Sentencia Penal Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 45/2009 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00088/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO Nº 45/2009 PO

SUMARIO Nº 14/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 16 DE MADRID

SENTENCIA Nº 88/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Magistradas:

Dª Marta Pereira Penedo

Dª Mª Pilar Rasillo López

En Madrid, a 25 de noviembre de 2010

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el Sumario nº 14/2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguido de oficio por dos delitos de agresión sexual y otro de lesiones, contra los procesados Miguel , nacido el 28 de agosto de 1978, en Madrid, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , declarado insolvente en esta causa, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 3 al 5 de enero de 2008; y Luis María , nacido el 1 de agosto de 1983, en Madrid, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , declarado insolvente en esta causa, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 4 de agosto de 2008 hasta el 26 de mayo de 2009.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Marcos Marcian; los acusados reseñados, representados Miguel por la Procuradora Dª Gema Gómez Córdoba y defendido por el Letrado D. César Quesada Contreras, y Luis María representado por D. Domingo Lago Pato y asistido por D. Esteban A. Ciruelos Albacete; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los arts. 179 y 180, 1, 2ª del C. Penal y un delito de lesiones del art. 147, 1 del Código Penal , reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de catorce años de prisión por cada uno de los delitos de agresión sexual y un año de prisión por el delito de lesiones, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena las primeras y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo la última, y a que indemnicen a Natividad en 750 euros por las lesiones, 36.500 euros por estrés postraumático y en 750 euros por las secuelas.

SEGUNDO.- Por la representación de la acusación particular se calificaron los hechos de conformidad al escrito de conclusiones del Fiscal, si bien solicitó las penas de quince años de prisión por los delitos de agresión sexual y dos años de prisión por las lesiones, interesando igualmente la imposición como penas de las medidas de alejamiento respecto de Natividad por tiempo superior en diez años a las penas de prisión impuestas por las agresiones sexuales y por tiempo de cinco años por el delito de lesiones. En vía de responsabilidad civil, reclamó la suma indemnizatoria de 120.000 euros por daño moral y de 750 euros por lesiones, e igualmente interesó la condena al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la propia acusación particular.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la absolución de sus representados.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que siendo altas, aunque no determinadas, horas de la madrugada del día 7 de septiembre de 2007, Natividad se encontraba en el pub "De Coña", sito en barrio de La Latina, de Madrid, en el que había decidido permanecer cuando se retiraron los amigos con los que había acudido allí alrededor de la 01:00 hora, cuando conoció a Miguel , nacido el 28 de agosto de 1978, en Madrid, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , declarado insolvente en esta causa, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 3 al 5 de enero de 2008; y a Luis María , nacido el 1 de agosto de 1983, en Madrid, de nacionalidad española, con DNI nº NUM001 , declarado insolvente en esta causa, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 4 de agosto de 2008 hasta el 26 de mayo de 2009, con quienes permaneció consumiendo bebidas alcohólicas y cocaína, hasta que decidieron, libre y voluntariamente, acudir los tres al domicilio de Luis María , sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 , NUM002 , de Madrid.

Una vez en la vivienda continuaron consumiendo alcohol y cocaína, hasta que en un momento dado ambos varones se acercaron a Natividad y, a pesar de las constantes negativas de ésta y sus intentos de resistirse físicamente, la desnudaron y, mientras uno de ellos le sujetaba de las muñecas, el otro la penetró anal y vaginalmente, intercambiando luego sus papeles los varones, para finalmente, obligarla uno de ellos a practicarle una felación.

No se produjo eyaculación en el cuerpo de Natividad , quien como consecuencia de estos hechos, sufrió equimosis en región latero-cervical izquierda, hematoma suborbitario derecho y hematomas en miembros inferiores y brazo izquierdo, así como estrés postraumático, tardando quince días no impeditivos de sus ocupaciones habituales en sanar de las lesiones tras una primera asistencia facultativa, mientras que tardó 365 días en curar del estrés, de los que tres fueron de hospitalización, habiendo precisado tratamiento médico psiquiátrico, quedándole como secuela una ansiedad leve reactiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual, violación, de los arts. 178, 179 y 180, 1, 2º del Código Penal ; otro delito de igual clase de los arts. 178 y 179 C. Penal y un delito de lesiones del art. 147, 1º C. Penal , por cuanto concurren cuantos requisitos establecen los preceptos citados para que se integren tales figuras delictivas, puesto que, por una parte y respecto al primero de los delitos, cada uno de los procesados sucesivamente, con intención de satisfacción de sus propios impulsos sexuales, penetró anal y vaginalmente, sin llegar a eyacular, a su víctima en contra de la voluntad de ésta, venciendo su oposición mediante el empleo de la fuerza física a través tanto de actos propios golpeándola y forzándola a separar las piernas llegando a causarle en esa acción hematomas en las caras internas de los muslos, a la altura casi de las rodillas, como de actos del tercero, quien sujetaba de los brazos a Natividad para facilitar la acción de su compañero y vencer la resistencia de ésta. Así cada uno de los procesados, además de realizar sus propios actos de acceso carnal con la víctima, contribuyó al realizado por el otro mediante estos actos de sujeción.

Consecuentemente, resulta de aplicación a la violación realizada materialmente por cada uno de los procesados, la figura penal agravada del art. 180, 1, 2º C. Penal , de cometerse el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas, pero en contra de las pretensiones de las acusaciones, tal figura agravada no resulta aplicable a la violación ejecutada por el otro, a la que se contribuye como cooperador necesario, por cuanto es doctrina establecida por el tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 217/2007, de 16 de marzo , que "Recordemos que el acusado Benjamín fue condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza. En el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio "non bis in idem", pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que Benjamín es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos".

Se añade que "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido non bis in idem".

En consecuencia, y atendiendo a la doctrina jurisprudencial citada, cada uno de los procesados será partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en dos delitos contra la libertad sexual, de modo que por una parte concurre la agravación específica del art. 180, 1, 2º C. Penal en la acción en la que ocupó el lugar de autor material, agravación que no puede ser tenida en cuenta en la acción en la que actuó como cooperador necesario.

Por otra parte, en el curso del violento asalto a su víctima, ésta resultó con lesiones físicas y psicológicas acreditadas mediante los diferentes partes de asistencia médica así como los informes del médico forense obrantes en la causa y ratificados en el acto del juicio oral, los cuales vienen a integrar el delito de lesiones del art. 147 C. Penal imputado, por cuanto dichos informes acreditan que entre las lesiones producidas figuró un estrés postraumático que ha sido tributario de tratamiento médico posterior a la asistencia médica inicial, sin el cual no se hubiera producido la sanidad, por lo que se cumplen los requisitos de dicho delito.

SEGUNDO.- La participación de Miguel y Luis María en los citados delitos ha resultado acreditada en el acto de juicio oral a través de las pruebas practicadas ya que si bien, como suele suceder en este tipo de delito, pues no es frecuente que los actos de agresión sexual se realicen en presencia de testigos directos, se ha contado básicamente, como material probatorio, con las declaraciones de la víctima y de los procesados, y que éstos han negado en todo momento haber realizado los actos que se les imputan, ya que si bien han reconocido haber tenido acceso carnal con la víctima, sostienen, y así lo han hecho siempre en el curso de la instrucción de la causa, que el mismo se llevó a cabo de forma voluntaria por la luego denunciante. Contamos, pues, con sendos relatos de los hechos contradictorios en el particular, de esencial importancia, de suponer uno la existencia de los delitos imputados, y excluirla el otro.

Para llegar a la convicción, ya expresada, de ser cierta la versión de cargo ofrecida por la víctima, ha contado la Sala con la directa apreciación de los relatos en cuestión y ha comprobado tanto la coherencia en lo esencial de lo declarado en juicio con las anteriores manifestaciones de la víctima en el curso de la instrucción, como la incoherencia de los relatos de descargo de los procesados, trufados de contradicciones de profundo calado, tales como las afirmaciones de Miguel en juicio señalando no haber visto si Luis María penetró a la víctima, cuando en sede de instrucción tiene declarado haber visto, al menos, como la penetraba vaginalmente. Y la eficacia probatoria del relato de la víctima no ha de verse empañada por la ausencia de hallazgos de interés en analítica de ADN, pues siempre ha sostenido la víctima que ninguno de sus agresores llegó a eyacular en su cuerpo, ni por la ausencia de lesiones en las zonas genitales, pues las mismas no son de necesaria producción en estas conductas.

Respecto del testimonio de la víctima valorado como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, es constante criterio jurisprudencial el de aconsejar se contemplen ciertas comprobaciones tendentes a reforzar y ratificar las impresiones obtenidas en el plenario por el Tribunal, y así, se refiere a:

- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones personales acusado-víctima que pudiera conducir a concluir la concurrencia de móviles espurios, de resentimiento o enemistad que pudiera privar al testimonio, total o parcialmente, de la aptitud necesaria para generar el estado subjetivo de certidumbre que supone la convicción judicial.

- Verosimilitud, nota que supone que el testimonio ha de aparecer rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de idoneidad probatoria.

- Persistencia en la incriminación, es decir, que esta se prolongue en el tiempo y sea un relato reiterado y sin contradicciones relevantes. Sin embargo, como precisa, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001 esas notas no suponen una exigencia cuasi normativa, de modo que de concurrir venga el Tribunal obligado a tener por cierto el testimonio y de faltar alguna de ellas no pueda valorarlo como apto para desvirtuar la presunción de inocencia, sino que mediante tales cautelas, lo que se pretende es que el Tribunal pueda reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones alcanzadas y que lleven al Tribunal al convencimiento de que la testigo ha sido veraz.

En este caso nos hallamos, pues el relato de la testigo se produjo en juicio de forma sólida y convincente al entender de la Sala en su valoración en conciencia de la prueba ante ella practicada (art. 741 LECr ), y esta inicial convicción se ve reforzada por la persistencia de la víctima en su acusación, pues no ha modificado en lo esencial su inicial denuncia ni en sus declaraciones ante el instructor ni en las vertidas en juicio; el testimonio carece de incredibilidad subjetiva, pues reconocido por la víctima y sus agresores que trabaron conocimiento personal la propia madrugada de autos, nada en sus pasados podía justificar cualquier nota previa de animadversión o prejuicio y finalmente, el relato de la agresión se ve periféricamente corroborado por otras pruebas objetivadas en juicio, tales como la falta de explicación de las lesiones que presentaba la víctima tras los hechos en el amable relato de descargo de los procesados, la coincidencia temporal del testimonio de cargo, pues reconocido por el procesado Luis María que llegaron a su vivienda, donde ocurren los hechos, más allá de las cinco de la madrugada; manifestado por los tres sujetos de los hechos que antes del episodio enjuiciado permanecieron conversando y consumiendo varias bebidas alcohólicas y rayas de cocaína; y fijada por el testigo Romeo las 07:30 horas como aquella en que la víctima le telefonea pidiéndole auxilio, acudiendo inmediatamente y hallándola con las lesiones luego objetivadas, resulta palmario que el relato de la víctima es plenamente coherente espacio temporalmente. Así mismo, corroboran la versión de cargo las lesiones físicas padecidas por la víctima, pues en el acto del juicio el forense Sr. Vidal , quien asistió a la víctima la propia fecha de autos y vio las lesiones recién producidas, señaló en juicio que las mismas eran compatibles con lesiones derivadas de intentos de defensa en casos de agresión sexual, siendo las equimosis en las inmediaciones de las rodillas, caras internas, típicas del forzamiento a separar las piernas para facilitar el acceso carnal, y las equimosis de brazo y cuello las definió como compatibles con acciones de sujeción, es decir, que las lesiones eran plenamente compatibles con el relato de cargo, por lo que consideramos a éste plenamente acreditado.

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autores ambos procesados, del primer delito de violación -el ejecutado materialmente por cada uno de ellos- y del de lesiones por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal ; y del segundo delito de violación, el constitutivo del tipo básico no agravado, a título de autor por cooperación necesaria (art. 28 apartado b) pues como señala la sentencia de 17 de enero de 2001 del Tribunal Supremo : "La doctrina reiterada de esta Sala...ha mantenido que es cooperador necesario el que contribuye a coadyuvar al acceso carnal realizado por otro mediante la aportación de una actividad proyectada a doblegar la voluntad de resistencia de la víctima, y también los que en ejecución de un plan conjunto realizan una acción en cuyo desarrollo tiene lugar la violación, así como, en caso de no existir un plan preordenado previo, cuando varios individuos, con conciencia de la acción que se realiza, determinan con su presencia un efecto intimidatorio ambiental sobre la víctima de la violación materialmente ejecutada por otro agente, puesto que, en este último supuesto, la sola presencia del copartícipe concorde con la agresión sexual realizada por el otro sujeto, incrementa el clima de terror existente en cuanto ingrediente muy importante de un fuerte componente intimidatorio, acentuando el desamparo y desvalimiento de la víctima, con lo cual esa presencia constituye por sí sola cooperación eficaz e indispensable" (en igual sentido, STS de 26 de marzo de 2003 ).

CUARTO.- En la ejecución de los expresados delitos no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no habiéndose alegado su existencia por las partes en forma temporánea y, por ello, procesalmente válida.

Ciertamente, la Defensa de Miguel , por la insólita y extemporánea vía de su informe final, vino a interesar la apreciación, en el alcanzado caso de estimarse cometidos los hechos, de la concurrencia de la circunstancia eximente de drogadicción y de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Tal pretensión ha de ser rechazada de plano, pues formalmente resulta inadmisible, ya que en el momento de fijar sus conclusiones definitivas, nada dijo al respecto, de modo que no compete al tribunal resolver aquello que las partes no han introducido en forma en el debate del juicio, ya que ello supondría generar patente indefensión a las acusaciones, privadas de toda oportunidad de someter a contradicción las alegaciones de la defensa al proponerlas ésta cuando ya ha finalizado la intervención den el juicio de las partes acusadoras.

Y materialmente, tampoco habrían de alcanzar mejor fortuna las alegaciones de la defensa, pues la eximente de intoxicación por drogas no ha sido objeto de probanza alguna, lo que descartaría su estimación, mientras que respecto a las dilaciones indebidas, no ha señalado la parte cuáles sean éstas concretamente, limitándose a reputar excesivo el tiempo de instrucción de la causa, olvidando las dilaciones de la misma imputables al desconocido paradero de uno de los acusados.

CUARTO.- Procede imponer a los acusados, en idéntica proporción, las costas procesales causadas, con inclusión de las de la acusación particular, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 239 y 240 LECr.

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención a las circunstancias concurrentes en el presente caso, la relativamente joven edad de los condenados, su absoluta carencia de antecedentes desfavorables y el surgimiento de los presentes hechos en un entorno inicialmente lúdico aceptado, estima suficiente retribución para la conducta de los condenados la imposición de las penas mínimas aplicables a cada uno de los delitos.

SEXTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de sus consecuencias (arts. 109 y concordantes del Código Penal ), estimándose razonable la suma de 38.000 euros solicitada por la acusación pública y desmedida, amén de no justificada en la causa, la solicitud de ser indemnizada en 120.750 euros realizada por la víctima.

En efecto, tanto las lesiones físicas como la leve secuela resultante, se tasan el los 750 euros cada una de ellas interesados por las acusaciones, y el estrés postraumático, que alargó la incapacidad de la víctima para sus ocupaciones habituales por tiempo de todo un año, habiendo incluso precisado de hospitalización psiquiátrica, entendemos justifican la elevada suma de 100 euros diarios solicitada por la acusación pública y fijada como indemnización.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel y a Luis María como autores penalmente responsables de un delito de agresión sexual agravado, otro delito de agresión sexual y un delito de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, por el primer delito, de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta; por el segundo delito, seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de lesiones, seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Natividad en la suma de 38.000 euros y a que abonen por mitades las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se les hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a 22 de diciembre de 2010, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, ante mí el Secretario de lo que doy fe.