Sentencia Penal Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 13/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00088/2011

Rollo : 0000013 /2010

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCION N.3 de OURENSE

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001358 /2006

SENTENCIA Nº 88/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZA NO

Dª AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a veintiuno de Febrero de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000013 /2010, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001358 /2006, JDO.INSTRUCCION N.3 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Alejo , con DNI nº NUM000 , nacido en Hathay-Vietnam el dia 04/05/1963, hijo de Arsenio y Maria, y Genoveva , con DNI nº NUM001 , nacida en Ourense el dia 12/08/1973, hija de Jose Luis y Maria Dolores, representados por las Procuradoras LUCIA SACO RODRIGUEZ y MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y defendidos por los Letrados D. JOSE JAVIER ALVAREZ COSTA, y JORGE TEMES MONTES, respectivamente . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, , y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JUZGADO DE INSTRUCCION N.1 de OURENSE en virtud de Diligencias de Comisaría de Policía nº 13777/06 lo que dio lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1323//2006, en las que, por auto de fecha 15/06/2006, se acuerda la remisión al Juzgado Decano para su reparto, siendo turnadas al Juzgado de Instrucción nº 3 dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 1358/2006 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO .- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 10 de febrero de 2011 a las l0:00 horas .

CUARTO .- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales en el sentido siguiente: lª,2ª y 3ª se mantienen en su integridad, calificando los hechos como constitutivos de un Delito contra la Salud Pública del art. 368 del Código Penal , párrafo lº. Considerando como autores del mismo a los acusados Alejo y Genoveva .

Concurre en Alejo la circunstancia agravante 8ª del art. 22 del Código Penal y en ambos acusados la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 en relación con el art. 66-2 del Código penal respecto a Genoveva y 66- 7 respecto a Alejo . Procede imponer a Genoveva las penas de un año y seis meses de prisión, y seiscientos euros de multa (dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago) e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Alejo las penas de tres años de prisión y seiscientos euros de multa (dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago) e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas por mitades. Procede decretar el comiso del dinero y efectos intervenidos a los que se dará el correspondiente destino legal.

SEXTO.- Por la defensa de Alejo , se elevan a definitivas las conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución, y subsidiariamente para el supuesto de sentencia condenatoria se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

Por la defensa de Genoveva se elevan a definitivas las conclusiones provisionales y de forma subsidiaria a la absolución la aplicación del párrafo 2º del art. 368 del C.P. en su nueva redacción tras la reforma del año 2.010 .

II. HECHOS PROBADOS

Se declaran probados los siguientes hechos : I.- En el año 2006 y en virtud de investigaciones llevadas a cabo por el grupo de estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Ourense, se tuvo conocimiento que en la vivienda sita en el nº 14 de cabeza de Vaca de esta localidad, se pudieran producir ventas de dosis de sustancias estupefacientes a terceras personas , vivienda habitualmente ocupada por los acusados, Alejo , mayor de edad y condenado por delito contra la salud pública, mediante sentencia de fecha 20.6.1997, a la pena de 6 años de prisión, y Genoveva , mayor de edad y sin antecedentes penales, estableciéndose un dispositivo de vigilancia, en el que se procedió a la interceptación de personas que procedentes de la referida vivienda, portaban dosis de cocaína.

II.- A consecuencia de ello se solicita y obtiene autorización judicial para llevar a cabo la entrada y registro en la vivienda, llevándose a efecto el 13 de Junio del 2006, con la presencia de los acusados sin asistencia letrada, ocupándose en el mismo 8.205 , 55 Euros, 75 Euros más en moneda fraccionada , una balanza de precisión y varios móviles.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo ha de abordarse el estudio de las impugnaciones deducidas por las defensas a la validez de alguna de las diligencias llevadas a efecto.

Se interesa en primer término la nulidad del registro efectuado, en la vivienda ocupada por los acusados, al haberse practicado el mismo, detenidos los acusados y sin correspondiente asistencia letrada.

No se conviene por la Sala con el estado de detención de los acusados, en el momento de llevarse a efecto el registro cuestionado, sino que parece desprenderse de lo actuado, que tal detención se constituye a posteriori, a la vista de los resultados obtenidos.

Pero en todo caso es sabido que el TS ha declarado que la existencia de auto judicial habilitante hace irrelevante la falta de consentimiento del titular del domicilio y la no asistencia de letrado en el caso de que dicho titular se encuentre detenido (por todas STS. 261/2006 de 14.3 STS. 534/2009 de 1.6 y STS665/2009 de 24.6 .

Se impugna asimismo la introducción en el plenario y la sumisión a contradicción del testimonio de Juan , persona no comparecida al acto del plenario al hallarse en paradero desconocido, mediante la lectura de los folios 86 y 215 de las actuaciones, declaraciones entre si contradictorias.

En relación a ello en el supuesto de pruebas en general irrepetibles tal y como aquí acontece , debe darse por suficiente la lectura que el art. 730 procesal establece, huyéndose así de la práctica, viciosa, perniciosa e indebida, de tenerlas por reproducidas sin más, si bien ello exige que tales declaraciones hayan sido prestadas en el sumario con las garantías exigibles, entre ellas, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción proclamada en el art. 6.3.d) CEDH de interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo.

Este derecho, como se dice en la STS 22 de diciembre de 2004 configura el derecho a un proceso con todas la garantías garantizado en el art. 24.2 CE . Por lo tanto, el art. 730 LECr debe ser entendido de acuerdo con la Constitución y ello excluye la posibilidad de utilizar para la formación de la convicción del Tribunal declaraciones de testigos no sometidos a la contradicción de los acusados o de sus Defensores. Es evidente que si el derecho a interrogar y contradecir los testigos de cargo y de descargo no puede ser obviado en el juicio oral, este derecho no puede ser desconocido cuando se pretende utilizar como prueba de cargo declaraciones sumariales que, por lo tanto, no tuvieron lugar inmediatamente en presencia del Tribunal del juicio oral.

Siendo ello así es evidente que la citada declaración no podrá ser tenida en consideración al haberse prescindido en la primera de la presencia de ambos letrados.

Por lo que hace a las restantes declaraciones ha de estarse a los testimonios vertidos en el año 2010, al constar debidamente citados ambos letradas y llevarse a efecto con la presencia de uno de ellos y asimismo a los ofrecidos en el acto del plenario, mas no a los testimonios del año 2006, todos lo cuales adolecen de tal vicio quebrantándose el derecho de defensa.

SEGUNDO.- Intimamente relacionado con lo anterior ha de abordarse el estudio del resultado arrojado por la prueba llevada a efecto, adelantando ya que en base a ella, se hace imposible alcanzar la conclusión de que alguno o ambos acusados ,hubieran realizado concretos actos de transmisión de droga a terceras personas, lo que va a determinar un pronunciamiento absolutorio.

En base a las vigilancias estáticas policiales y en concreto al testimonio ofrecido por el Inspector que depone en el plenario, se estima acreditado que ambos acusados moraban habitualmente en la vivienda, así como que a la misma frecuentemente acudían personas que permanecían escasos momentos y a los que posteriormente se le intervenían dosis de cocaína, si bien lo que no ha resultado acreditado es que la venta o acto de transmisión , hubiera sido llevada a cabo por el acusado Alejo , por su compañera Genoveva , o por ambos indistintamente, lo que explica que en el escrito de acusación no se realice una concreta imputación en tal sentido.

Y tal salto cualitativo de meros indicios aislados a verdaderos medios de prueba no puede ser realizado, al no ocuparse en el registro efectuado, ninguna sustancia estupefaciente, y si tan solo una bascula de precisión que por si sola nada revela sobre el tráfico al que pudieran dedicarse los acusados.

Pero es que tampoco los diversos testimonios ofrecidos permiten obtener otra conclusión, tomando en consideración tanto los vertidos, en el sumario con asistencia letrada como los prestados en el juicio oral.

Así en relación a Juan , en ningún momento identifica a la vendedora con la acusada, afirmando no poder reconocerla, dado el tiempo transcurrido.

Luis Angel , mantiene en el plenario el testimonio ofrecido en el año 2010, negando que la droga que le fue intervenida se la comprase a la acusada.

Adriano , afirma tan solo haber adquirido la droga en la vivienda en cuestión, mas no precisa la persona que realizo la venta, porque en su momento no llego a tener un enfrentamiento visual, no pudiendo por lo tanto reconocer a los acusados como alguno de los que efectuó la transmisión.

Y finalmente Celestino , ni siquiera fija con precisión el domicilio donde adquirió la droga, si bien afirma que se hallaba próximo a la zona de Piñor, y tampoco vio a la persona que efectuó la venta.

Siendo ello así tal y como se ha adelantado no cabe concluir ante la expuesta insuficiencia probatoria, en la afirmación de la autoría de los acusados en el delito contra la salud pública que le imputaba el ministerio Público.

TERCERO.- De conformidad a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Alejo y a Genoveva , del delito contra la salúd pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio y alzando en su relación las medidas cautelares, reales o personales que se hubieran adoptado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICCION.- Leída y publicado ha sido la anterior Sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.