Sentencia Penal Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 36/2011 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

RECURSO: Apelación Sentencias Proc. Abreviado 36/2011

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 197/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MALAGA

Apelante:. Florencio

Abogado:. ANTONIO GIL VARGAS

Procurador:. SEBASTIAN GARCIA ALARCON JIMENEZ

SENTENCIA NÚM. 88/2.011

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. José María Muñoz Caparrós

En Málaga, a veintiuno de febrero de 2011.

Habiendo visto y examinado el presente rollo de apelación nº 36/11, incoado como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de cuatro de noviembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Málaga en Procedimiento Abreviado 197/2010 , siendo parte el Ministerio Fiscal, apelante Florencio , representado por el/la Procurador/a D/ña. SEBASTIAN GARCIA ALARCON JIMENEZ y defendido por el/la letrado/a D/ña ANTONIO GIL VARGAS , siendo Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción instruyó Diligencias Previas que, una vez concluidas, fueron remitidas al Decanato de Málaga para el reparto entre los Juzgados de lo Penal, correspondiendo el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal 6 Málaga, que tras la celebración del juicio, dictó sentencia con fecha de cuatro de noviembre de dos mil diez , que contiene el siguiente relato de hechos probados:

" PRIMERO.- En la tarde del día 19 de noviembre de dos mil nueve, Florencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en los alrededores de la calle Carlos Valverde de Málaga, cuando fue visto por agentes de policía vendiendo a dos personas sustancia, que tras ser analizada resultó se hachís, siendo aprehendidas dos barritas de dicha sustancia de hachís con peso neto de 3,38 gramos de hachís con un THC del 14,8%. La sustancia tiene valor en el mercado de 15 euros.."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Florencio como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito contra la salud pública , por tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 15 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y al abono de las costas."

TERCERO.- Notificada esta resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de apelación por Florencio , representado por el/la Procurador/a D/ña. SEBASTIAN GARCIA ALARCON JIMENEZ y defendido por el/la letrado/a D/ña ANTONIO GIL VARGAS, admitiéndose el recurso en ambos efectos, y cumpliéndose el trámite legalmente previsto, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del referido recurso, formándose en esta Sección en fecha de hoy el Rollo correspondiente, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, por lo que las actuaciones quedaron vistas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan como hechos probados los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada se alza la representación procesal de Florencio , que apoya su recurso en el error en la apreciación o valoración de la prueba (motivo primero del recurso), que supone vulneración del principio de presunción de inocencia (motivo segundo del recurso), interesando se le absuelva del delito contra la salud pública por la que fue condenado.

Sobre el error en la valoración de la prueba, ha de ponerse de relieve que cuando en el recurso de apelación se combate la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de instancia, pretendiendo la revisión de los hechos que se plasman como probados, se impone previamente, hacer algunas consideraciones sobre el alcance de esa revisión. Porque si el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Pero, en el ejercicio de las facultades que la LECrim otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE . Y estas garantías vienen constituidas por los principios de inmediación y contradicción, los cuales no se cumplen en la segunda instancia de no practicarse pruebas en la misma.

De manera que cuando no se ha presenciado la prueba en esta alzada, solo cabrá apartarse en esta instancia de la valoración que de ella obtuvo el Juzgador a quo, rectificándola, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta. Y es que es en el juicio donde los implicados y los testigos deponen, percibiendo el Juez de la instancia sus gestos, tonos de voz, seguridad o actitudes dubitativas y demás datos de interés que han de servir para formar la convicción del órgano de la instancia, de imposible reproducción en esta alzada; lo que determina que el Órgano que resuelve el recurso sólo podrá variar esa apreciación probatoria cuando los hechos que se declaran probados son totalmente ajenos a la realidad de la prueba llevada a cabo en el juicio y la convicción judicial se encuentre totalmente desenfocada, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, así como cuando no se evidencia un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24 CE ; casos en que procedería la revisión en la fijación de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, enderezar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Y dicho con carácter general lo anterior, es de ver, de la lectura de la sentencia apelada que la prueba de cargo de la que obtiene el Juez su convicción es la declaración del testigo Agente de Policía Local NUM000 , que la sentencia califica en clara y contundente, que manifestó que el acusado ahora apelante hablaba con los dos compradores; que éstos le entregaban una determinada cantidad de dinero, que el acusado se ausentaba un momento y volvía para entregarle la sustancia, una barrita de hachís; hecho este que, se reitera, fue visto directa y personalmente por tal Agente de la Autoridad, tal y como se hace constar en la sentencia apelada, y esta Sala ha podido comprobar en la grabación del juicio que manifestó tal Agente de la Autoridad; debiendo añadirse, a mayor abundamiento, que el Agente de la Autoridad NUM001 manifestó haber intervenido a los dos compradores que le fueron marcados por su compañero, el hachís que acababan de comprar, tal y como observó el compañero referido, Agente de Policía Local NUM000 .

El hecho de que al acusado no se le interviniera dinero alguno en absoluto sirve de prueba de descargo, pues es claro que el acusado tuvo que dejar el dinero previamente recibido por cada transacción en el lugar en donde cogía la droga, que mas tarde entregaba al comprador.

No se aprecia, por tanto, el error en la valoración de la prueba denunciada por el apelante, y el Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas en el juicio que ya se han referido con las ventajas de la inmediación que ahora no tiene este Tribunal, y en esa valoración ha concedido más credibilidad a la del Agente de Policía Local NUM000 que a la versión dada por el acusado, y por los testigos que declararon en el plenario , Jose Carlos y Abilio , a los que la Juez a quo no dio credibilidad, habiendo cambiado el segundo reseñado su versión con respecto a la que consta al folios 13, a la que se hizo alusión en el plenario, sin dar una explicación razonable en relación a tal cambio radical de lo expuesto; todo ello conlleva a la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución recurrida, la que ha de ser confirmada en todos sus extremos, al haber quedado fracturado en virtud de dicha prueba el principio de presunción de inocencia recogido en la Constitución española, al ser aquella prueba suficiente y eficaz a los efectos de dictar tal sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Que de conformidad con lo señalado en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al recurrente en apelación las costas que puedan haberse causado con motivo del recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Florencio contra la sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Málaga en Procedimiento Abreviado 197/2010 , y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, con imposición al recurrente de las costas que puedan haberse causado en esta segunda instancia con motivo del recurso de apelación formulado.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.