Sentencia Penal Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 4/2011 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 4/2011

Asunto:300100/2011

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 166/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE CORDOBA

Contra: Juan Alberto y Alexander

Procurador: RAMON ROLDAN DE LA HABA

Abogado: LUIS MARCOS SANTIAGO CORTES

SENTENCIA Nº 88/11

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO VELA TORRES

En Córdoba a 24 de marzo de 2.011.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Siete de Córdoba, por el delito contra la salud pública, contra Juan Alberto , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 27-12-1.961, hijo de Manuel y Manuela, con instrucción, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa Y CONTRA Alexander , con D.N.I. número NUM001 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 16-11-1.989, hijo de Antonio y Antonia, con instrucción, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador Sr. Roldán de la Haba y asistidos del Letrado Sr. Santiago Cortés, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. PEDRO VELA TORRES.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que consideró autores a los acusados Juan Alberto y Alexander , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; para los que solicitó, para cada uno de ellos, penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tres mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos y costas.

2.- La defensa de los acusados, en igual trámite, alegó respecto de Juan Alberto que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , con la atenuante de drogadicción, solicitando la extensión de la pena que el tribunal estimara oportuna; y respecto de Alexander , alegó que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitando su absolución.

Hechos

Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

El Grupo de Policía Judicial de la Comisaría Córdoba-Este tuvo conocimiento de que en los meses de septiembre y octubre de 2010 los acusados Juan Alberto , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y D.N.I. nº NUM000 , y su hijo Alexander , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y D.N.I. nº NUM001 , podrían estar dedicándose al tráfico de estupefacientes en un local comercial no abierto al público sito en la calle Cáñamo nº 6 de esta capital; y que sus actividades consistirían en que Juan Alberto permanecía todo el día en el local esperando a los compradores, mientras que su hijo acudía esporádicamente para colaborar con su padre en las ventas.

Establecido un dispositivo de vigilancia policial, se apreció que el 29 de septiembre de 2010, sobre las 19 horas, llegaron tres jóvenes al local y tras realizar uno de ellos una llamada de teléfono, Juan Alberto les abrió la puerta, entrando los tres al local y saliendo a los pocos minutos. Interceptados por la Policía, resultó que uno de ellos, Leoncio , portaba una bolsita de plástico color blanco, cerrada con alambre color verde, conteniendo una sustancia blanca en roca que, una vez analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,6 gramos y un valor en el mercado ilícito de 30,85 gramos.

El 30 de septiembre de 2010, sobre las 19,50 horas, Jose Enrique entró en el local, tras una breve llamada telefónica, y al poco tiempo salió del mismo, siendo interceptado por la Policía llevando una bolsita de plástico de color blanco, atada con un alambre color verde, conteniendo una sustancia blanca en roca, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,6 gramos y un valor en el mercado ilícito de 30,85 euros.

Sobre las 17,05 horas del día 7 de octubre de 2010, Juan Ignacio acudió al mismo local y tras realizar una llamada telefónica, accedió al mismo tras abrirle la puerta Juan Alberto , saliendo a los pocos minutos, siendo parado por la Policía, que le incautó una bolsita de color blanco, cerrada con alambre verde, que contenía una sustancia blanca en roca que, después de analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 1,2 gramos y un valor en el mercado ilícito de 74 euros.

Sobre las 13 horas del 8 de octubre de 2010, agentes pertenecientes al Grupo de Policía Judicial observaron como el acusado Alexander llegaba al local en un vehículo y se entrevistaba en la puerta con un joven no identificado al que entregó un envoltorio.

El 15 de octubre de 2010 se practicó una diligencia de entrada y registro en el local de la calle Cáñamo nº 6, con autorización judicial, en el cual se encontró un recipiente transparente con cocaína en roca con 9,29 gramos de cocaína y una pureza del 78,89%; otro recipiente transparente con tapa azul con trozos de cocaína en roca con un peso de 5,02 gramos y una pureza del 58,27%; una báscula con pantalla digital; cuatro recortes de plástico blanco con forma circular; una balanza con restos no cuantificables de cocaína; un rollo de alambre verde; una bolsa recortada; unas tijeras; un mordedor para prensar y diversos billetes de banco, en concreto, 1.180 euros en 14 billetes de 50 euros, 19 billetes de 20 euros, 8 billetes de 10 euros y 4 billetes de 5 euros. La sustancia intervenida en el registro habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 647,75 euros.

En momentos posteriores al registro se incautó al acusado Alexander una pila simulada que abría a rosca, en cuyo interior contenía una bolsita de color blanco, cerrada con alambre verde, con una sustancia blanca en roca, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 5,5 gramos y un valor en el mercado ilícito de 339,30 euros. No consta que dicha sustancia estuviera destinada al tráfico a terceros.

Cuando ocurrieron los hechos Juan Alberto tenía una adicción a cocaína y alcohol, por lo menos desde el año 2006, encontrándose en la actualidad en tratamiento de rehabilitación. A su vez, Alexander está diagnostico de psicosis y mantiene una adicción a cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados respecto de Juan Alberto son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . La comisión de dicho delito queda probada fundamentalmente por las propias declaraciones del inculpado en el acto del juicio, que reconoció haber vendido ocasionalmente pequeñas cantidades de cocaína (menudeo) para sufragar su propio consumo; por las declaraciones de los agentes de Policía que observaron como distintos consumidores acudían al local que tenía dicho acusado en la calle Cáñamo y al poco tiempo salían, siendo interceptados por los agentes de vigilancia, que les ocuparon pequeñas dosis de cocaína (0,6 gramos en dos ocasiones y 1,2 gramos en otra); y por la declaración ante este tribunal de uno de ellos, que reconoció abiertamente haberle comprado la dosis a Juan Alberto . Lo que unido al resultado de la diligencia de entrada y registro, donde se encontraron algo más de 14 gramos de cocaína listos para su preparación, así como sustancias de corte y elementos para su dosificación coincidentes con las papelinas ocupadas a los consumidores (recortes de plástico blanco y alambre verde), constituye un acervo probatorio que configura prueba de cargo suficiente para llevar a este Tribunal a la convicción de que Juan Alberto cometió el delito contra la salud pública que se le imputa.

SEGUNDO.- Por el contrario, este tribunal no ha alcanzado la convicción suficiente para considerar que el otro acusado, Alexander , sea también autor de dicho delito contra la salud pública. Y ello, porque constando que es consumidor de drogas, la sustancia que se le encontró encima, por su peso, está dentro de los márgenes propios del autoconsumo (el Tribunal Supremo ha fijado el consumo promediado diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología -Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 19 de octubre de 2001-, estableciendo -asimismo- como estándar de acopio para el autoconsumo el necesario para cinco días); y no cabe presumir que estuviera destinada al tráfico, porque su preparación y presentación eran completamente diferentes a las de las dosis que se vendían en el local de su padre, que eran mucho menores y estaban fraccionadas en proporciones más pequeñas; lo que unido a las declaraciones del padre de que él mismo se encargaba de preparar el consumo semanal de su hijo para evitar que se excediera, no acredita que dicha sustancia hubiera de ser objeto de distribución entre terceros. Y en cuanto a la entrega que una agente de la policía le observó hacer, si bien pudiera tratarse de un envoltorio similar a las papelinas que distribuía su padre, teniendo en cuenta que posteriormente no se interceptó al receptor y no se pudo determinar si portaba droga o no, y que a Alexander no se le involucró en ninguna otra de las operaciones observadas por el dispositivo de vigilancia, este tribunal alberga serias dudas sobre si efectivamente dicha actividad fue de tráfico de drogas o no, por lo que, en aplicación del principio procesal in dubio pro reo, debe absolvérsele del delito por el que era acusado.

TERCERO.- Del indicado delito es penalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Juan Alberto , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran (artículos 27 y 28 del Código Penal );

CUARTO.- En la comisión del delito concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, del artículo 21.1 , en relación con el artículo 20.2, del Código Penal , al estar acreditado documental y testificalmente que Juan Alberto , en las fechas en que ocurrieron los hechos, era adicto desde hacía años a la cocaína, habiendo fracasado en varios tratamientos rehabilitadores previos, al no poder superar el síndrome de abstinencia, y encontrándose en la actualidad en otro tratamiento rehabilitador en el que está manteniendo un buen comportamiento terapéutico.

QUINTO.- Teniendo en cuenta dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, así como la escasa entidad de la droga intervenida y las circunstancias personales del condenado, persona sin antecedentes penales computables y con problemas económicos y familiares que acentuaban su adicción a los estupefacientes, procede hacer uso de la facultad prevista en el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 5/2010, y rebajar en un grado la pena prevista en dicho precepto . Por lo que procede imponer a Juan Alberto una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 del Código Penal ), y multa de mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago. Así mismo, según determina el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso de la droga y efectos intervenidos.

SEXTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse la mitad de las costas al acusado que ha resultado condenado; declarando de oficio la otra mitad correspondiente al otro acusado absuelto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Alexander del delito contra la salud pública por el que había sido acusado. Declarando de oficio la mitad de las costas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Alberto , como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago, comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos. Así como al pago de la mitad de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra ella cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.