Sentencia Penal Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 1444/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 1444/10

Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla.

Asunto Penal nº 204/08

SENTENCIA Nº 88/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López, ponente.

D. Carlos Lledó González

En Sevilla, a 4 de febrero de 2011

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delitos de abandono de familia e insolvencia punible, contra el acusado Tomás , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 6/2/09 el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS: Por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sevilla de 9/1/2004 , recaída en los autos de Separación 876/2003, se estableció que Tomás debía abonar a su esposa Flora una pensión alimenticia, a favor de los hijos comunes, de 800 euros mensuales. La sentencia de 30/7/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sevilla , aprobó el convenio regulador firmado por ambos el 12/3/2008, reduciendo la pensión a 500 euros mensuales.

Tomás fue condenado por sentencia de 21/10/2005 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla , declarada firme por sentencia de la Audiencia Provincial de 23/5/06, a pena de multa por un delito de abandono de familia, por el impago de la referida pensión hasta octubre de 2.005, declarándose la obligación de indemnizar a Flora en la suma de 15.230 euros, más el interés legal.

Desde Noviembre de 2.005 hasta Octubre de 2.008 el acusado no hizo efectivo el importe de la pensión, teniendo capacidad económica para el pago de la misma. En concreto, desde el mes de Noviembre de 2.005 hasta el mes de Octubre de 2.008 debería haber pagado 26.700 euros, más actualizaciones e intereses, pero sólo pagó 8.550 euros, no pagando cantidad alguna los meses de noviembre y diciembre de 2.005, de enero a mayo de 2.006, julio de 2.006, agosto de 2.007, octubre, noviembre y diciembre de 2.007 y agosto y septiembre de 2.008.

En el procedimiento de ejecución derivado del mencionado procedimiento de separación, pieza separada del 876/2003, se decretó el embargo de dos partes indivisas correspondientes a dos fincas propiedad de Tomás , por auto de 25/4/2005, debidamente notificado al mismo a través de su representación procesal en ese procedimiento civil. Dicho embargo fue llevado a cabo y después se archivó dicha ejecución por auto de 17/3/2008, como consecuencia de acuerdo entre las partes, cancelándose los embargos que pesaban sobre las referidas fincas del Registro de la Propiedad nº 6 de Sevilla.

Sin embargo, en el procedimiento de ejecución 673/2006, en fecha 14 de Junio de 2.006, se libró nuevo mandamiento de embargo sobre las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 6 de Sevilla -únicos bienes inscritos a favor del Sr. Tomás -, que no pudo ser llevado a efecto porque Tomás , con ánimo de dificultar ese procedimiento de ejecución forzosa, aportó su participación en dichas fincas a la entidad Gusta Sancha S.L., por escritura pública de 2/12/2005, inscrita en el Registro de la Propiedad el 16/6/2006, sociedad de la que el acusado era administrador y socio único."

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO: CONDENAR a Tomás , como autor de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del CP , con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 10 MESES DE PRISIÓN Y A LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y como autor de un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el art. 257 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las PENAS DE PRISIÓN DE 2 AÑOS Y DE MULTA DE DOCE MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, Y A LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

CONDENAR a Tomás a indemnizar a Flora en la suma de 18.150 euros, más las actualizaciones e intereses correspondientes, por las pensiones de alimentos correspondientes al período comprendido entre los meses de noviembre de 2.005 y octubre de 2.008, inclusive.

Condenar a Tomás al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia la representación procesal de Tomás interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 9/9/10.

Hechos

Se modifican los Hechos Probados de la sentencia recurrida en el siguiente sentido.

"HECHOS PROBADOS: Por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sevilla de 9/1/2004 , recaída en los autos de Separación 876/2003, se estableció que Tomás debía abonar a su esposa Flora una pensión alimenticia, a favor de los hijos comunes, de 800 euros mensuales. La sentencia de 30/7/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sevilla , aprobó el convenio regulador firmado por ambos el 12/3/2008, reduciendo la pensión a 500 euros mensuales.

Tomás fue condenado por sentencia de 21/10/2005 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla , declarada firme por sentencia de la Audiencia Provincial de 23/5/06, a pena de multa por un delito de abandono de familia, por el impago de la referida pensión hasta octubre de 2.005, declarándose la obligación de indemnizar a Flora en la suma de 15.230 euros, más el interés legal.

Desde noviembre de 2.005 hasta mayo de 2006 el acusado no hizo efectivo el importe de la pensión, teniendo capacidad económica para el pago de la misma. En los meses siguientes, hasta junio de 2007, el acusado abonó las siguientes cantidades:

- en 2006, 270 € en junio, 150 € en julio, 180 € en agosto, 250 € en septiembre, 300 € en octubre, 580 € en noviembre, 730 € en diciembre;

- en 2007, 690 € en enero, 610 € en febrero, 240 € en marzo y abril, 620 € en mayo y 380 € en junio.

En el procedimiento de ejecución derivado del mencionado procedimiento de separación, pieza separada del 876/2003, se decretó el embargo de dos partes indivisas correspondientes a dos fincas propiedad de Tomás , por auto de 25/4/2005, debidamente notificado al mismo a través de su representación procesal en ese procedimiento civil. Dicho embargo fue llevado a cabo y después se archivó dicha ejecución por auto de 17/3/2008, como consecuencia de acuerdo entre las partes, cancelándose los embargos que pesaban sobre las referidas fincas del Registro de la Propiedad nº 6 de Sevilla.

Sin embargo, en el procedimiento de ejecución 673/2006, en fecha 14 de Junio de 2.006, se libró nuevo mandamiento de embargo sobre las fincas NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 6 de Sevilla -únicos bienes inscritos a favor del Sr. Tomás -, que no pudo ser llevado a efecto porque Tomás , con ánimo de dificultar ese procedimiento de ejecución forzosa, aportó su participación en dichas fincas a la entidad Gusta Sancha S.L., por escritura pública de 2/12/2005, inscrita en el Registro de la Propiedad el 16/6/2006, sociedad de la que el acusado era administrador y socio del 95% de las participaciones."

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el acusado, solicitando la nulidad de las actuaciones por 3 motivos:

1.- El primero, por infracción del derecho al juez predeterminado por la ley, art. 24-2º de la Constitución Española , al entender que el procedimiento debió ser instruido por los juzgados de Sanlúcar la Mayor o Jerez (domicilios del acusado y denunciante, respectivamente).

Sin necesidad de abordar las alegaciones de fondo que realiza la parte recurrente sobre los domicilios de las partes, lo cierto es que el motivo no puede ser estimado porque, por una parte, no puede ignorarse que el acusado ingresaba la pensión en la cuenta corriente que tenía la denunciante en una oficina de la Caixa de la calle Resolana de Sevilla, por tanto siendo éste el lugar de cumplimiento de la obligación, la competencia territorial correspondería a los juzgados de Sevilla; por otro, como acertadamente razona el juez a quo, ni la parte recurrente ha cuestionado la competencia cuando pudo y debió hacerlo a través de los recursos oportunos, ni tampoco ha sufrido indefensión alguna, y siendo exigible para poder declarar la nulidad de las resoluciones judiciales, al amparo de lo dispuesto en los artículos 238 y 240 de la LOPJ , que estas le haya causado efectiva indefensión, resulta patente que la alegación carece de sustento jurídico y no pasa de ser un último y vano intento por retrasar la decisión judicial.

2.- El segundo, por infracción del principio de acusación, infracción de la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, artículo 24 de la Constitución Española.

Cuestiona la parte que se haya instruido la causa por delito de abandono de familia cuando no existió denuncia previa de la persona agraviada, como exige el artículo 227 del Código Penal .

En efecto, las diligencias se iniciaron no por denuncia expresa de la perjudicada o del Mº Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 228 del CP , sino por testimonio remitido por el juez de familia nº 7 de Sevilla (folios 7-375), si bien se ha de aclarar que no sólo por delito de abandono de familia sino también por delito de insolvencia punible.

Pero, la falta de ese requisito de perseguibilidad se subsana posteriormente desde el instante en que la ex esposa, como persona agraviada, realiza en el proceso actos inequívocos de ejercitar la acción penal contra el denunciado por esos hechos, así se persona inmediatamente en las actuaciones, folio 386, y formula escrito de conclusiones provisionales por delito de abandono de familia, entre otros.

Respecto a las consideraciones que realiza sobre el escrito de acusación del Mº Fiscal, se trata de cuestiones de fondo que se abordarán en el momento oportuno.

3.- Por último, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de acusación. Indefensión. Artículo 24 de la CE .

Cuestiona la parte la validez del auto que acordó seguir las actuaciones por los trámites del PROA porque no había prestado declaración la perjudicada y, además, no contenía relación de hechos ni motivación. Basta ratificar los argumentos desplegados por el juez a quo para desestimar la pretensión, porque siendo cierto que la perjudicada no había declarado en la instrucción y el auto de PROA de 25-1-07 (folios 412-413) no contenía relación de hechos probados, el auto de 28-3-08 dictado por la Sección Séptima de esta Audiencia (folios 611-615), para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 16-11-07 resolutorio de la reforma, folios 533-534, ya se pronunció sobre estos extremos, considerando, por una parte, que la instrucción debía considerarse conclusa sin necesidad de practicar nuevas diligencias, pues, aún reconociendo que resulta extraño que no se tomara declaración a la perjudicada, su testimonio no era imprescindible para dar por concluida la instrucción por la naturaleza de los hechos investigados y por la existencia de otros indicios para sustentar la imputación, y, por otra, que la argumentación desplegada en este último auto era suficiente y subsanaba la deficiencia detectada en el auto de PROA; argumentos que sean o no compartidos por este Tribunal, nos vincula por aplicación del Principio de Intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO .- Alega, seguidamente, refundiendo y reordenando numerosas alegaciones dispersas en el recurso referentes al delito de abandono de familia, infracción del principio de legalidad, del de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba

Con carácter general, no pueden ser estimadas las alegaciones que realiza la parte sobre el principio de intervención mínima, prohibición de exceso o de proporcionalidad porque son principios que van dirigidos al poder legislativo y no a los tribunales, que estamos sometidos a las leyes vigentes.

En primer lugar, cuestiona que se haya condenado por impagos de fechas posteriores a los escritos de conclusiones provisionales de los acusadores, el último de ellos del Mº Fiscal de 11 de mayo de 2007.

Ciertamente, los hechos probados de la sentencia extienden los efectos del impago desde noviembre de 2005 hasta octubre de 2008. Con carácter general el objeto del proceso se encuentra delimitado por los hechos imputados que se reseñan en el auto de transformación a PROA, por los escritos de conclusiones provisionales de los acusadores y, por último, por el auto de apertura de juicio oral, que fija definitivamente los hechos objetos de enjuiciamiento. Pasado este trámite no es posible, por respeto del principio acusatorio y del derecho de defensa, añadir nuevos hechos en el enjuiciamiento, a sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 788-4º de la LECr , que sí permite la modificación de la calificación jurídica.

Por tanto, este Tribunal siempre ha entendido que, en principio, en los delitos de abandono de familia por impago de pensiones, no es posible enjuiciar los impagos que excedan de la fecha del auto de apertura de juicio oral, si bien, como puede beneficiar al acusado la ampliación de la acusación a los impagos posteriores al auto de apertura y hasta la fecha del juicio, y también a los perjudicados que se evitarían un nuevo proceso, nada impide que se amplíen los hechos objetos de enjuiciamiento a esos impagos posteriores siempre que se advierta expresamente a la defensa, ésta muestre su conformidad y se halle en condiciones de ejercer la defensa frente a la imputación de esos nuevos hechos. Con ello se evitarían acusaciones sorpresivas y quedaría garantizado el derecho de defensa.

En el caso de autos, creemos que no se dan estos presupuestos, y como quiera que la defensa sigue negando virtualidad a la inclusión de esos hechos, consideramos que no debieron ser objeto de enjuiciamiento. Por tanto, deben ser eliminados de los hechos probados de la sentencia los impagos acaecidos desde julio de 2007, fecha del auto de apertura de juicio oral.

En estos términos el recurso debe ser estimado.

En segundo lugar, alega la parte que no concurren los elementos del delito del artículo 227-1º del CP porque no se ha acreditado que el acusado tuviese intención de no pagar, justificando su conducta en que no tenía capacidad para hacer frente al pago de la pensión de alimentos establecida, ya que no sólo carecía de ingresos económicos regulares, pues era abogado no ejerciente y estaba de baja médica, sino que, además, tenía cuantiosas deudas generadas porque fue condenado por delito de apropiación indebida y deslealtad profesional al pago de una multa cuantiosa y una indemnización que ascendían a 120.000 €, que tuvo que abonar para evitar el ingreso en prisión, y por reclamaciones civiles que ascendían a 25.680,27 € que provocaron el embargo de su vivienda y de sus retribuciones del turno de oficio y guardia del Colegio de Abogados, lo que le ha llevado a no pagar algunos de los recibos de la hipoteca de su vivienda y otro pagos. Por ello, instó la modificación de la pensión, que se concedió por auto de 30 de julio de 2008 , que la redujo a 500 €, de acuerdo con el convenio regulador firmado por las partes el 12-3-08.

Los datos numéricos que ofrece la defensa son ciertos, pero las conclusiones que extrae este Tribunal son diferentes porque debe tenerse en cuenta que esas circunstancias acaecen mucho después de que el delito se hubiese consumado, pues no resulta controvertido que durante 7 meses consecutivos, desde noviembre de 2005 hasta mayo de 2006, ambos inclusive, el acusado no abonó la pensión alimenticia y a esa fecha no sólo no tenía ninguna de las deudas que expone, que se refieren al año 2008, sino que, según relata en su recurso, en junio de 2007 ingresó como pago de la indemnización de alimentos en la ejecutoria penal 256/06 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla, 4.500 y 10.500 euros (folio 452 de las actuaciones).

Resulta contradictorio que no tuviera capacidad económica para pagar la pensión pero sí para reunir de improviso esa importante cantidad, que no es posible sin tener disponibilidad económica.

Asimismo, los propios actos del acusado contradicen su argumento, porque no tiene sentido que defienda que no puede pagar cuando en la demanda presentada el 7 de julio de 2007 instó la modificación de la pensión, solicitando que se rebajase la misma a 500 €, lo que se plasmó en Convenio Regulador de 12-3-08, que se aprobó judicialmente por resolución de 30 de julio de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sevilla . En el mismo sentido, la argumentación desplegada por la defensa respecto al delito de insolvencia punible, en la que se defiende la solvencia del acusado, es la más palmaria acreditación de ello.

Por último, también abunda en la defensa de la capacidad económica, que si el acusado fue condenado por sentencia de 21-10-05 también por impago de pensiones de los meses anteriores a noviembre de 2005, porque el juzgador penal consideró que tenía capacidad económica a esa fecha, y la defensa no ha justificado los motivos para que, de repente, de un mes a otro, cambie la situación económica del acusado consiguiendo una suma importante de dinero para pagar las indemnizaciones pendientes en el procedimiento penal, se concluya que seguía teniendo capacidad para abonar la pensión.

Por ello, como quiera que ya en diciembre de 2005 el delito se había consumado porque el acusado había impagado durante dos meses consecutivos la pensión alimenticia, el motivo no puede prosperar, sin que eliminen estas conclusiones las alegaciones de la defensa, que insiste en que el acusado ha sufragado gastos de los hijos, porque ni se puede considerar prueba hábil para su acreditación la relación mecanografiada que aporta el acusado a los folios 456-457 y 497-499, ni en el caso de que, a título de mera hipótesis, admitiéramos la prueba, no es facultad del acusado elegir el modo de pago, debiendo ceñirse a lo acordado en sentencia.

Consecuencia de lo anterior es la necesaria modificación de la responsabilidad civil establecida en sentencia. Por una parte, deberá indemnizar por los 7 meses durante los que no abonó la pensión a razón de 800 € mensuales; en total, 5.600 €. Respecto a julio de 2006, contrariamente a lo alegado en la sentencia, el acusado abonó 150 € el día 11 según consta en la información del CD remitida por la Caixa, incorporada al folio 803.

Pero más complicación plantean los impagos de los 13 meses que van desde junio de 2006 a junio de 2007, porque los hechos probados de la sentencia recogen la cantidad total que en concepto de pensión alimenticia abonó el acusado hasta octubre de 2008, pero no especifica las concretas cantidades que abonó durante esos 13 meses.

De un detallado análisis de la documentación bancaria de la cuenta de la denunciante de la Caixa, folios 754-754 y del CD antes reseñado, se comprueba, como alega la defensa, que el juzgador no ha contabilizado ni las cantidades ingresadas en julio de 2006, 150 € y parte de las del mes de enero de 2007, en que constan ingresos ascendentes a 690 € y no a 150 € como se recoge en los fundamentos de la sentencia.

En consecuencia, el acusado habría abonado en 2006, 270 € en junio, 150 € en julio, 180 € en agosto, 250 € en septiembre, 300 € en octubre, 580 € en noviembre, 730 € en diciembre; en 2007, 690 € en enero, 610 € en febrero, 240 € en marzo y abril, 620 € en mayo y 380 € en junio. Adeuda por tanto, 5.160 €.

En consecuencia, la indemnización se fija en 10.760 € (5.600 + 5.160).

TERCERO .- En lo que respecta al delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal , alega la parte recurrente error en la valoración de las pruebas e infracción del principio in dubio pro reo.

Sustenta, en resumen, su tesis la defensa en que no concurren los elementos del delito porque el acusado no adeudaba nada a la denunciante, era solvente, teniendo bienes y derecho suficientes para afrontar los pagos, y, por ello, la aportación del inmueble con referencia catastral 3999-4000 a la sociedad GUSTA SANCHA SL no tenía como finalidad ocultar los bienes a terceros.

Primeramente, resulta contradictorio que la defensa argumente y defienda para este delito la solvencia del acusado como medio para impugnar la valoración probatoria, cuando en el fundamento anterior se comprueba que ha mantenido todo lo contrario, su incapacidad económica, como causa que justificaba el impago de las pensiones.

Sentado lo cual, considera este Tribunal que la argumentación exculpatoria de la defensa no puede ser atendida por las siguientes consideraciones:

- contrariamente a lo que argumenta la defensa, cuando el 2-12-05 el acusado constituye la sociedad GUSTA SANCHA SL y aporta la mitad indivisa del inmueble, el acusado mantenía con la denunciante, por una parte, las deudas que derivaban de las pensiones alimenticias que debía abonar a su ex esposa para el mantenimiento de los hijos comunes, que al resultar impagadas no solo dieron lugar al presente procedimiento sino también al anterior procedimiento penal en el juzgado de lo penal nº 3 de Sevilla, ejecutoria 256/06 en el que fue condenado por impago de las pensiones; y, por otra, las generadas en la pieza separada de ejecución nº 876/03, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sevilla, folios 178-185.

- no se ha justificado la necesidad ni la finalidad que perseguía la creación de esa sociedad y el sentido de aportar el inmueble que era el domicilio del acusado.

- no es cierto que el acusado tuviera otros bienes y derechos. La documental de los folios 417 a 430 nada acredita en orden a la capacidad económica del acusado, refiriéndose a movimientos bancarios en gran parte a años anteriores; y los procedimientos de ejecución civil de los folios 562-575 salvo dos de ellos de diciembre de 2005 y junio de 2006, hacen referencia a créditos anteriores o muy posteriores a las fechas en que el juzgado de instancia nº 7 de Sevilla libró mandamiento de embargo sobre el inmueble del acusado, pero, además, se ignora cuando se cobró el dinero ni qué disponibilidad le dio el acusado.

- explica la defensa que la denunciante conocía que la mitad indivisa de la precitada finca fue transmitida por ella al acusado años antes del juicio oral y, por tanto, podría haber embargado esa parte sin dificultad.

Consta, en efecto, al folio 634 contrato de compraventa privado en que la denunciante vendió al acusado el 50% del inmueble, pero esta circunstancia no altera las anteriores consideraciones porque la defensa omite que también se considera probado en la sentencia recurrida que por auto de 25-4-05 había sido embargada al acusado las dos partes indivisas del inmueble en el procedimiento de separación, pieza separada nº 876/03.

Pero, la tesis de la defensa es errónea porque asocia el delito de insolvencia punible a la solvencia del deudor, de tal suerte que si el deudor acredita la posibilidad teórica de pago los elementos del delito no concurrirían.

Esta concepción del delito de insolvencia punible del artículo 257 del CP está superada desde que se introdujo el apartado 2º , que dispone que "quien con el mismo fin (en perjuicio de sus acreedores), realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

Resulta patente que cuando el acusado transmite el inmueble a una sociedad limitada civil está dificultando y demorando enormemente, cuando no impidiendo de hecho, ejecutar el bien, porque, a lo sumo, podrían embargarse las participaciones sociales del acusado, y no hace falta mucho despliegue teórico para sostener que un acreedor se encuentra en peores condiciones desde el punto de vista de la ejecución del bien y las posibilidades de un cobro rápido, cuando se embarga participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada que cuando se embarga directamente el bien a su titular.

No obstante, si fuese cierta la bondad de la operación societaria, el acusado bien podía haber justificado el motivo por el que necesitaba crear la sociedad y aportar el bien inmueble, lo que en ningún caso ha hecho.

Como prueba de la falta de intencionalidad elusiva, el acusado explica que si quería buscar la insolvencia le habría bastado dejar de pagar la hipoteca. Olvida el acusado que entonces perdería el bien, cuyo disfrute se garantice con la aportación a la sociedad de la que es administrador y partícipe mayoritario al 95% y no único como erróneamente declara probado la sentencia, que debe ser subsanado.

En definitiva, considera este Tribunal que concurren los presupuestos del delito de insolvencia punible de los artículos 157, 1 y 2 del CP , pues cuando el acusado constituye la sociedad, suscribe el capital y aporta el bien inmueble, tenía como finalidad dificultar, cuando no eludir, el pago de deudas que tenía contraídas con la denunciante.

Por último, los hechos acaecidos posteriormente: la cancelación posterior de los embargos el 17-3-08, que se obligara a la denunciante a elevar a escritura pública el contrato de compraventa de 1-1-01 el 29-10-08, que se acordara la disolución y liquidación de la sociedad GUSTA SANCHA SL, y el bien inmueble volviera a ser el 15-1-09 propiedad del acusado, o que en junio y septiembre de 2007 pagara en el juzgado de lo penal nº 3 de Sevilla los 15.230 € de indemnización a que había sido condenado no alteran las anteriores consideraciones porque el delito se comete desde que transmite el bien, con independencia de que años después se mitiguen los efectos, porque ya el perjuicio que prevé el tipo penal ya se ha consumado: la dilación de los legítimos derechos de cobro del acreedor.

CUARTO.- Alega, infracción del principio de proporcionalidad respecto a las penas impuestas.

El motivo no puede prosperar, pues si en el delito de abandono de familia la pena tipo va de 3 meses a 1 año de prisión y se ha apreciado la reincidencia, la pena iría de 7 meses y 15 días a 1 año, y visto el número de meses que impagó completamente la pensión, considera este Tribunal que la impuesta, 10 meses de prisión, resulta proporcionada a las circunstancias del caso y del autor la pena impuesta.

Respecto del delito de insolvencia, ciertamente el juez de instancia no justifica la pena impuesta, salvo la imprecisa mención que hace a "las circunstancias del hecho", y como quiera que la pena no se impone en su mínima extensión, es necesario admitir que resulta excesiva la pena impuesta de dos años de prisión.

No obstante, como quiera que la maniobra tiene como finalidad, entre otras, eludir el pago de las pensiones, afectando a sus hijos, y ha afectado gravemente la acción de los juzgados en el procedimiento de familia, consideramos que procede imponer la pena de 16 meses de prisión.

En cuanto a la multa, es cierto, como alega la parte recurrente, que se impuso cuando ninguna acusación la había solicitado, pero tratándose de pena legal el juez actuó correctamente, según Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007, al subsanar el error de las partes e imponer las penas previstas en el artículo 257 del Código Penal .

QUINTO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tomás contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 204/08, debemos revocarla, modificando el periodo de enjuiciamiento del pago de las pensiones que se reduciría desde el 1 de noviembre de 2005 hasta el 30 de junio de 2007, así como la duración de la pena de prisión impuesta por el delito de insolvencia punible, que se fija en 16 meses de prisión, y la indemnización por las pensiones impagadas, que se cuantifica en 10.760 €, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.