Sentencia Penal Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 48/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA : 00088/2011

SENTENCIA

NÚM. 88/11

ILMOS. SRS.

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. BEATRIZ CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de febrero de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 48/10, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988 tramitado en virtud de denuncia de Coral en el Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Molina de Segura, bajo el núm. 1009/08 , por delito de estafa, contra Mariana , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el 25 de marzo de 1967, hija de Julián y de Amable, natural de Olula del Río (Almería) y vecina de Molina de Segura, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional durante toda la tramitación de la causa, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. José Antonio Díaz Morales y defendido por la Letrada Dª. Pilar Rodríguez Barba.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Antonio Vivo Pina. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA , que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de los de Molina de Segura, por resolución de fecha 16 de octubre de 2008, acordó iniciar Diligencias Previas bajo el núm. 1009/08 en virtud de denuncia de Coral con motivo de haber sufrido estafa, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 26 de enero de 2010, se dictó auto por el Instructor decretando la apertura del juicio

oral y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad, después que el Ministerio Fiscal calificara los hechos como constitutivos de: A) Un delito continuado de estafa del art. 248.1, 249 y 250.1.3 , siempre del CP, en concurso medial del art. 77 , con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 ; y B) Una falta continuada de hurto del art. 623.1 ; ambos con la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 ; solicitando se le impusieran las penas por el delito A) 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 10 meses de multa con cuota diaria de 9 €, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 en caso de impago; y por la falta B) 2 meses de multa con cuota diaria de 9 €, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 en caso de impago, y costas. La acusada habría de indemnizar a la Caja de Ahorros del Mediterráneo, sucursal Plaza de la Constitución núm. 4 de Molina de Segura, en 1.900 €.

Por la Defensa del acusado se articuló su escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución, por lo que se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular testificales, pericial y documental.

El Ministerio Fiscal modificó su escrito de acusación en el sentido de suprimir en la conclusión 2ª suprimir la referencia al artículo 250.1.3, siempre del Código penal , añadiendo la continuidad en el delito de falsedad; y la 5ª para solicitar por el delito la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses con igual cuota, elevando a definitivas el resto.

Por la Defensa se modificaron admitiendo subsidiariamente ser penalmente responsable de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 en concurso medial del art. 77 , con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 , y una falta continuada de hurto del art. 623.1 , con la atenuante analógica de estado de necesidad como muy cualificada del art. 21.7 en relación con el art. 20.5 , aplicando, por mor del art. 66.7 , la pena inferior en grado, esto es, por el delito la pena de 18 meses de prisión y 7 meses de multa con una cuota diaria de 3 € (630 €), y por la falta de hurto, 4 días de localización permanente. Así mismo, dejó interesada la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 80 .

Concedido a la acusada el derecho de última palabra, insistió en su inocencia y pidió al Tribunal que pensara en lo mucho que la necesitaban sus hijos.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que la acusada, Mariana , mayor de edad, nacida el día 25 de marzo de 1967 en Olula del Río (Almería), con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales, fue contratada por D. Héctor como empleada de hogar y estuvo trabajando para el mismo durante dos años. Debido a la avanzada edad de D. Héctor , a partir de marzo de 2008, Mariana se encargaba no solo de acompañarlo y cuidarlo sino de comprar en tiendas y efectuar gestiones en entidades bancarias consistentes en el cobro de cheques con los que obtener dinero para los gastos cotidianos de D. Héctor .

Aprovechando la habitualidad con la que acudía a la entidad bancaria de la CAM sita en la Plaza de la Constitución núm. 4 de Molina de Segura para efectuar el cobro de cheques contra la cuenta de D. Héctor , la acusada, concibió un plan para obtener un ilícito beneficio económico consistente en confeccionar directamente el texto de algún cheque del que previamente se había apoderado e imitar la firma de D. Héctor , aunque esto último no se sabe con certeza si no hacía ella personalmente o se valía de la ayuda de un tercero no identificado, para luego, una vez cumplimentado, presentarlos al cobro y apropiarse de su importe.

Así, en ejecución de sus designios, llevó a efecto las siguientes operaciones: rellenó el texto y, personalmente o con ayuda de tercero, la firma de los cheques número NUM002 , por valor de 400 €, número NUM003 , por valor de 300 €, y número NUM004 , por valor de 400 €, presentándolos al cobro en la citada entidad en fechas, respectivamente, de 25 y 29 de julio y 8 de agosto de 2008.

Al ponerse estos hechos en su conocimiento, la entidad bancaria CAM hizo entrega al perjudicado, entre otros, de dichos importes.

D. Héctor falleció el 5 de mayo de 2009.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de la propia acusada, la testifical, pericial y documental.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son únicamente constitutivos de tres delitos consumados de falsedad en documento mercantil cometida por particular, previstos y penados en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1, 2º , de los que sería autora la acusada, al haber participado directa y materialmente en su ejecución. El tipo requiere la concurrencia y acreditación de los siguientes elementos típicos:

1º) La condición de documento y de documento mercantil del objeto de la acción, entre los que se incluye el cheque.

2º) La realización por parte de un particular de alguna o algunas de las tres conductas descritas en los tres primeros números del artículo 390 del CP , es decir de una de las doctrinalmente denominadas falsedades materiales en contraposición a la falsedad ideológica, atípica si la realiza un particular.

3º) Concretamente, y en la modalidad por la que se plantea acusación, que en dicho documento se acredite una relación jurídica completamente inexistente, simulándolo en todo o en parte de forma que induce a error sobre su autenticidad (falsedad material del número 2º del artículo 390.1 CP ).

Tales requisitos se cumplen en tres de los ilícitos enjuiciados. La acusada, imitando la escritura de D. Héctor , rellenó al menos el texto de los cheques números NUM002 (por valor de 400 €), NUM003 (300 €) y NUM004 (400 €) y, ora personalmente, ora con la colaboración de tercero desconocido, falsificó la firma del librador, cobrándolos después. A tal conclusión se llega por tress datos. De un lado, por la prueba pericial caligráfica practicada por la Policía Científica de la Comisaría de Murcia, debidamente ratificada en el plenario, que atribuye rotundamente a la acusada la redacción de los tres cheques. De otro, de que la acusada negase en el plenario este hecho, pese a su obviedad, lo que se convierte en un meridiano contraindicio. Y por último, porque ella fue la que se benefició de los documentos ya que era la que, según reconoció, iba habitualmente al banco a cobrarlos, e incluso en uno de ellos ( NUM004 ) aparece su número de documento nacional de identidad, indicativo de que el cajero identificó al cobrador (así lo explicó el representante de la entidad bancaria que testificó en el plenario).

A lo anterior no es óbice que no puede atribuirse las firmas de los tres cheques a la acusada. Que no exista prueba plena y directa de la identidad del falsificador material de la firmas no determina su inocencia. Es muy reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que entiende que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, es decir no requiere la realización corporal de la acción prohibida, y por tanto es independiente de quien haya materializado la falsedad (quién firma), e incluso cuando no pueda determinarse quién es el autor de la falsedad, habrá que tener en cuenta quién tiene el dominio funcional sobre el hecho, quién es el poseedor del documento y a quién beneficia dicha falsedad. Que la autoría fuese directa o simplemente mediata es irrelevante al estar ambas hipótesis parificadas punitivamente en los arts. 27 y 28 CP .

Es cierto que las tres firmas son falsas, según la misma pericial, pero no tiene sentido que la inculpada cumplimentase los cheques y luego los cobrase y sin embargo desconozca quién los firmó, máxime cuando ella era la persona de confianza del perjudicado y quien habitualmente sacaba el dinero del banco para éste, unido a que dicha pericia admite como posible que fuese ella la que imitase las firmas. En definitiva, la acusada rellenó los cheques y se benefició de ellos, lo que es bastante para atribuirle la autoría de las firmas.

Distinto es el caso de los cheques números 5982598 y 5982600. El modus operandi fue diferente, pues sobre el texto original se manipuló el importe original, tanto en su vertiente escrita como numérica. Tal actuar no simula en todo o en parte el documento ni crea una relación jurídica inexistente, sino que altera uno de los elementos esenciales de un documento auténtico: el monto. Por ello, no puede subsumirse, como se planteó en sede de conclusiones provisionales y definitivas, en el 390.1.2º, sino que su adecuado encaje es el del 390.1.1º, defecto de calificación que, por imperativo del principio acusatorio, impide la condena.

En definitiva, queda acreditada la voluntaria participación de la acusada en los tres delitos de falsedad inicialmente descritos, enervando la prueba descrita la presunción de inocencia. Los tres se hallan, además, en continuidad delictiva conforme al art. 74.1 CP al haberse realizado en momentos diferentes en ejecución de un plan preconcebido con ofensa al mismo sujeto e infracción de idéntico precepto penal.

SEGUNDO.- Distinta suerte han de seguir las acusaciones por delito de estafa y falta de hurto. Aquél, en su vertiente más básica, requiere, entre otros requisitos, un engaño. Es constante la jurisprudencia que destaca que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del artículo 248.1 CP , constituye delito. La ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post , que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante , sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado. Es preciso, pues, valorar la calidad del engaño, lo que ha de verificarse tanto con parámetros objetivos y subjetivos, los primeros referidos a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo, y los segundos en atención a las concretas circunstancias del sujeto pasivo, particularmente la

diligencia observada por éste, sobre todo cuando, como explica la sentencia del Tribunal Supremo 828/06, de 21 de julio , son entidades bancarias, a las que se les "ha venido exigiendo unas especiales medidas de diligencia enmarcadas en un singular y específico deber de autoprotección".

En el supuesto de autos no constan de forma exacta las circunstancias concretas del ardid engañoso que determinó el desplazamiento patrimonial, cabiendo deducir de los hechos que se declaran probados que la habitualidad en las gestiones por parte de la acusada, la utilización de cheques en poder del titular de la cuenta para el que trabajaba y el parecido en las firmas pudo inducir a engaño al cajero. Sin embargo, todo ello no pasa de ser una presunción en contra del reo porque ninguna prueba se aportó al respecto en el plenario. No se sabe si le atendió en los tres casos el mismo cajero, ni siquiera si efectivamente se fiaba/n de ella, si sabían de su relación con el librador o del grado de confianza que había entre ambos, ni siquiera si la conocían, sobre todo, en este último caso, porque en una de las tres operaciones el cajero le requiere y anota en el reverso del cheque el D.N.I. En este punto, para valorar si la puesta en escena fue efectivamente apta para inducir a error o, por el contrario, medió negligencia por el/los cajero/s, habría sido necesario traerlo/s a juicio, introducir esas cuestiones en el debate y aclararlas mediante la oportuna contradicción.

En definitiva, la insuficiencia de la prueba sobre tan esencial extremo y la consiguiente aplicación del in dubio pro reo , nos lleva al dictado de un fallo absolutorio por el delito continuado de estafa.

Por último, tampoco procede la condena por la falta continuada de hurto porque los elementos sustraídos en cada caso, cheques en blanco, no reportan por sí mismos beneficio alguno, constituyendo más bien un instrumento del delito de falsedad.

TERCERO.- Como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal defiende el Ministerio Fiscal la procedencia de la agravante de abuso de confianza, y la Defensa la de la atenuante analógica de estado de necesidad.

Ninguna ha de prosperar. Obrar con abuso de confianza requiere que el sujeto pasivo haya otorgado al autor del hecho acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, depositando en él una confianza especial, de la que se aprovecha ( sentencias Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1990 ). En este caso, consta que efectivamente los moradores de la vivienda - el anciano agraviado y sus dos hijos- habían depositado una gran confianza en la acusada, según declaró la hija, Coral , pero ello no es suficiente para su apreciación porque no se han aportado datos que permitan valorar que ello se tradujo en una efectiva facilitación de la perpetración de los ilícitos. La

habitualidad con la que el finado encomendaba a la acusada la gestión bancaria no es relevante, porque siempre se hacia con entrega de un cheque de poco importe en que las posibilidades de quedarse con el dinero eran prácticamente nulas. No consta que ella supiese dónde estaba el talonario ni la accesibilidad del mismo; y lo mismo puede decirse del documento nacional de identidad de él. Es probable que tan esenciales extremos los conociese la acusada por el tiempo que llevaba en la casa y por esa relación de confianza, pero no puede afirmarse con la certeza que el Derecho penal exige.

Sobre el estado de necesidad, ninguna prueba interesante se ha aportado. El estado civil de separada, la tenencia de dos hijos y el bajo nivel de los emolumentos que percibía por el trabajo de autos, que son los motivos invocados para justificar su viabilidad, no permiten colegir sin más una situación angustiosa que hubiese llevado inexorablemente a la acusada a proveerse de peculio ajeno para superarla.

CUARTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito (artículo 123 del Código penal ), respondiendo también civilmente de los daños y perjuicios ocasionados (artículos 109 y siguientes). Al absolver a la acusada de uno de los delitos, se le imponen sólo la mitad, declarando de oficio la otra.

En cuanto a la responsabilidad civil, no cabe duda que ha de comprender las sumas de las que se apropió en la operaciones por las que la acusada viene condenada, esto es, 1.100 €, siendo beneficiaria de las mismas la entidad bancaria que con posterioridad a los hechos reintegró su importe al inicial perjudicado, titular de la cuenta.

QUINTO.- El delito viene sancionado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, que han de imponerse necesariamente en su mitad superior por razón de la continuidad delictiva, esto es, desde un año, nueve meses y un día a tres años la de prisión, y de nueve a doce meses la multa. Ambas se individualizan en su mínimo atendiendo al número de ocasiones en que se repitió el ilícito y la baja cuantía de lo defraudado; la cuota de 3 €/día para la multa en razón de lo reducido de sus ingresos y las importantes cargas familiares que arrastra la condenada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariana , como autora de un delito continuado y consumado de falsedad documental, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA de prisión y NUEVE MESES de multa con una cuota diaria de tres euros , sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria prevenida en el art. 53.1 CP , al pago de la mitad de las costas, y a que indemnice a la Caja de Ahorros del Mediterráneo en la suma de MIL CIEN (1100) EUROS .

Igualmente, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la citada del delito continuado de estafa y de la falta continuada de hurto por los que también venía acusada, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

La primera de las penas lleva como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración.

Reclámese del Juez Instructor la conclusión en forma de la pieza de responsabilidad civil.

Practíquense las a no taciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Una vez acreditado el pago de las responsabilidades civiles, pase la causa a informe del Ministerio Fiscal a efectos de determinar si procede la suspensión de la condena.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.