integre cualquiera de los delitos antes referidos, pues no se describe tocamiento impúdico, acto libidinoso, qué partes del cuerpo ha podido tocar, si ha existido acceso carnal o, en definitiva, cualquier otro acto sugestivo de la comisión del ilícito penal por el que se formula acusación.

A lo largo del plenario, la acusación particular no viene a realizar a la testigo, aparentemente víctima de los hechos, ninguna pregunta dirigida a aclarar dichos extremos, dándose la paradoja que es el Ministerio Fiscal, que formula escrito absolutorio, el que viene a formular las preguntas incriminatorias y, al contestar la testigo, que habían mantenido relaciones sexuales completas, no se viene a introducir este hecho en el escrito de acusación, ni se modifican las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas.

En definitiva, el relato de hechos contenido en el escrito de acusación es atípico.

SEGUNDO.- En segundo lugar, debemos abundar en que en la instancia ha recaído un pronunciamiento absolutorio, cuya revocabilidad resulta más que dudosa a la vista del criterio impuesto por el Tribunal Constitucional desde la sentencia 167/02 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno que concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

En el caso que nos ocupa, tras la valoración personal de la prueba, el juez a quo ha llegado a la conclusión absolutoria, lo que no podía ser de otra manera, habida cuenta del contenido del escrito de acusación y del resultado de la prueba practicada en las actuaciones.

La primera cuestión que se plantea es la propia existencia de relaciones sexuales y, analizada su existencia, si medió engaño o prevalimiento.

Debemos partir de la falta de acreditación de que el acusado y la menor Marisa hayan mantenido relaciones sexuales ello, a pesar de la afirmación vertida por la testigo en el plenario.

La denuncia que origina las presentes actuaciones no se viene a interponer con el conocimiento y consentimiento de la aparente perjudicada, sino que decide su madre Amelia , la interposición de la denuncia, pues entiende que el acusado se la lleva a Italia con intención de prostituirla, lo que no se ha evidenciado en las actuaciones. Los datos que da esta testigo, son algo vagos, pues no presencia hecho alguno y llega a deducciones derivadas de signos externos como por ejemplo deducir de una menstruación abundante que se trata de un aborto u otras parecidas. En definitiva la testigo denunciante, no aporta prueba alguna acreditativa de las relaciones sexuales que supone mantenidas entre el acusado y su hija.

Marisa , da versiones absolutamente contradictorias a lo largo de la causa y en el plenario. A lo largo de la instrucción se ha observado una tortuosa relación con su madre, que derivó en la interposición de una denuncia por malos tratos contra su madre y en que la menor fuera tutelada por la Comunidad de Madrid para, finalmente, sobreseerse las actuaciones por ese delito, tras la fuga de Marisa de de la casa de acogida. En el curso de la causa manifestó no haber tenido relaciones sexuales con el acusado, y que la denuncia obedecía exclusivamente a razones lucrativas por parte de su madre.

En el acto del plenario la testigo declara por videoconferencia desde Rumanía, videoconferencia plagada de anécdotas, hasta que, finalmente viene a declarar, a preguntas del Ministerio Fiscal, que mantuvo relaciones sexuales completas con el acusado. Tal declaración no resulta verosímil, a la vista de las contradictorias declaraciones prestadas con anterioridad, de forma que no se reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, convenientemente analizados en la sentencia de instancia, para dotar a la declaración de la víctima de eficacia enervatoria del principio de presunción de inocencia.

Por su parte, el acusado ha negado siempre haber mantenido relaciones sexuales con la víctima.

No existen elementos objetivos de prueba que avalen la existencia de relaciones sexuales. No se ha practicado prueba pericial alguna acreditativa de que la menor tuviera relaciones sexuales con posterioridad a la denuncia presentada por su madre. Respecto de las sospechas expuestas por la madre, se han venido a aportar a las actuaciones distintos documentos expresivos de las veces que ha sido atendida en centros sanitarios, una de ellas porque cursaba dolor abdominal y otra precisamente por las lesiones que presentaba cuando denunció haber sido golpeada por su madre.

No acreditada la existencia de relaciones sexuales, difícilmente puede examinarse si para su obtención pudiere mediar el engaño o prevalimiento prácticamente consustanciales a la diferencia de edad existente, por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la L.ECri , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Amelia contra la sentencia de treinta de noviembre de 2009, recaída en los autos de Juicio Oral 138/08 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, que se confirma. Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.