Sentencia Penal Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 17/2009 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00088/2011

SENTENCIA

NÚM. 88/2011

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO FERNANDEZ ESPINAR LOPEZ

PRESIDENTE

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Cartagena, a diecisiete de marzo de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 17/2009, dimanantes del Procedimiento Ordinario nº 1/2009 tramitado en virtud de denuncia presentada por Marco Antonio en el Juzgado de Instrucción núm. dos de los de Cartagena, por delito de LESIONES contra Alfredo , con DNI núm. NUM000 , nacido el 17/06/1989, hijo de Antonio y Rosario, vecino de Barriada de Hispanoamérica C/ DIRECCION000 NUM001 nº NUM002 de Cartagena, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales REYES AZOFRA MARTIN y defendido por el Letrado JUAN FRANCISCO PÉREZ AVILÉS, y Cayetano , con DNI nº NUM003 , nacido en Cartagena el 3/08/1988, hijo de Juan Manuel y María, vecino de Avda. DIRECCION001 Viviendas Sociales Bloque NUM004 NUM005 Puerta NUM006 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO y defendido por el Letrado CÉSAR CARLOS DELICADO OLIVA. La Acusación Particular la ejerce Marco Antonio representado por el Procurador de los Tribunales LUIS GÓMEZ NAVARRO bajo la dirección letrada de ANTONIO NAVARRO SELFA. En esta causa es parte acusadora la representación del Ministerio Público, ostentada por la Ilma. Fiscal Sra. Doña VERÓNICA CELDRÁN RUIZ

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª BEATRIZ L. CARRILLO CARRILLO, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados. Estimado responsables de los mismos como autores a Alfredo y Cayetano .

Interesando se les imponga a cada acusado la pena de diez años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marco Antonio de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio público y privado donde el mismo se encuentre así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por un periodo de 15 años, y costas por mitad.

Igualmente interesa la indemnización conjunta y solidaria a Marco Antonio en las siguientes cantidades: 1050 € por los 15 días de hospitalización, 13.500 € por los 246 días que tardó en curar de las lesiones, 100.000 € por las secuelas, más el 10% del factor de corrección y los intereses legales, a determinar en período de ejecución de sentencia.

La Acusación Particular se adhirió íntegramente a lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados en igual trámite mostraron su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos y la autoría de sus defendidos solicitando la libre absolución de ambos con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a tal declaración.

TERCERO.- Por resolución de 12 de enero de 2011 se acordó señalar para el día 3 de febrero de 2011 el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado la segunda de las sesiones el día 22 de febrero. En la tramitación de este Juicio se han observado todas las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar Sentencia al haber estado desempeñando la Magistrada ponente suplencias simultáneamente hasta en tres secciones de la Audiencia Provincial en dichas fechas.

Hechos

ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que Alfredo y Cayetano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 21 de abril de 2008 se encontraban en el interior de la discoteca "Cartagena y Punto", sita en el Polígono Industrial Cabezo Beaza de la localidad de Cartagena donde también se encontraba Marco Antonio , nacido el 7 de marzo de 1989, con un grupo de amigos. En un momento de la noche, el acusado Alfredo y Marco Antonio iniciaron una discusión que continuó, algún tiempo después, en la puerta de la discoteca donde el acusado Alfredo , con el ánimo de menoscabar la integridad física de Marco Antonio , le propinó un puñetazo que provocó que éste cayera al suelo, donde ambos acusados, con idéntico ánimo, continuaron propinándole patadas y puñetazos en la cara y otras partes del cuerpo hasta que fueron separados por varios testigos, huyendo los agresores del lugar.

Como consecuencia de los fuertes golpes y patadas, Marco Antonio perdió el conocimiento, siendo trasladado al Hospital donde precisó tratamiento médico y quirúrgico inmediato debido a la gravedad de las lesiones que se apreciaron consistentes en: Fractura de apófisis frontal del maxilar, fractura de huesos propios, fractura de tabique nasal, fractura de la pared anterior del seno maxilar derecho, fractura del suelo de la órbita y lámina papiracea del atmoides derecho con impronta de fragmentos y ocupación de celdas etmoidales así como de ambos senos maxilares, efisema subcutáneo, ruptura coroidea con afectación foveal y sangrado subretiniano en ojo derecho, rotura del incisivo superior izquierdo, herida de unos 3,5 x 8 en cara posterior de codo derecho, restos de posible otorragia en ambos pabellones auricualres, hematoma de unos 2,5 cm de diámetro en cara anterior del muslo izquierdo, hematoma con edema en región orbitaria derecha.

El lesionado, que reclama la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos, permaneció ingresado en el Hospital durante 15 días, precisando, tras el alta, de otros 246 días para curar de las lesiones durante los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Tras la sanidad definitiva al perjudicado le restan las siguientes secuelas: rotura de incisivo superior izquierdo (1 punto); Persistencia prótesis acanalada suelo órbita con osteosíntesos reborde orbitario (8 puntos); Pérdida visión ojo derecho (23 puntos); Perjuicio estético moderado (10 puntos); Limitación motilidad ocular (6 puntos).

Cayetano ha permanecido en prisión provisional por estos hechos desde el 26 de abril hasta el 24 de octubre de 2008. Por su parte, el acusado Alfredo ha permanecido en prisión desde la misma fecha hasta el 9 de febrero de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba .

La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana y que se deriva fundamentalmente de la prueba testifical practicada, en particular del testimonio del denunciante y demás testigos, de la documental médica obrante en las actuaciones, pericial médico forense y también de la declaración prestada por ambos procesados.

La realidad y gravedad de las lesiones padecidas por el perjudicado se evidencian y constatan en la documentación médica obrante en la causa (folios 54-55, 144 y 202), las cuales han sido informadas por los médicos forenses Dra. Dª Teresa y Dr. D. Hernan en el acto del juicio, explicando la variedad y gravedad de las lesiones que presenta Marco Antonio , incluidas fracturas craneales y la pérdida de visión del ojo derecho absolutamente irreversible, y la limitación en el movimiento del globo ocular equiparado a una parálisis.

Que los acusados Cayetano y Alfredo agredieron a Marco Antonio ha sido negado por el primero y minimizado por el segundo:

Alfredo reconoce haber propinado un puñetazo a Marco Antonio en las proximidades de la puerta de la discoteca, intentando excusar de alguna forma su acción enfatizando varios aspectos: Que iba muy borracho, pues estuvo bebiendo toda la tarde en los bares, luego tomaron 2 o 3 botellas de ron y en la discoteca también bebió ron. -Sin embargo, no ha quedado suficientemente acreditada la afectación que dicha ingesta alcohólica produjo en el comportamiento de Alfredo -; Que tenía que defenderse, pues Marco Antonio se dirigió hacia él en actitud agresiva golpeando éste primero, todo ello motivado por el altercado que ambos tuvieron horas antes en el interior de la discoteca propiciado porque Marco Antonio quiso abusar de Lidia -anterior pareja de Alfredo - al agarrarla sorpresivamente por los pechos desde atrás y pedirle con gestos que le besara. -No obstante es en el Plenario cuando cuenta por primera vez esta versión del incidente acaecido en el interior de la discoteca, sin que quepa otorgar ninguna credibilidad a estas manifestaciones vertidas dos años después de los hechos y sustancialmente diferentes a las que el propio acusado ha venido manifestado durante la instrucción de la causa, con el pretexto de estar nervioso y no recordar tal detalle en sus anteriores declaraciones, lo que resulta del todo increíble al haber introducido en sus precedentes relatos asimismo pormenores de dicho incidente no siendo creíble que "olvidara" tal dato entonces y lo recordara ahora-; Que, en todo caso, se trató de un forcejeo y un solo golpe (puñetazo o patada) propinado en el costado, aunque no puede precisar con exactitud el lugar del impacto por su estado de embriaguez, siendo incierto que golpeara a Marco Antonio una vez que éste cayó al suelo. - No pudiendo explicar la pluralidad y entidad de las lesiones que padecía Marco Antonio -; Que dicho golpe no hizo caer a Marco Antonio directamente al suelo, sino sobre una moto que había allí aparcada. - Sin saber explicar por qué no mencionó en instrucción que Marco Antonio cayó sobre una moto, tan sólo refiriendo que estaba nervioso y por eso ahora corrige que fue sobre una moto, y no que cayó al suelo- ; Que la pelea únicamente fue entre Marco Antonio y él, sin que participaran los demás -tampoco Cayetano , que se peleaba con otro joven apodado "el Duende" a quien conoce de siempre, pero cuyo nombre no recuerda- en ningún momento más que para separarlos, siendo incierto que lograra zafarse de los que le sujetaban y acometiera nuevamente a Marco Antonio . -Sin embargo, no puede explicar por qué no hizo referencia alguna a la pelea del otro procesado con el apodado "el Duende" y por qué testigos presenciales de los hechos relataron que Cayetano y él propinaron patadas y puñetazos a Marco Antonio una vez que éste estaba en el suelo-.

Cayetano asegura que estaba en la discoteca con Alfredo , Agapito y Augusto y que no presenció el altercado entre Alfredo y Marco Antonio en el interior de la discoteca. Que habían bebido toda la tarde en un cumpleaños, por la noche hicieron botellón en el aparcamiento de la discoteca ingiriendo entre los cuatro amigos dos botellas de Ron y ya entrada la madrugada en la discoteca se tomó tres cubatas. Salió de la discoteca primero Alfredo porque estaba mareado, después él y seguidamente Agapito y Augusto . Asegura primero que vio a Alfredo discutiendo y forcejeando con Marco Antonio , pero no cómo le pegaba y, sin embargo, sin ninguna coherencia, afirma poco después que ya estaban separados Alfredo y Marco Antonio por otras personas cuando los vio. Afirma que intervino para llevarse a Alfredo de allí, entonces un chico pelirrojo apodado "el duende" -a quien no conoce más que de vista por ser amigo de Alfredo , sin que lo haya vuelto a ver- le golpeó por detrás y se peleó con él a unos cinco metros de distancia. Cuando finalizó su pelea con "el duende" fue cuando se percató que Marco Antonio estaba malherido. Asegura que no participó en la pelea con Marco Antonio y que no le propinó ninguna patada, todo ello sin poder explicar por qué testigos de los hechos afirmaron que tanto él como Alfredo propinaban patadas a Marco Antonio que estaba en el suelo. Finalmente dice desconocer si alguien de su familia ha presionado a los testigos y no saber nada sobre una supuesta reunión entre Lidia , Eloy, Augusto , Agapito y otros amigos en la cual Lidia le hubiese pedido a Agapito 500 € por no imputarle.

Mayor credibilidad nos ofrece el testimonio de la víctima, persistente en su incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones, que relata las circunstancias en que se produjo la agresión de la que fue víctima cuando salió de la citada discoteca. Narra que estando en la discoteca fue a saludar a una amiga de la infancia - Lidia - tocando en su hombro, quien se sobresaltó al no reconocerle inicialmente. Alfredo , al que conoce tan sólo de vista, estaba a su lado e inmediatamente reaccionó con un empujón y diciendo que ella estaba con él y que le iba a matar. Una vez que Lidia reconoció a Marco Antonio , calmó a Alfredo y ambos mantuvieron una conversación en la que Marco Antonio le comunicó que tan sólo pretendía saludar a su amiga, quedando la situación aparentemente aclarada. Con posterioridad salió de la discoteca en dirección a su coche y vio a Alfredo corriendo hacia él y, sin mediar palabra, Patatero le propinó un puñetazo directamente en la cara con tanta fuerza que le hizo caer al suelo -no sobre ninguna moto-. Se incorporó y vio que otras personas sujetaban a Alfredo , logrando éste soltarse, y se enzarzaron ya en un forcejeo por el que cayeron ambos al suelo, al intentar levantarse otra persona distinta de Alfredo le golpeó por detrás, permaneciendo consciente pero no con tanta fuerza como para levantarse, propinándole entonces patadas en la cabeza hasta quedar inconsciente. No muestra duda alguna en afirmar que fueron Alfredo y Cayetano los que le patearon la cabeza, señalando que antes de quedarse inconsciente lo veía todo borroso, pero suficiente para saber que fueron, al menos, los dos acusados por sus contornos físicos y porque así se lo dijeron los testigos presenciales. Por otra parte, niega con rotundidad y convicción que agarrara a Lidia "de las tetas" en la discoteca, y explica que estando aún convaleciente le telefoneó Lidia con miedo interesándose por su estado y aconsejándole que retirara la denuncia porque si no lo hacía podía perder otro ojo, un brazo ... e incluso le advirtió que podía pasarle algo a quienes habían declarado en instrucción y le manifestó que iba a modificar su declaración, lo que puso inmediatamente en conocimiento de las autoridades (folios 69-71).

Al respecto, sabido es que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo, suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal una duda que les impida formar su convicción, y en este caso la declaración del denunciante absolutamente reúne todas las notas o requisitos que la jurisprudencia exige para concederle credibilidad, cuales son: ausencia de incredibilidad subjetiva, pues se conocían sólo de vista por lo que resulta impensable que tuvieran relaciones de las que pudiera derivarse algún móvil de resentimiento o enemistad contra los acusados que pudiera haber inducido a denunciarles por algo que no hubieran hecho; verosimilitud, al estar rodeado su testimonio de fuertes corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le dotan de aptitud probatoria, como son el parte de asistencia hospitalaria, los informes médico forenses, el atestado policial ratificado en juicio, y la declaración de los demás testigos a la que seguidamente se hará cumplida referencia; y persistencia en la incriminación por su prolongación en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Como se ha apuntado, queda férreamente corroborado el testimonio de Marco Antonio por las declaraciones de los testigos, en especial, los testigos Agapito , Lidia y Augusto , indicando los tres de manera absolutamente espontánea y voluntaria a los agentes de la Guardia Civil - tal y como declararon con contundencia y palpable sinceridad los agentes de la benemérita ante los que se vertieron estas declaraciones NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 - quiénes fueron los que golpearon a Marco Antonio , declaraciones sustancialmente modificadas posteriormente:

Agapito , apodado "el Botines ", declaró a los agentes que observó cómo tres jóvenes daban golpes a Marco Antonio en la cabeza y en otras partes, que él intervino para separarlos, "que sabe que se llaman Patatero , el Perico y un tal Cerilla ", en indudable referencia a Alfredo , a Cayetano -en cuya declaración ante el Instructor dijo que le llaman "el Perico ", aunque lo niega en el Plenario precisando que es a su padre a quien llaman "el Perico "-, y el entonces menor de edad Lucio . En dicha declaración asimismo hizo constar Agapito que no quería tener problemas con nadie y si fuera posible no comparecer en el Juzgado (folio 8). No obstante, ante el Instructor (folio 85) afirmó que vio tres personas pegar a un cuarto en la cabeza y en todas partes, pero que no sabe quiénes eran, negando haber dado nombres a la Guardia Civil porque no sabía cómo se llamaban esas personas, y en el Plenario aseguró que presenció una "pelea normal", todos en pie, no vio patadas y no reconoció a ninguno de los intervinientes, en concreto no vio a Patatero pegar a nadie, no vio "al Perico " allí, sólo un tumulto, iba bebido. Sin poder explicar de forma mínimamente coherente ante el Instructor entonces, ni ante el Tribunal ahora, estas relevantes diferencias en cuanto a los hechos presenciados y personas participantes, por qué firmó la declaración policial si no era correcto su contenido y de dónde surgieron dichos nombres que allí constan resaltados en mayúsculas y en tan sólo diez líneas, si no fue él quien los mencionó.

Por su parte, Lidia relató a los agentes (folio 9) que estando en la discoteca con un conocido llamado Patatero llegó su amigo Marco Antonio saludándole por la espalda reaccionando ella con un susto, discutiendo Patatero con Marco Antonio al pensar que este quería sobrepasarse con ella, quedando que se verían en la puerta. Fuera del local vio a Patatero y Marco Antonio peleándose con puñetazos y patadas, logrando separarles "el Botines ", pero volviendo pelearse, cayendo Marco Antonio al suelo pegándole entonces patadas "el Perico " y el Patatero . Los logró separar nuevamente "el Botines " y, dejando a Marco Antonio tirado en el suelo, se marcharon del lugar. Unos días más tarde, ante el Instructor (folios 87-89) declaró que no quería tener problemas, tras ser leída íntegramente su declaración policial se ratificó en la misma, precisando, no obstante, que el saludo que le hizo Marco Antonio fue agarrarla "por las tetas", no relatando este extremo a la Guardia Civil porque no se acordaba, que vio cómo se juntaron Patatero y Marco Antonio en la calle, que Marco Antonio le pegó una patada a Patatero en el costado, y entonces llegó "el Perico " y le pegó otra, que el Botines cogió a Alfredo para llevárselo y salió Duende y se peleó con Marco Antonio , que a ella y su amiga les dieron un empujón, que salieron "el Botines " y Lucio ( Lucio ) de la discoteca y Lucio le pegó un puñetazo a Marco Antonio cayendo encima de una moto y quedando inconsciente, precisando posteriormente que la única mentira relatada a la Guardia Civil fue ocultar que había visto a Lucio pegar un puñetazo en la cara a Marco Antonio porque le dio pena, no siendo cierto que diga esto por ser menor de edad Lucio . Añade que iban todos muy borrachos, que Marco Antonio había bebido mucho esa noche y que entraba y salía continuamente de la discoteca porque, le dijeron, llevaba drogas. En el Plenario sus declaraciones han sido asimismo incoherentes, vagas y voluntariamente imprecisas. Reitera, muy nerviosa, que Marco Antonio le agarró "por las tetas" sobrepasándose, no pudiendo explicar porqué no dio tal detalle a la Guardia Civil, y tampoco esa actitud de Marco Antonio con ella. En la calle vio a Marco Antonio y a Alfredo engancharse y tirarse al suelo, niega -sin ninguna convicción-haber visto a Patatero o a Cayetano propinar patadas y puñetazos a Marco Antonio estando éste en el suelo, y no puede precisar quién pegaba a quién, tan solo que era una pelea encima de una moto. Niega haber referido ante la Guardia Civil que los acusados fueron los que habían pegado a Marco Antonio , firmando, no obstante, aquélla declaración sin leerla previamente "porque era muy joven" y "estaba muy nerviosa". Niega haber recibido presiones por parte de las familias de los acusados para cambiar la inicial declaración, y tampoco recuerda haber comentado a Marco Antonio que iba a modificar su declaración, repitiendo excusas tan vagas como "es que era muy joven", "es que no me acuerdo", "es que estaba nerviosa", "es que paso de esto".

En la misa línea depone Augusto ("el Botines "), que se confiesa amigo de los acusados. Afirma haber visto a Marco Antonio pegar a Patatero , y a Patatero pegar a Marco Antonio , pero ninguna patada, cayendo ambos al suelo de cabeza junto con una moto. Cayetano intervino para separarlos, Lucio no pegó a nadie y él cogió a Patatero y se lo llevó de allí sin que volvieran a pegar a Marco Antonio . No obstante, en conversación telefónica con la Guardia Civil (folio 10) aseguró que los agresores habían sido Alfredo , Cayetano conocido como "el Perico " y Lucio " Cerilla "; En su declaración ante la Guardia Civil (folio 22) declaró haber visto a Patatero peleándose con otra persona, que seguidamente cayó al suelo y Patatero le dio una patada en la cabeza, que no vio a otro de los amigos pegar a Marco Antonio ; Ante el Instructor (folio 98) aseguró que no había hablado con nadie más que con sus padres sobre la declaración que iba a prestar y se apresuró a manifestar que a la Guardia Civil dijo una cosa pero le pusieron otra diferente, pero esto lo precisó antes de que el Instructor le leyera su declaración policial, por lo que fue requerido para que explicase cómo podía saber lo que constaba en su declaración policial antes de ser leída, refiriendo que en casa de Alfredo le enseñaron su declaración prestada ante la Guardia Civil, desdiciéndose seguidamente sobre este extremo para intentar aclarar que los padres de le comentaron el contenido de su declaración policial. Entonces precisó que el error consistía en que había visto a Patatero dar una patada a Marco Antonio , pero no fue en la cabeza, que cuando uno le dio al otro una patada, cayó al suelo de cabeza. También recuerda ante el Instructor que Patatero había bebido demasiado, que Cayetano se estaba peleando con "el duende" después de que él se llevase a Patatero de allí, aportando posteriormente su nombre y apellidos. Todo ello sin poder explicar estas relevantes contradicciones y achacando a su estado de nervios el haber firmado su declaración inicial.

Por tanto, queda absolutamente eliminado cualquier resquicio de duda sobre la identificación de Alfredo y Cayetano como los agresores de Marco Antonio : primero Alfredo y después ambos una vez que la víctima yacía en el suelo, siendo del todo irrelevante que Cayetano se pelease con el joven apodado "el duende" pues, además de las serias dudas que surgen sobre la existencia de tal pela, en cualquier caso, ello no resulta inconciliable con el relato ofrecido por la víctima y los testigos que ven a Cayetano agredir a Marco Antonio .

En efecto, los testimonios de Agapito , Lidia y Augusto ante los agentes de la benemérita ya fueron contrastados con lo depuesto ante la autoridad judicial en la instrucción, de conformidad al art. 714 LECrim , en cuya fase instructora el Juez les fue oportunamente interrogando sobre las contradicciones habidas entre lo afirmado ante la policía y lo que a su presencia declaraban, todo ello con el concurso de los abogados defensores de los acusados, declaraciones que han sido debidamente introducidas en el Plenario por las acusaciones y las defensas ( STS 30 diciembre 2010 ). Este Tribunal llega al pleno convencimiento de que estos testigos faltan a la verdad deliberadamente, tratando de ocultar lo realmente sucedido con manifiesto desprecio a la labor de la administración de Justicia.

Procede por tanto, como solicitan la Señora Fiscal y el letrado de la Acusación Particular, deducir testimonio de las declaraciones de los testigos Agapito , Lidia y Augusto , y su remisión al Juzgado de instrucción decano de esta ciudad por si las mismas fuesen constitutivas de delito de falso testimonio.

También procede deducir testimonio de las declaraciones de los testigos Remigio e Urbano , tal y como solicitaron el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. En efecto, Remigio comienza su declaración asegurando al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular no recordar nada porque los hechos sucedieron hace mucho tiempo y tampoco recuerda haber declarado en otra ocasión ante ningún Juez. Tras la solicitud de las acusaciones de deducción de testimonio parece que comienza a recordar con las preguntas de las defensas haber acudido al juzgado de instrucción y finalmente asegura que lo dicho en Instrucción (folio 113) era lo que recordaba en aquél momento. El portero de la discoteca, Urbano dice que no se acuerda su declaración ante el Instructor (folio249, tomo II), pero sí cree recordar no haber dicho ante los agentes que oyó que los agresores fueron cuatro individuos, entre ellos, uno llamado Patatero y otro apodado el Perico (folio 12), que sólo oye el nombre de Patatero , pero no que hubiese sido el agresor, no ratificando de su declaración policial ni ante el Instructor en este extremo.

Junto a tales probanzas también se acreditan los hechos narrados en la relación fáctica de esta sentencia por la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por los restantes testigos, testimonios que vienen a corroborar diferentes extremos de la declaración del perjudicado y las condiciones en las que se prestaron los testimonios anteriormente analizados y valorados:

El agente de la Guardia Civil NUM008 depone en el acto del Juicio Oral para explicar que él tomó declaración a Lidia manifestando todo lo que en el atestado se recoge, se muestra seguro al afirmar que la testigo firmó voluntariamente todo lo que previamente había manifestado espontánea y voluntariamente, siendo incorrecto que la coaccionaran o que consignara otra cosa distinta a lo declarado por ella; El agente nº NUM009 relata que habló con Lidia antes de que le tomaran declaración y le relató la pelea, dándoles ella los nombres que constan en el atestado y el nº de teléfono de "el Botines ", a quien llaman por teléfono -en concreto el agente NUM010 - y este también les refiere la participación de Patatero , Cayetano y el menor de edad Lucio . Días después Lidia llamó por teléfono al cuartel contando entre sollozos que había recibido amenazas por parte de familiares de los denunciados, pero sin concretar más, lo que pusieron en conocimiento de su superior. No abrieron diligencias, Lidia les pidió que no lo hicieran y no existió incidencia posterior alguna.

Con idéntica firmeza el Guardia Civil NUM011 testifica que acudió a la discoteca y el portero les refirió que un grupo de cuatro chicos había agredido a otro, que dos de ellos eran Patatero y "el Perico ". Que la agresión se produjo en el aparcamiento de la discoteca. El agente NUM012 asimismo ratifica el atestado.

También ha sido contundente el testimonio del Guardia Civil NUM007 quien, con absoluta seguridad, relata que Agapito voluntariamente le iba contando exactamente lo que consta en su declaración, manifestando finalmente que no quería problemas ni comparecer ante el Juez.

En definitiva, en base al testimonio de la víctima, el de los testigos que no supieron justificar convenientemente su retractación, y el de los restantes testigos, la Sala entiende que existe prueba suficiente de signo incriminatorio, no albergando duda alguna sobre cómo ocurrieron los hechos y sobre la autoría de los mismos.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones previsto y sancionado en el art. 149.1 Código penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos que tipifican el delito: una acción realizada de forma voluntaria y consciente por ambos procesados tendente directamente a menoscabar la integridad física del lesionado; la producción de unas lesiones que constan en los informes médico forenses, que además de la primera asistencia precisaron para su curación tratamiento médico y quirúrgico, ocasionando la pérdida de visión de un ojo en un 99%; y por último, el elemento subjetivo consistente en la intención de querer causar ese menoscabo en la integridad física, que se deriva del propio resultado lesivo y del modo en que se produjeron las lesiones, que inequívocamente excluye en el supuesto aquí enjuiciado la modalidad imprudente o el caso fortuito.

Ciertamente la jurisprudencia ha calificado el ojo como un órgano principal y también incluye en el concepto de inutilidad "la pérdida de eficacia funcional", que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial, supuestos en que estaría comprendido el resultado producido en el caso presente ( SSTS 3 octubre 2001 , 8 marzo 2002 , 7 diciembre 2005 , 18 septiembre 2007 , 9 abril 2008 , 9 julio 2009 ).

En relación a la concurrencia de la voluntariedad de la acción, el Tribunal llega a la conclusión de que partiendo de la voluntariedad de los golpes, de la zona afectada, de su reiteración en la cabeza y de su intensidad, el resultado debe serles achacado, al menos vía dolo eventual, pero doloso al fin y al cabo ya que la previsibilidad del resultado causado -la pérdida de visión de un ojo- era patente dado que tal agresión -primero un puñetazo directo a la cara y después patadas por toda la cabeza estando la víctima en el suelo- afectó al ojo y, sin embargo, decidieron efectuar tal acción aceptando el resultado que la misma pudiera provocar. En definitiva, y de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, que es la construcción jurídica aceptada por el Tribunal Supremo, es claro que ambos procesados crearon de forma consciente un riesgo claramente desaprobado por la Ley y penalmente relevante, aceptando sus consecuencias no obstante ese riesgo, pues Alfredo continuó su acción y Cayetano se sumó a la de su amigo propinando ambos patadas en el cráneo y en el rostro a Marco Antonio una vez que este estaba tendido en el suelo, y por tanto deben ser responsables de las consecuencias normales y previsibles de ese actuar antijurídico cuando el riesgo se materializa en el resultado, sin que por ello se les exija a ambos una aprehensión intelectual ex ante de todas las consecuencias posibles, lo que por otra parte sería de imposible acreditación salvo una improbable confesión de los interesados, y sin que por otro lado existan desviaciones del normal curso causal.

Se alega por las defensas que no concurre el dolo requerido por el tipo penal del art 149.1 Código penal , como señalan las acusaciones, sino que se trataría de un delito imprudente, pero el juicio de valor de este Tribunal acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal mencionado no admite dudas, puesto que quien golpea directamente a la cabeza y rostro de una persona que yace en el suelo con la fuerza y reiteración destacada por los peritos "necesariamente tiene que prever la alta probabilidad que el impacto produzca las lesiones que se ocasionaron, de manera que, si, a pesar de tal natural y lógica previsión, se ejecuta la acción determinante de ese resultado, el agente habrá actuado con dolo eventual, cuanto menos, que califica el hecho tanto como el dolo directo o de primer grado" ( STS 6 mayo 2009 ). Como se ha dicho anteriormente, el art. 149.1 Código penal no exige ese dolo directo, es decir, que el agresor haya actuado con el decidido propósito de producir un determinado resultado lesivo a una persona, siendo suficiente que dicho resultado sea normalmente previsible y el agresor no obstante el evidente riesgo de producirlo haya llevado a cabo su agresión, cuyo modo de actuar no puede ser calificado de imprudente, "ya que no cabe sostener que el sujeto haya actuado descuidadamente, sin adoptar las precauciones normalmente exigibles al ciudadano medio, cuando se trata de una agresión al rostro de una persona", "pese a lo cual el sujeto lleva a cabo su acción, lo cual representa una manifestación típica del dolo eventual" ( STS 9 diciembre 2008 ). En efecto, ambos agresores no pudiendo ignorar la previsible causación de tan graves lesiones en órgano principal como es el ojo, y, sin embargo, decidieron efectuar los golpes aceptando, cuando menos, que su acción pudiera provocar las relacionadas graves heridas, entre ellas, la fractura del suelo de la órbita y lámina papiracea del atmoides derecho con impronta de fragmentos y ocupación de celdas etmoidales, la ruptura coroidea con afectación foveal y sangrado subretiniano en ojo derecho y hematoma con edema en región orbitaria derecha, con la referida secuela de pérdida de la visión en el ojo derecho (vid en sentido similar las SSTS de 3 de febrero de 2009 , de 9 de julio de 2.009 , de 22 de mayo de 2.008 ). Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados ( STS 28 diciembre 2010 con cita de las SSTS 956/2000, de 24 julio y 972/2000, de 6 junio ).

Hubo, pues, un ánimo de lesionar en un lugar donde se encuentra un órgano principal del cuerpo humano como son los ojos y con un medio apto para producir la mencionada pérdida de visión como son los impactos repetidos sobre la cabeza del lesionado, de forma particularmente intensa, pues un único puñetazo aislado no ocasiona un resultado de tanta gravedad, como explica el médico forense en el Plenario, lo que permite afirmar, sin ambages, que los acusados pudieron prever, razonablemente, el resultado de su acción, confirmando una tipicidad subjetiva dolosa que abarca la acción y también el concreto resultado producido sometiendo a la víctima a una situación de previsible peligro, según su concreto pronóstico, aceptando la realización de la conducta capaz de materializar el peligro y ejecutándola ( STS 18 noviembre 2010 ), en este caso la inutilidad de un órgano principal.

Sobre la relación de causalidad, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que las lesiones y secuelas que presenta el perjudicado son consecuencia directa de las referidas agresiones. Los médicos forenses Dra. Dª Teresa y Dr. D. Hernan ratifican los informes obrantes en la causa y explican en el acto del Juicio que la variedad y gravedad de las lesiones que presentaba Marco Antonio , las cuales han sido expresadas en la relación fáctica de esta sentencia, incluidas fracturas craneales, son incompatibles con un solo puñetazo y también con un golpe al caer sobre el suelo o sobre una moto. Manifiestan que la agresión en la cabeza tuvo que hacerse con golpes directos, por los tipos de fracturas, con una fuerza cinética fuerte y plural, varias patadas propinadas en distintas partes del cráneo y el rostro a vista de las secuelas en lugares anatómicamente distintos, compatibles con impactos efectuados con la extremidad inferior a los que se añade la fuerza del calzado. Señalando que, desde luego, la pérdida de la visión se produjo como consecuencia de un hecho traumático.

Por ello, no existe duda a juicio del Tribunal de la causalidad directa entre las agresiones y las lesiones de referencia, destacando que los forenses asimismo han calificado la pérdida de visión como absolutamente irreversible, irreversibilidad que, en cualquier caso, no es requisito del tipo. Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado art. 149 Código penal tipifica un delito de resultado: ese resultado viene constituido por los efectos producidos por la agresión (las lesiones propiamente dichas) y por las consecuencias generadas por éstas en la funcionalidad del órgano o sentido afectado (vid STS 28 diciembre 2010 en cuyo supuesto de hecho la pérdida de visión alcanzó el 90 % en el ojo afectado), señalando en la STS de 16 de enero de 2007 al abordar la cuestión que "el resultado al que hay que atender y el que deviene determinante para la calificación de los hechos es el otro al que nos hemos referido: el que fue consecuencia inmediata y directa de la agresión sufrida por la víctima y requirió los cuidados médicos, quirúrgicos y farmacológicos necesarios para su curación, considerando las secuelas que quedaron tras la sanidad del lesionado y sobre el cual uno y otro dictámenes periciales son contestes y coincidentes: la casi absoluta pérdida de visión del ojo izquierdo de la víctima por la rotura del cristalino a causa de los golpes recibidos. El hecho de que, independientemente del tratamiento médico efectuado para lograr la sanidad del herido de las lesiones causadas por los acusados, se llevara a cabo otro distinto y específicamente proyectado a conseguir disminuir lo más posible el resultado de la pérdida de la funcionalidad del ojo dañado (como en el supuesto de autos lo evidencia el informe del médico-forense que tras dictaminar la curación de las lesiones al cabo de 257 días, señala que "es de prever en un futuro nueva intervención quirúrgica para colocación de lente intraocular"), no tiene mayor relevancia para la calificación jurídico-penal de los hechos, y únicamente podrá ser valorado este otro resultado respecto a la cuantificación de las responsabilidades civiles derivadas del delito".

TERCERO.- Participación .

Ya se ha ido adelantando: del expresado delito de lesiones son responsables, en concepto de autores, los procesados Alfredo y Cayetano , por efectuar de manera directa, material y voluntaria los actos que configuran la infracción antes descrita.

El art 28 del Código penal dice que son autores "quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento". Son coautores, pues, quienes realizan el hecho conjuntamente. Y una de las teorías más aceptadas para conformar la coautoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que «co- dominan» funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los autores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectados los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. La jurisprudencia ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría: constituye una condición -pero no la única- de la coautoría, que surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro u otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar ( STS 14 septiembre 2007 ).

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este y que el acuerdo sea tácito y no producto de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar.

Es indudable que con su comportamiento ambos procesados asumieron un rol determinante dentro de la agresión, siendo por ello indiferente qué concretas lesiones ocasionara cada uno: ambos acusados, después de que cayera Marco Antonio al suelo por los iniciales golpes de Alfredo , reiniciaron las agresiones con patadas, por ello los dos han de responder de las lesiones que sufrió Marco Antonio , al ser ambos participantes activos en la acción delictiva, sin que se pueda exculpar ni excluir del dolo típico del art. 149 Código penal a quien no haya propinado el golpe causante de la ceguera, pues tanto Alfredo como Cayetano participan del conjunto de la acción al golpear en la cabeza y rostro a Marco Antonio una vez que esté cae al suelo, y asumen la responsabilidad de las consecuencias de la misma. Tal coparticipación, con dominio funcional del hecho, les hace responsables por igual no sólo respecto de las lesiones personalmente causadas, sino también de aquéllas cuyo resultado -que necesariamente hubieron de representarse mentalmente al menos como posible, tal y como se ha descrito en el fundamento precedente- se vio facilitado por su intervención, por lo que ambos procesados deben ser considerados coautores de las lesiones penadas en el art. 149 del Código penal .

A este respecto la reciente STS de 16.04.10 , al referirse a la autoría expone que "con relación al denominado " pactum scaeleris " la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 1460/2004, de 9 de diciembre , tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v.S de 29 de marzo de 1993); 5) Que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito ( Sentencia de 14 de diciembre de 1985 ); 6) Que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual ( STS 2 de febrero de 1982 ); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne ( STS de 31 de mayo de 1985 ); y 7) Que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha "tomado parte directa" en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho ( STS de 8 de febrero de 1991 ). Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento - el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scealeris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. Por lo que a la coautoría se refiere, la doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica, de la que puede ser exponente la sentencia de 13 de marzo de 2001 , entre otras muchas ( Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998 , 14 de abril de 1999, núm. 573/1999 , 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000 , 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000 , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación. Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS 251/2004, de 26 de febrero , que "cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal". Y se añadía que "su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible ( STS 529/2005, de 27 de abril ). Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto (véase STS de 3 de julio de 2006 ). En este tema la STS 20-7-2001 , precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código penal , no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que ahora nos ocupa es claro que aun cuando el autor material del golpe que recibió Marco Antonio en la cara y que fue el causante de la pérdida de visión en el ojo, le fuera propinada por uno solo de los dos acusados, ambos han de responder de todas las lesiones que éste sufrió, puesto que los dos le golpearon indistintamente en la cabeza, siendo irrelevante que hubiesen intervenido además otras personas, como sugirió la defensa de Alfredo , personas que no se enjuician aquí.

CUARTO.- Circunstancias modificativas .

No son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues, si bien las defensas pretenden se valore la concurrencia de la atenuante de embriaguez, no aprecia este Tribunal tal circunstancia.

En efecto, conviene tener en cuenta que las circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes han de estar tan acreditadas como el hecho principal mismo, y sólo pueden apreciarse cuando aparecen acreditadas en autos con la misma seguridad que los hechos constitutivos del delito de que se trate, precisamente por la naturaleza excepcional de aquéllas frente a la aparición normal de la conducta enjuiciada, de modo que, en su caso, ésta pierde, en todo o en parte, su contenido antijurídico.

Pues bien, el estado de embriaguez alegado por las defensas no se ha demostrado, queriéndose hacer éste valer tanto para sostener la inexistencia del dolo específico del art. 149 Código penal , como para la aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.1 del Código penal . El consumo de alcohol por parte de todos los implicados ha sido magnificado por los testigos en el acto del Juicio Oral, en especial por Augusto , Lucio , Lidia y los acusados, quienes afirman que Alfredo salió de la discoteca para tomar el aire porque estaba mareado -"un poco mareado" según Augusto ante la Guardia Civil (folio 22), aunque en el Plenario coinciden en que iban todos borrachos. Pues bien, aún siendo cierto que hubieran consumido los agresores alcohol esa tarde en un cumpleaños y esa noche en un botellón y/o en el interior de la discoteca, no ha quedado suficientemente acreditado que la ingesta de dicha sustancia afectase las facultades cognoscitivas y volitivas de los dos acusados porque ninguna prueba objetiva se ha practicado al respecto, máxime cuando el perjudicado afirma con contundencia que Alfredo estaba alterado pero consciente de lo que hacía, y ninguna otra corroboración objetiva concurre para determinar la afectación del alcohol en Alfredo ni en Cayetano .

QUINTO.- Penalidad.

Por lo que respecta a la penalidad, teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66.1.6ª del Código penal ), estimamos adecuado imponer a cada uno de los acusados la pena de diez años de prisión interesada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

La pena establecida en el art 149.1 del Código penal va de seis a doce años de prisión, estimándose adecuada al supuesto enjuiciado la aplicación de la pena sobrepasando la mitad superior a la vista de las circunstancias concurrentes en las actuaciones: En el caso de autos nos encontramos con un ataque brutal, en un lugar en el que los jóvenes acuden a divertirse, sin que pueda obviarse el final resultado producido. Los autores materiales de la agresión no conocían de antes al agredido, más que de vista, y hay que resaltar que se llega a la conclusión de que no puede hablarse de una pelea mutuamente consentida sino sólo de un acto contra la integridad física de la víctima de lo más gratuito protagonizado por ambos acusados, quienes aprovechan la caída al suelo de Marco Antonio para proseguir golpeándole en la cabeza, incluso después de haber sido sujetado Alfredo por otros presentes logrando escabullirse de ellos.

Las penas impuestas de diez años de prisión conllevan la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Las acusaciones, pública y particular, solicitan se imponga la pena accesoria de prohibición a los acusados de aproximarse y comunicarse con la víctima. El artículo 57 del Código penal establece que los jueces y tribunales, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, y atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en su sentencia la imposición de una o varias de las previsiones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, cumpliéndose estas prohibiciones de forma simultánea.

El artículo 48 del Código penal prevé como penas privativas de derechos la prohibición de aproximarse a la víctima, impidiendo al penado acercarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse al domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; y el párrafo tercero también prevé la prohibición de comunicarse con la víctima, que impide el penado establecer con la misma, por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Entendemos que la gravedad de los hechos justifican la imposición de las dos penas reclamadas por las acusaciones consistentes en la prohibición a los acusados Alfredo y Cayetano , durante quince años, de aproximarse a la víctima del delito de lesiones en un radio inferior de 500 metros de su domicilio, de su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar frecuentado por la víctima.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

En concepto de responsabilidad civil se solicita por ambas acusaciones la indemnización a Marco Antonio en la cantidad de 1050 € por los 15 días de ingreso hospitalario, en 13.500 € por los 246 días que tardó en curar de las lesiones y en la cantidad de 100.000 € por las secuelas, más el 10 % del factor de corrección y los intereses legales, a determinar en periodo de ejecución de sentencia.

Cantidades que se consideran adecuadas valorando el daño físico y daño moral, cuantía que apenas excede de la resultante de aplicar el baremo que figura como anexo en la ley 30/95 y sus correspondientes actualizaciones -en concreto la vigente al tiempo de la sanidad de las lesiones, esto es la Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, atendiendo a la edad que tenía Marco Antonio en el momento de los hechos (19 años), los 15 días de hospitalización a 64'57 € por día, 246 días impeditivos a 54'47 € por día, y los 48 puntos a 1.882,94 € por punto-, baremo cuya aplicación no es necesariamente vinculante en el orden penal pero que se acepta como punto de partida orientativo incrementando dichas cantidades especialmente en los supuestos de delitos dolosos, y valorando también la gravedad objetiva del sufrimiento moral causado en relación con el referido hecho causante de dicho perjuicio puesta en relación con la importancia del bien jurídico protegido, con la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente y con el mayor perjuicio moral asociado al hecho de haber sido víctima de una acción intencionada. Por ello se considera prudencial la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal y a la que se adhiere la Acusación Particular.

SÉPTIMO.- Costas.

Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen los arts 123 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Alfredo y Cayetano , como autores penalmente responsables de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 149.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de los acusados a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marco Antonio de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio público y privado donde el mismo se encuentre así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por un periodo de 15 años, y al pago de las costas por mitad.

Ambos condenados deben indemnizar conjunta y solidariamente a Marco Antonio en las siguientes cantidades: 1050 € por los 15 días de hospitalización, 13.500 € por los 246 días que tardó en curar de las lesiones, y 100.000 € por las secuelas más el 10% del factor de corrección, y los intereses legales, a determinar en período de ejecución de sentencia.

Procede igualmente, como solicita la Señora Fiscal y la Acusación Particular, deducir testimonio de las declaraciones de los testigos Agapito , Lidia , Augusto , Remigio e Urbano y su remisión al Juzgado de instrucción decano de esta ciudad por si las mismas fuesen constitutivas de delito de falso testimonio .

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.