Sentencia Penal Nº 88/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 70/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a cinco de noviembre de dos mil diez

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 77/08 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción No1 de Arúcas (Procedimiento Abreviado 29/09) seguida por delito contra la salud pública frente a Eduardo con DNI NUM000 , hijo de Juan y Rosario Paula nacido el 10/04/1968 natural y vecino de Arúcas, con antecedentes penales no computables y En Libertad por esta causa desde, representado por la procuradora Sra Sosa Caberra y asistido por la letrada Cabrera Falcón habiendo intervenido el Ministerio Fiscal. Siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción No Uno Arúcas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas 1435/2007 en virtud del atestado instruido por la Guardia Civil; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado con el número 69/08 y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 y 374 del Código Penal , interesando la pena de 5 anos de prisión y multa de 300 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y costas, interesando las defensas la libre absolución

SEGUNDO.- El día 3 de noviembre de 2010 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que el 6 de diciembre de 2007 cuando el acusado Eduardo se encontraba en las inmediaciones de la estación de guaguas de Arúcas, y con la finalidad de atentar contra la salud individual, se disponía a entregar a Maximiliano dos envoltorios, cuando al percatarse de la presencia de una dotación de la Guardia Civil, arrojó al suelo diversos envoltorios que fueron localizados por los Agentes entre unos contenedores cercanos, siendo un total de once conteniendo en su interior una sustancia que resultó ser heroína con una pureza del 23,6% y un peso de 0,68 gramos con un valor de 100 euros, sustancia que estaba destinada a la venta.

Del mismo al acusado le fue intervenido en su poder otro envoltorio en el interior de su sudadera con una sustancia que una veza analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,09 gramos con una pureza del 94,71% y un valor de 20 euros

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud (más adelante se volverá sobre este dano) de los artículos 368 y 374 del Código Penal , sancionándose en este caso, y dentro del abanico de conductas que tipifica el primero de los citados artículos, el tráfico (venta) de heroína.

Resultan conocidos los tres elementos que han de concurrir para determinar la comisión del delito que ahora nos ocupa, a saber:

La concurrencia de un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína.

El segundo de los presupuestos objetivos del tipo penal consiste en el objeto material de dichas conductas, que ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por Espana, en este supuesto heroína, incluida en la Lista I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas,

Comencemos con la sustancia intervenida, y habida cuenta que ninguna parte pone en duda que esta sustancia fue efectivamente la incautada en el día descrito y constando el acta de recepción al folio 29, constando el informe análisis al folio 36. Resultando ser heroína ( la mayor parte de la intervenida), sustancia incluida entre las que causan grave danos a la salud, a título de ejemplo sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 11 de noviembre de 2007 . Cierto es que la defensa en su escrito de conclusiones impugnó de forma expresa el citado análisis, más de las preguntas efectuadas a la perito se desprende que esta impugnación se basaba en la distinta pureza de las mismas, y ya nos dijo la perito, que esta distinta en modo alguno puede descartar que las distintas dosis aprehendidas provengan de la misma partida, de otro lado la defensa no ha impugnado el resultado del análisis, esto es, que se trata de heroína. Cierto es que las dosis aprehendidas al comprador se analizaron de forma conjunta, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2004 menta que los supuestos de venta callejera e indiscriminada de pequenas cantidades de droga en papelinas es típica, " (...) pues en todo caso se está poniendo en peligro el bien jurídico protegido, la salud pública, ya que ni se controla el destinatario, ni se actúa por afán compasivo, ni se prescinde de toda contraprestación, sino que por el contrario se está contribuyendo de modo relevante a fomentar indiscriminada y lucrativamente el consumo de drogas", y la STS de 10 de marzo de 2004 resena que " (...) en la medida que este delito no es un delito contra la salud individual (...), carece de trascendencia respecto de la tipicidad de la conducta si la dosis individual hubiera podido ser, aisladamente considerada, típica. El delito del art. 368 CP se refiere a la difusión de drogas en cantidades globales que tengan aptitud psicoactiva. Se trata de un delito que reprime el tráfico de drogas y estupefacientes como tal, sin atender al posible efecto individual de los sucesivos fraccionamientos que hubiera podido realizar el autor".

SEGUNDO.- Por lo que hace a los otros dos elementos, objetivo y subjetivo antes citados, han de ser analizados conjuntamente.

Niega el acusado acto de tráfico alguno, senalando que se encontraba en el lugar en que fue detenido cuando acababa de comprar la sustancia que le fue encontrada en su sudadera y se dirigía al "fumadero" para consumirla, manifestando su adicción a la heroína.

Frente a estas versiones se contraponen las de los Agentes intervinientes, quienes casualmente se encontraban en las inmediaciones, quienes vieron como el acusado intentaba entregar dos envoltorios cuando al observar su presencia arrojó los envoltorios que llevaba al suelo, los mismo fueron hallados enseguida, siendo estos los analizados

En tales circunstancias, léase la declaración de los Agentes de la Guardia Civil, quienes observaron no solo el intento de "pase", sino también como el acusado se intentaba desprender de la droga, y las poco creíbles explicaciones ofrecidas por el acusado, permiten concluir con un pronunciamiento condenatorio. Observemos además que el acusado afirma que solo poseía la droga que se encontró en su poder y que era consumidor de heroína, cuando la sustancia que le fue intervenida en persona (esto es la no arrojada y de hecho la de menor peso) resulto ser cocaína. Es cierto que no contamos con la prueba de la persona que iba a comprar, pero no es menos que la práctica nos indica que en raras ocasiones se identifica a quién es acusado como la persona que proporciona la droga.

TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor material, el acusado Eduardo , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- Concurre en el acusado la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas, y sin ánimo de extendernos mucho, baste observar que el Juzgado de instrucción dilató en más de un ano la citación de un testigo que al fin y a la postre se ha demostrado irrelevante, hasta el punto que las partes renunciaron a su examen en la vista.

No cabe apreciar la atenuante de drogadicción al no existir respecto de la misma prueba alguna al margen de las manifestaciones del acusado.

QUINTO.- Respecto de la pena que ha de ser impuesta, partiendo de la base de que la misma se ha de imponer en la mitad inferior, por razón de la atenuante antes resenada, sin que esta Sala encuentre que la misma deba de ser estimada como muy cualificada, siendo, además, la Jurisprudencia reticente en apreciar esta cualificación, y si bien es cierto que el acusado parece haber hecho de la venta de drogas su medio de vida y que se trataba de una sustancia tan danina como la heroína esta Sala no encuentra motivo alguno para imponer una pena más allá de la mínima de tres anos de prisión, pena que conlleva, como accesoria, conforme al artículo 44 la inhabilitación para el ejercicio del sufragio por el tiempo de la condena

Siendo proporcional, en atención al valor de las sustancias aprehendidas, la multa interesada de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión en caso de impago

Igualmente y de conformidad con el artículo 374 , se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

SEXTO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, de TRES ANOS DE PRISION e INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONSDENA, y MULTA DE 300 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de prisión en caso de impago e imponiéndole el pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Audiencia en el plazo de cinco días