Sentencia Penal Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 39/2009 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

c/ Santiago de Compostela, Nº96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo: 39/2009 PO

Sumario nº 4/2009

Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid

PONENTE: JOSEFINA MOLINA MARÍN

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 88/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

D. MARIO PESTANA PEREZ

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

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En Madrid, a veintinueve de junio de 2010.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Sumario nº 4/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra los acusados Luis Miguel , con pasaporte de la República de Chile con nº NUM000 , nacido el 13.12.1969, hijo de Emilio y Margarita, sin que conste su solvencia y sin antecedentes penales, estando privado de libertad por esta causa desde el día de su detención, el 26.05.09; y Victor Manuel , de nacionalidad chilena, con NIE nº NUM001 , nacido el 20.11.1972, hijo de Jaime y de Alba Hortensia, sin que conste su solvencia y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. Pedro Rodríguez del Val; el primer acusado ya reseñado, representado por la Procuradora Dª Mercedes Pérez García, y defendido por el Letrado D. Arturo Paz Neira; y el segundo acusado también reseñado, representado por la Procuradora Dª Gloria Llorente de la Torre, y defendido por el letrado D. Ignacio Ruíz Bravo; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.6ª del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 10 años de prisión para cada uno de ellos, con abono del periodo sufrido de privación de libertad preventiva para Luis Miguel , la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 400.000 euros, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales, y en virtud de lo dispuesto en el art. 89.1 del CP , la pena de prisión respecto de Luis Miguel será sustituida por la expulsión del procesado a su país de origen, una vez cumplidas las ? partes de la pena, sin posibilidad de volver a España por 10 años .

SEGUNDO.- La defensa de Luis Miguel , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que reconocía los hechos pero discrepando de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que en la cuarta se le aprecie la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la administración de Justicia, del art. 21.6ª en relación con el art. 21.4 ambos del CP , interesando la pena de 4 años y 6 meses de prisión a sustituir por la expulsión del territorio español por el tiempo de la condena.

La defensa de Victor Manuel , elevó a definitivas sus conclusiones definitivas, no reconociendo su participación en los hechos e interesando la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos que hemos declarado probados, han sido establecidos tras valorar las pruebas practicadas en el plenario, e indicios incriminatorios siguientes:

En primer lugar, el acusado Luis Miguel , desde su primera declaración en dependencias policiales ha reconocido el trasporte de la droga, manifestado que realizaba el viaje con el otro acusado, Victor Manuel , que era la persona que le había proporcionado la maleta de equipaje de mano que trasportaba, en la que se habían creado dos dobles fondos para ocultar la droga. Refirió que el otro acusado le dijo que en su interior portaría oculto 1 kilo de cocaína que debía entregar a un señor en San Sebastián de los Reyes, y que le pagarían 10.000 ? por el trasporte. Que al llegar el aeropuerto de Barajas, Victor Manuel le pidió que saliera el delante, habiéndole facilitado el teléfono móvil de la persona a la que debía entregar la maleta, apodada "el mono", así como el teléfono de su compañera por si no localizaba a aquél. Aportó las notas manuscritas por éste, y en el plenario explicó como Victor Manuel viajó a Santiago de Chile donde le propuso el trasporte de la droga. Que le envió dinero para sacarse el pasaporte, que precisamente es de fecha 7.04.09, y que también fue Victor Manuel el que se encargó de comprar los billetes de vuelo, viajando ambos acusados desde Santiago a Lima, de Lima a Santa Cruz de la Sierra, y de ésta última ciudad a Buenos Aires y de ahí a Madrid, donde Victor Manuel le entregó la maleta, recibiendo instrucciones para tomar un taxi e ir a San Sebastián de los Reyes. Señaló que ambos iban a regresar juntos a Chile el 9 de junio siguiente.

Bien es cierto que las declaraciones inculpatorias de todo coimputado, han de valorarse con cierta cautela, no siendo acogidas cuando puedan estar motivadas por móviles espurios o carezcan de corroboraciones periféricas. En el presente caso, no concurren ninguna de estas circunstancias, así ambos han reconocido que se conocían desde niños y que eran amigos sin existir resentimiento alguno, y en concreto Victor Manuel declaró que no conoce ningún motivo por el que el otro acusado le imputa estos hechos, habiendo manifestado Luis Miguel que cuando se descubrió la droga y comprobó que era más de un kilo, que fue lo que le había comentado Victor Manuel que portaba, se sintió engañado, siendo este el único motivo que le determinó a contar los hechos. Y además la declaración inculpatoria de Luis Miguel viene corroborada, no solo por el reconocimiento efectuado por Victor Manuel de la autoría de las notas manuscritas que portaba aquél, con el teléfono y la dirección a donde debía dirigirse tras salir del aeropuerto, sino por el dato objetivo facilitado por la Cía. Aerolíneas Argentinas, que viene a confirmar la versión de Luis Miguel , pues conforme al cual el viajero Victor Manuel habría hecho las reservas del viaje tanto de él como del coimputado Luis Miguel , retirándolas personalmente (USED), para realizar el viaje el 25.de mayo, desde el aeropuerto de Buenos Aires hasta Madrid, y dejando reservada la vuelta a Argentina, para ambos acusados, el siguiente día 9.06.09 (folios 72 a 77).

De modo que respecto a Victor Manuel , nos encontramos con varios datos que corroboran su incriminación por el coimputado, sin que a ello pueda oponerse la futilidad de su testimonio de descargo. En efecto, refiere Victor Manuel que el viaje a Santiago de Chile respondía a la necesidad de ver a su madre porque hacía un año que su abuela había fallecido de cáncer, lo que ni se ha intentado justificar. Añadió que desde allí se desplazó a Bolivia para ver a una antigua compañera de trabajo que le reclama la paternidad de un hijo, lo que tampoco ha intentado acreditar, y que en Bolivia se encontró con Luis Miguel en una agencia de viajes, recibiendo la llamada de su compañera sentimental con la que vive en San Sebastián de los Reyes, comunicándole que la grúa se había llevado su vehículo, marca BMW, matrícula NH .... N , lo que le determinó a regresar para retirar el vehículo del depósito municipal, por el alto coste que ello le supondría, siendo éste el motivo por el que viajaban en el mismo avión. Y explicó que el hecho de que facilitara a Luis Miguel los datos de su domicilio y el teléfono móvil de su compañera sentimental, así como el de su amigo "el mono", era porque Luis Miguel le dijo que se iba a Barcelona y luego regresaría a Madrid, y el declarante trabaja como jardinero fuera, en Ciudad Real, (siendo esto último fácilmente acreditable, sin que se aportara prueba alguna, teniendo serias dudas este Tribunal, a la vista de los continuos viajes a Sudamérica que realizaba este acusado, en principio incompatibles ni con un trabajo fijo, ni con el salario de jardinero).

Sin embargo, en los archivos de la Policía Municipal, consta que el vehículo de Victor Manuel , fue retirado por la grúa municipal de San Sebastián de los Reyes, el día 21.05.09, cuando la reserva de los billetes para viajar ambos acusados desde Buenos Aires a Madrid, y regresar juntos el día 9.06.09, se efectúa el 19.05.09 (f. 75 de las actuaciones y printer de reserva que portaba Luis Miguel en el momento de su detención, pieza de convicción nº 966), por lo que una situación que no se había producido difícilmente podría ser la causa para realizar el viaje de regreso a España. E igualmente carece de sentido que le facilitara los teléfonos y domicilios que portaba, cuando ambos tenían reservado el mismo vuelo de regreso a Buenos Aires, sino es por el motivo expuesto por Luis Miguel , que él debía adelantarse (evitando así él el riesgo de los controles aduaneros), tomar un taxi y contactar con el móvil de "el mono", y si no podía con el de su compañera.

Elenco probatorio diverso, indubitado, practicado con todas las garantías que desvirtúa su presunción de inocencia de ambos acusados más allá de toda duda razonable.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.6º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966 , en cantidad superior a los 750 gramos, umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para la cocaína que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001 , que ambos acusados traían de común acuerdo, oculta en la maleta que al llegar a Barajas, portaba Luis Miguel , tal y como éste ha reconocido y ha sido corroborado por el Guardia Civil nº NUM003 que como testigo intervino en el plenario, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe analítico de sustancias decomisadas por tráfico ilícito elaborado por el laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios (folios 152 y 153), no cuestionado por las defensas, y al que se dio lectura en el juicio.

Que la posesión de la droga estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, cuyo peso total neto asciende a 3.980'80 gramos con una pureza del 71'4%, (2.842 gramos de cocaína pura) se infiere por exceder ampliamente de la que pudiera destinarse a un consumo propio, condición que además no tienen ninguno de los acusados, y cuyo valor en el mercado ilícito de drogas, según el informe obrante al folio 162, asciende a la importante suma de 335.613'29 ?.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, pues resulta evidente que la posesión de esa importante cantidad de droga no era para consumo propio.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y su alto valor en el mercado ilícito, que no se confía a quién no está concertado en el trasporte y con la finalidad y destino del mismo, así como la condición de no toxicómano de ninguno de los encausados. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto el conocimiento de la sustancia, su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autores ambos acusados, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal , según los razonamientos que anteceden.

CUARTO.- En la conducta del coacusado Luis Miguel , es de apreciar la atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.4º del CP, pues sin su colaboración no se hubiera podido localizar y detener al otro porteador y destinatario de la droga.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con esta atenuante, entre otras, en Sentencia de 29 de noviembre de 2006 , al señalar: "En esta dirección se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 C.P .

La concurrencia de esta atenuante, determina que la pena se imponga dentro de la mitad inferior, en su grado mínimo, en una extensión que dada la naturaleza, cantidad y pureza de la droga incautada (2.842 gramos de cocaína pura) se fija en nueve años y un día de prisión. Pena privativa de libertad, que conforme al art. 89 del CP , será sustituida por la expulsión del Territorio Nacional con prohibición de entrada por 10 años, una vez cumplidas las ? partes de la condena. En cuanto a la multa la misma se establece en 10.000 euros, al haber reconocido que el beneficio que iba a obtener por su participación en los hechos (art. 52.1º del CP ) era por esa cuantía, sin que proceda la imposición de responsabilidad subsidiaria por impago, de conformidad con el art. 53.3 del CP .

Por lo que respecta a Victor Manuel , no concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente hubiera procedido la imposición de la pena en su grado medio, esto es 11 años de prisión, teniendo en cuenta que su conducta revela mayor perversión, tratando de evitar los riesgos de los controles aduaneros, así como una mayor jerarquía en el tráfico ilícito de drogas, que no obstante debe fijarse en la máxima solicitada por el Ministerio Fiscal, diez años, en atención al principio acusatorio. En cuanto a la pena de multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta igualmente por la pena mínima, y por tanto se impone la pena de multa de 335.613'29 ?, sin que proceda la imposición de responsabilidad subsidiaria por impago, de conformidad con el art. 53.3 del CP .

En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

QUINTO.- Procede imponer a los acusados las costas procesales por mitad, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P. Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal , serán decomisados, a menos que por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho, y no es este el caso, se acuerde otra cosa, y se les dará el destino prevenido en el artículo 128 del mismo testo legal.

Fallo

Condenamos a Luis Miguel y a Victor Manuel como autores responsables en concepto de autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA ya definido, concurriendo la atenuante analógica de colaboración de la justicia en Luis Miguel , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Victor Manuel , a las siguientes penas:

A Luis Miguel , NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, que será sustituida por la expulsión del Territorio Nacional con prohibición de entrada por 10 años, una vez cumplidas las ? partes de la condena; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MIL EUROS (10.000 euros), y al pago de la mitad de las costas procesales.

A Victor Manuel , DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de de 335.613'29 ?, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a uno de junio de dos mil diez.