Sentencia Penal Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 58/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 58/2010

SENTENCIA Nº 88/2011

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a dos de Marzo del dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente Causa Diligencias Previas nº 1.343/07, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza , por delito de estafa agravada y continuada, que dio lugar al Rollo nº 58/2010 de esta Sala, contra los acusados siguientes:

1º.- Juan Alberto , nacido en Nkongsamba (Camerún), el día 16 de Agosto de 1.974, con N.I.E. nº NUM000 , hijo de Essorbo y de Noljongui, con domicilio en esta ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 NUM003 , no constando su estado civil, oficio, instrucción ni solvencia, aunque sí consta que tiene antecedentes penales no cancelados ni cancelables, no computables en esta Causa.

Juan Alberto se encuentra en situación personal de libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado desde el día 8-4-2008 hasta el día 2-3-2010 en que fue puesto en libertad por el Juzgado de Instrucción 6 de Zaragoza con obligación de comparecer todos los lunes ante el Juzgado instructor y con prohibición de salida del territorio nacional e imponiéndole la entrega de su pasaporte.

Juan Alberto se halla representado por la Procuradora Dª. Isabel Magro Gay y defendido por el Letrado D. Javier Notivoli Escalonilla .

2º.- Fulgencio , nacido en Dovala (Camerún), el día 16-8-1975, con el N.I.E. nº NUM004 , hijo de Jaques y de Marie, cuyo estado civil, oficio, instrucción y solvencia no constan, el cual se halla en situación personal de prisión provisional por esta causa, desde el día 19-1-2011 hasta el día de la fecha de esta Sentencia.

Previamente había estado privado de libertad desde el día 11-4-2007, por razón de su primera detención policial.

Fulgencio se halla representado por el Procurador D. Pablo Herraiz España y defendido por la Abogada Dª Victoria Gil Larcada.

Son partes acusadoras "por un lado" el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública y "por otro lado" los 3 hijos de D. Jose Luis como herederos legales de su fallecido padre D. Ángel Jesús , que falleció el día 27-9-2010 en esta ciudad de Zaragoza sin otorgar testamento, y que estan representados por la Procuradora Sr. Elisa Casanueva Royo, y asistidos por la Abogada Dª Susana Ferrer González.

Es Ponente el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, el cual expresa de forma motivada y razonada la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de Denuncia de D. Ángel Jesús en la "Comisaría Centro" de esta ciudad de Zaragoza, se incoó el Atestado Policial nº NUM005 de dicha Comisaría, lo que finamente motivó la incoación de las Diligencias Previas nº 1.343/2.007, por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza.

En tales Diligencias Previas 1.343/07 fueron acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular los imputados Juan Alberto y Fulgencio , contra los que la señora Juez de Instrucción 6 de Zaragoza decretó la apertura del juicio oral mediante Auto de fecha 28-4-2.010 ante esta Audiencia Provincial de Zaragoza por un delito de Estafa agravada.

Evacuado el trámite de calificación por las dos defensas se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial de Zaragoza el día 5-7-2010, correspondiendo el Enjuiciamiento, Conocimiento y Fallo a esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, conforme a las entonces vigentes Normas de Reparto.

Se señaló la Vista Oral el día 7 de Febrero del presente año 2.011 a las 10 horas.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus "Conclusiones definitivas", calificó los hechos cometidos por Juan Alberto y Fulgencio como constitutivos de un delito de estafa agravada y continuada tipificada en los artículos 248, 249 y 250-1-5º y 74 del Código Penal vigente de la que son responsables en concepto de autores los acusados Juan Alberto y Fulgencio , sin la concurrencia en ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidiendo las penas de 4 años de prisión para cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de sus condenas privativas de libertad.

También pidió el Fiscal contra ambos la pena de 9 meses-multa para cada uno (270 días multa) a razón de 8 euros para cada día-multa con la pertinente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia.

Finalmente pidió el Fiscal que Juan Alberto y Fulgencio fueran condenados al pago de las costas del juicio por expreso mandato legal y a indemnizar con 212.000 euros a la Sociedad Mercantil "Barton 2008 S.L." mas los intereses legales correspondientes, (en lugar de a la mercantil Fuerza Solar S.L.).

TERCERO .- La Acusación particular ejercitada por los hijos de D. Jose Luis , como herederos legales del mismo, en sus "Conclusiones definitivas", calificó los hechos cometidos por Juan Alberto y Fulgencio como constitutivos de dos delitos consumados de estafa, tipificados en los artículos 248, 249 y 250-1-6º del Codigo Penal vigente, y de un tercer delito de estafa en grado de tentativa, al tratar de estafar otros 50.000 euros mas en el momento de la detención de ambos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Juan Alberto .

Solicitó dicha Acusación particular que se les impusiera a ambos acusados las penas de 6 años de prisión a cada uno por el delito continuado de estafa agravada y la pena de 6 meses de prisión por el tercer delito de estafa en grado de tentativa.

Finalmente solicitó la Acusación particular que ambos acusados indemnicen con la cantidad de 212.000 euros a los hijos herederos legales de D. Ángel Jesús y subsidiariamente a la empresa mercantil "Barton 2.008 S.L.".

CUARTO.- La defensa del acusado Juan Alberto , en sus "Conclusiones definitivas" solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables por no ser el autor de los hechos por los que viene acusado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular.

Igualmente la defensa del acusado Fulgencio , en sus "Conclusiones definitivas" solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables por no ser el autor de los hechos por los que vienen acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular.

Hechos

PRIMERO.- Los acusados Juan Alberto , Fulgencio y Serafin , todos ellos nacionales de Camerún y en situación regular en España en el orden administrativo, puestos de común acuerdo, realizaron los siguientes hechos:

El día 15-1-2007, Serafin , se dirigió al establecimiento sito en C/ Hermanos Pinzón, 5 bajos de Zaragoza, perteneciente a la empresa Fuerza Solar S.L., de la que era apoderado Ángel Jesús , identificándose aquel como " Casiano ", interesándose en comprar placas solares, como representante del Gobierno de su país (Camerún), repitiendo las visitas al establecimiento en varias ocasiones, hasta el día 15 de enero, en que se personó en el mismo Juan Alberto -el cual se identificó como " Fermín ", para confirmar la autorización del Gobierno de su país para la compra de las placas solares y camiones indicando a Ángel Jesús , respecto al pago concertado, que dada la dificultad de sacar dinero de su país, por el riesgo de sustracción del mismo, debían de traer el dinero camuflado (teñido o en blanco), para, posteriormente, mediante un proceso reversible, convertirlo en dinero legal, aplicando unos reactivos, e, intercalándolos, con dinero que aportase el vendedor, con el objeto de que quedasen del mismo color todos ellos.

El acusado Juan Alberto , de esta forma, convenció al denunciante para que éste le entregase 200.000 euros, con el objeto de llevar a cabo el "lavado de dinero", que él traía de su país. Así lo hizo, confiando Ángel Jesús en la realidad de este procedimiento, al haberle hecho una demostración el día 6-3-2007, en que él aportó 600 euros para intercalarlos con los traídos por el acusado, verificando el Banco posteriormente, la legalidad del dinero entregado por el acusado.

Esos 200.000 euros los entregó D. Ángel Jesús a Juan Alberto el día 12-3-2007 en esta ciudad de Zaragoza en un piso situado en la margen izquierda del Rio Ebro, lugar adonde lo llevó Juan Alberto en un taxi.

El "lavado de dinero" de los 200.000 euros se llevó a cabo en esa vivienda de Zaragoza, a la que se trasladó el denunciante con " Fermín ", y, en la que éste le entregó, después de aplicar los reactivos, un paquete, conteniendo "supuestamente" los 200.000 euros auténticos aportados por el denunciante entremezclados con los supuestos 200.000 euros aportados por Juan Alberto manifestándole éste que no lo abriese, ya que no podía darles la luz solar, y alegando una indisposición de su hija, para marcharse sin acabar de realizar la operación de lavado; diciéndole, que se pondría en contacto al día siguiente, para acabar la operación.

Dos días o tres después, Ángel Jesús , recibió una llamada de " Casiano ", con el objeto de ayudarle a recuperar el dinero que le había dejado " Fermín ", citándolo en Madrid el día 16 de marzo, para facilitarle más líquidos, con los que transformar el dinero en dinero legal, y, exigiéndole la cantidad de 68.000 euros para la compra de dichos líquidos, trasladándolo a un Hotel " Casiano ", y la persona que le acompañaba, que se identificó como " Higinio ", en el que aplicaron el líquido a seis billetes tintados, sacados del paquete, volviendo a solicitarle dinero (68.000 euros), para comprar más liquidos, al haberse acabado el que llevaban, a lo que el denunciante se negó.

Días después fue, nuevamente, citado en Madrid para acabar la operación del "lavado" del dinero, pidiendo a éste 12.000 euros para comprar reactivos, "accediendo" Ángel Jesús y acordando los acusados " Casiano " y " Higinio ", el traslado a un Hotel de Madrid, lugar en el que realizarían la aplicación de los reactivos; lugar al que no acudieron.

Tras varias llamadas telefónicas recibidas por el denunciante, de los implicados, decidió abrir el paquete el día 24-3-2007, que le había sido entregado el 12 de marzo por Juan Alberto , comprobando que se trataba de recortes de papel, por lo que procedió a poner los hechos en conocimiento de la Policía.

El día 9 de abril, tras interponer la denuncia, Ángel Jesús , recogió un papel escrito, colocado en la puerta de su establecimiento, en el que " Casiano ", le dejaba su número de teléfono, para ponerse en contacto; llamando " Casiano " al denunciante, y, acordando con éste verse en la Estación de Delicias de Zaragoza, donde una persona, en su nombre, le entregaría los líquidos para "lavar" el dinero, debiendo entregar, a cambio el denunciante 50.000 euros; acudiendo Ángel Jesús a dicho lugar, tras comunicar a la Policía la llamada recibida; poniéndose en contacto con él, el acusado Fulgencio que dijo llamarse " Leandro ", el cual portaba una maleta con los líquidos acordados; siendo detenido en dicho momento, por agentes de la Policía, los cuales le incautaron los objetos que portaba, y que eran 1 teléfono motorola, 290 euros y 1 maletín rígido que contenía 2 botellas cerradas y forradas con gasa y escayola, pintadas de color naranja y protegidas con algodón.

Realizados informes periciales del "dinero en blanco" contenido en el paquete entregado al denunciante Sr. Ángel Jesús (recortes de papel del tamaño exacto de billetes de 500 y 100 euros) tal paquete debería contener 200.000 euros legales y 200.000 euros en billetes tintados, aportados por " Fermín "), resultó que solo había recortes de papel que contenían una imagen latente de billetes de 100 y de 500 euros, solo visibles con luz ultravioleta, presentando (análisis pericial realizado en dos muestras), yodo, y en su extracto metanólico: glicerina, parafina y ácidos grasos superiores. Esos recortes eran ligeramente satinados y con un sonido al manipularlos similar al "carteo" de los legítimos debido al yodo glicerina y parafina que contienen.

SEGUNDO.- El acusado Juan Alberto estuvo preso provisional por esta causa desde el día 8-4-2008 por orden del Juzgado de Instrucción 41 de Madrid hasta el día 2-3-2010 en que fue puesto en libertad por la Sra. Juez de Instrucción 6 de Zaragoza, que instruyó la presente causa.

El acusado Fulgencio sufrió 3 días de privación de libertad a causa de su inicial detención policial (del 9-4-2007 al 11-4-2007).

Posteriormente fué decretada su prisión provisional en Requisitorias, siendo detenido en la Estación de Delicias de Zaragoza el día 19-1-2011, día desde el cual está preso provisional por esta causa hasta el día de la fecha de esta Sentencia.

El imputado Serafin se encuentra en paradero desconocido y buscado en Requisitorias.

TERCERO.- Juan Alberto fue detenido por la Policia Nacional en la ciudad de Madrid el día 7 de Abril del 2008 en un control preventivo de identidades y de equipajes y de documentación.

Dicha detención se produjo en la Estación de Autobuses de Madrid sita en la Avenida de América.

Allí en el Intercambiador de dicha Estación de Autobuses le encontraron en su equipaje 72 cartulinas negras y 47 billetes falsos de 50 euros, 1 sobre de color azul que contenía 115 cartulinas negras, otro sobre de color azul que contenía 84 cartulinas negras.

- Una bolsa de plástico transparente que contenía 4 cartulinas marrones, 15 billetes falsos de 500 euros, 473 cartulinas negras y 210 billetes falsos de 100 euros.

- Una lámpara de luz ultravioleta.

- Dos ampollas de líquido de color blanco.

- Un bote que contenía 250 mililitros de alcohol de 96º.

- Seis guantes de latex.

- Un rollo de cinta aislante.

- Dos jeringuillas de plástico.

- Un rollo de algodón.

- Un rollo de plástico transparente.

- Un bote de papel de aluminio.

Dichos Policías Nacionales de Madrid encontraron también a través de la base Informática del Cuerpo Nacional de Policía que éste individuo, Juan Alberto , tenía una reclamación por el Grupo de Delincuencia Económico de la Brigada de la Policia Judicial de Zaragoza por un delito de estafa.

Allí mismo fue detenido y trasladado a las Dependencias policiales en la Estación de Chamartín.

El valor de los billetes preparados para ser falsificados que portaba Juan Alberto ascendía a un total de 52.000 euros, desglosados en 31.000 euros los billetes de 500 y 21.000 euros los billetes de 100 euros.

Juan Alberto fue puesto a disposición del Juzgado nº 41 de Madrid, que estaba en funciones de Guardia el día 8-4-2008 cuya titular decretó la prisión provisional incondicional ese mismo día 8-4-2008 contra Juan Alberto con simultánea inhibición a favor del Juzgado Decano de Zaragoza.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito de estafa agravada porque el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros (artículos 248.1º y 250-1-5º del Código penal vigente).

Esta modalidad agravada del artículo 250-1-5º es el que hay que aplicar al ser mas beneficiosa para el reo, frente al artículo 250-1-6º del Código Penal , antes de la Reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2.010 el 22 de Junio .

Antes del 22-12-2010 la especial gravedad era cuando el valor de lo defraudado superaba los 36.000 euros. Ahora tras la Reforma la especial gravedad es cuando el valor de lo defraudado supera los 50.000 euros.

Pero ni aún así escapan los acusados de ese tipo agravado pues lo que defraudaron asciende a 212.000 euros.

En el caso que nos ocupa es evidente la existencia de engaño bastante, previo o simultáneo sobre el perjudicado D. Ángel Jesús , al que hicieron creer en la realidad del "lavado de billetes", haciéndole inicialmente un par de exhibiciones de "lavado de dinero", la una en Zaragoza y la otra en Madrid, para "reforzar" su engaño, engaño que consistía no en imprimir billetes falsos, sino en lavar billetes legales de Europa, ennegrecidos con técnicas de disimulo o bien en lavar billetes legales Europeos de 500, 100 y 50 euros, "teñidos de blanco", como técnica de disimulo.

En esas 2 exhibiciones iniciales los billetes aportados por Juan Alberto eran billetes legales europeos con un tintado blanco fácilmente lavables, cosa que no era así en los recortes de papel blanco aportados en Zaragoza por Juan Alberto pero a los que D. Ángel Jesús les atribuyó igual virtud que a los billetes de la exhibición inicial.

Se trataría pues, siguiendo el engaño creído por D. Ángel Jesús , de billetes legales de 500, 100 y 50 euros manchados "de blanco", a propósito, para poderlos sacar de Camerún sin que se los robaran.

Por lo tanto como ese manchado de blanco "sería reversible" se trataría solamente de suprimir ese tintado de blanco para que emergieran otra vez los billetes legales "latentes", ocultos bajo esa pátina blanca, proceso en el que sería decisiva la aportación por el querellado de billetes europeos de curso legal, de 500 euros, de 100 y de 50 euros, para que al "echar" los reactivos sobre los billetes ordenados unos junto a otros y en contacto se produjera esa reaparición de los billetes legales latentes.

Esa reaparición sería por el destintado de la patina blanca con asimilación del color de los billetes legales aportados por el Sr. Ángel Jesús .

Existió por parte de los acusados "patente ánimo de lucro", existió engaño bastante, pues las dos exhibiciones hechas ante el Sr. Ángel Jesús , lo convencieron de la certeza del "destintado" con los pertinentes reactivos, quien no se percató del cambiazo que le hicieron (cual truco de prestidigitador), de que echaban los reactivos sobre recortes de papel recortados y agrupados en fajos, pero sin estar entre ellos los billetes auténticos aportados por el Sr. Ángel Jesús . Esto referido a la 1ª vez, en Zaragoza, cuando entregó los 200.000 euros y a la 2ª vez en Madrid cuando entregó 12.000 euros.

Pero la 1ª vez en Zaragoza, lo que le enseñaron al Sr. Ángel Jesús fue un "verdadero y auténtico lavado" de billetes auténticos con una capa de blanco encima, que era totalmente reversible. Así carteados los billetes aportados por el Sr. Ángel Jesús con los billetes "en blanco" (pero auténticos) aportados por Juan Alberto (a) " Fermín " y envueltos en papel de aluminio, el acusado Juan Alberto vertió encima el contenido de 2 frascos del "supuesto reactivo" y tras un proceso de lavado que duró unos 10 minutos aparecieron, otra vez, los 600 euros del Sr. Ángel Jesús y otros 1.200 euros aportados por Juan Alberto , manchados de blanco (pero auténticos) a los que el lavado había quitado la pátina blanca.

Como remate Emmanuele Essorbo le devolvió al Sr. Ángel Jesús sus 600 euros en billetes de diversos valores y le regaló como detalle personal, otros 600 euros de billetes auténticos recien lavados del barniz blanco, guardándose Juan Alberto otros 600 euros recien lavados y autenticos que había aportado tapados por una patina de color blanco.

Al devolverle al Sr. Ángel Jesús sus 600 euros y "regalarle" literalmente otros 600 euros mas que eran legales y auténticos, como así se lo certificaron en el Banco, ello produjo que D. Ángel Jesús se tragara el embuste y que en el siguiente paso que dió el Sr. Ángel Jesús en esta ciudad de Zaragoza, entregara 200.000 euros en billetes, para el proceso de lavado con otros "supuestos billetes pintados de blanco", con la esperanza de recuperar en 15 minutos sus 200.000 euros y quizá otro pellizco más, y en todo caso, que gracias a ese dinero lavado los acusados iban a comprarle en un sustancioso contrato placas solares, camiones y palas cargadoras por valor de 4 millones de euros, tal y como le habían dicho.

Ese "engaño bastante" produjo error en D. Ángel Jesús , induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio y de la sociedad mercantil "Barton 2.008 S.L." de la que provenían los 212.000 euros.

El engaño por parte de ambos acusados era antecedente como dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España: " El alma de la estafa es el engaño, o sea cualquier ardid, argucia o trato que utilice el autor para inducir a error al sujeto pasivo del delito, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad, operante en la voluntad y en su consentimiento y que le determina a realizar una entrega de una cosa, dinero o realización de una prestación, que de otra manera, no hubiera realizado". ( Sentencia 79/2000 de 27-1 , nº 161/2002 de 4-2 y nº 47/2005 de 28-1, todas ellas de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo de España).

Este delito de estafa agravada del artículo 250-1-5º del Código Penal vigente, es, no solo agravado, sino también "continuado", pues la 1ª entrega fue de 200.000 euros y la 2ª entrega fue de 12.000 euros.

Como dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España: " El importe total de la defraudación no puede servir "a la vez" para calificar los hechos como estafa agravada, y como delito continuado, pues se vulneraría el principio "non bis in idem". Pero cuando la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado, la sanción de ese conjunto de acciones delictivas, a través del artículo 74-2º del Codigo Penal , como delito continuado, resulta intachable." ( Sentencia nº 1236/2002 de 27-6-2002 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ).

En el mismo sentido las Sentencias de fecha 4-11-90 y 2-10-1990 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España dicen: " El delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido tanto la doctrina como la Jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, esta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en los otros hechos no haya concurrido la agravante."(sic).

SEGUNDO .- De este único delito agravado y continuado de estafa de los artículos 248-1º, 250-1-5º y 74 del Código Penal son responsables, en concepto de coautores los acusados Juan Alberto y Fulgencio pues se trata de un grupo organizado y coordinado que se distribuye las funciones y cometidos con una única finalidad delictiva.

Así la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España dice "la "societas sceleris" produce la responsabilidad penal de todos los coparticipes hasta donde llega el acuerdo" ( Sentencia de fecha 9-10-1992 ).

"Las Sentencias de 30-4-1990 , de 22-2-91 y 17-6-1991 dice: En los supuestos de autora inmediata, tradicionalmente se han partido de la idea, cuando concurran más de uno a la ejecución, de que previa o simultáneamente a la misma haya surgido un concierto o unidad de voluntades, un vinculo de solidaridad que les hace igualmente responsables y en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno toma, ya que todos coadyudan de modo eficaz y directo a la persecución del fín propuesto, con independencia de los actos que individualmente realice cada uno de ellos, consecuencia de la distribución de funciones, siempre que ostenten el codominio del hecho."

En consecuencia, tan coautor es Juan Alberto como Fulgencio , aunque este último aparece en el último acto del guión que quedó en una estafa en grado de tentativa, por importe de 50.000 euros y que no se consumó porque el Sr. Ángel Jesús ya había descubierto el engaño y avisado a la Policía Nacional que detuvo a Fulgencio , tras entrevistarse con D. Ángel Jesús en la Estación del AVE de Delicias de esta ciudad de Zaragoza.

La coautoria de ambos acusados quedo plenamente probada en el Acto del juicio oral por muy diversos medios probatorios, entre los que debe destacarse en primer lugar la extensa declaración sumarial del propio perjudicado-denunciante D. Ángel Jesús , que fue leída íntegramente en la Vista oral con publicidad y contradicción de las partes, sin que nadie la impugnara. Todo ello en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La amplia y extensa lectura fue hecha por la Secretaria de esta Sala respecto de los folios 24, 25, 26 y 27 de la Causa (Tomo I) en los que reconoció fotográficamente a " Leandro " ( Fulgencio ) como la persona que se entrevistó con él en la Estación de Trenes de Delicias de esta ciudad de Zaragoza.

Asimismo D. Ángel Jesús reconoció fotográficamente a Juan Alberto en la fotografía nº 4 como el individuo al que le entregó 200.000 euros en esta ciudad de Zaragoza para transformar en billetes de curso legal, otros 200.000 euros supuestamente "satinados de blanco" que aportaba Juan Alberto y con lo que éste le iba a pagar una gran compra de placas solares, camiones y carretillas elevadoras.

Fue también medio probatorio importante el testimonio de los policías Nacionales nº NUM006 , NUM007 y que detuvieron a Fulgencio tras entrevistarse en la Cafetera de la Estación de Trenes de Delicias con D. Ángel Jesús , no perdiéndolo de vista en ningún momento desde que se entrevistó con el Sr. Ángel Jesús hasta que salió y lo detuvieron en la Calle Portugal, llevando en su poder una maleta rígida de color negro que contenía en su interior 2 botellas cerradas y forradas con gasa y escayola y pintadas de color naranja. También llevaba su teléfono marca Motorota y 190 euros.

Es también importante la testifical de los policías nacionales NUM008 y NUM009 de la Comisaría Centro de esta ciudad de Zaragoza a quienes D. Ángel Jesús les narró su versión de los hechos de su denuncia inicial, con los hechos por él sufridos muy recientes.

Los Policías Nacionales NUM007 y NUM006 son las personas ante las que el ofendido y denunciante Ángel Jesús , reconoció fotográficamente a " Leandro " esto es Fulgencio .

Al Policía Nacional NUM006 le entregó en Jefatura D. Ángel Jesús el paquete que contenía el bloque de recortes de papel de tamaño y forma similares a los billetes de 100 euros y de 500 euros.

Ese paquete estaba envuelto completamente en cinta adhesiva de color marrón y tenía un volumen de 30 x 20 centímetros.

Una vez abierto dentro de ese paquete iban 3 grandes bloques de billetes con el gramaje (peso) y medidas exactas a los billetes de 500 euros y 100 euros, con las imágenes de billetes de 100 y 500 euros estampados con tinta invisible y solo visible con luz ultravioleta.

Esos bloques de tales recortes podían contener teóricamente de forma perfecta un conjunto de 200.000 euros + 200.000 euros = 400.000 euros en billetes de 500 y de 100 euros, razón por lo que se da credibilidad al testimonio del Sr. Ángel Jesús , de haber entregado al tal Fermín 200.000 euros en billetes, ya que guarda proporción con el montante falso aportado por el acusado y con el montante auténtico aportado por D. Ángel Jesús (cada uno la mitad).

Esto es importante ya que el volumen de los billetes auténticos aportados por D. Ángel Jesús y de los recortes aportados y por el acusado Juan Alberto , debían de tener un tamaño y volumen muy similar para no alertar al engañado D. Ángel Jesús y estropearlo todo en el último momento.

Es creíble que D. Ángel Jesús aportara 200.000 euros pues en un paquete de 30 x 20 centímetros (tamaño de un folio) y de un grosor de 10 centímetros aproximadamente, caben 400.000 euros en billetes de 500 euros y de 100 euros.

La pericial de la Policía Científica, acredita la auténtica naturaleza de los recortes de papel en blanco con un gramaje y dimensión idénticos a los billetes de 100 y 500 euros. (Documental obrante como folios 73 a 79 de la Causa), pericial luego ratificada en el Acto del juicio oral por uno de sus autores (policía nacional nº 17.995, especialista en documentos copia).

El testimonio del perito de la Policía Nacional con D.N.I. nº NUM010 acreditó y ratificó en el Auto de juicio oral lo mismo ya dicho en su Informe pericial obrante en la Causa como folios 110 a 113, esto es que el contenido de las 2 botellas ocupadas a Fulgencio cuando fue detenido en Zaragoza, consistía la 1ª en una solución acuosa jabonosa, con terpenos y sustancias tensoactivas y restos de etanol.

Por último, la testifical del policía nacional nº NUM011 , destinado en Madrid, que prestó declaración a través de video conferencia, acreditó cómo al detener en Madrid en la Estación de autobuses de Chamartín a Juan Alberto este llevaba consigo en su equipaje los efectos típicos de esta actividad delincuencial como eran:

1º) Una lámpara de luz ultravioleta.

2º) Un bote con alcohol de 96%.

3º) 1 sobre de papel conteniendo 72 cartulinas negras y 47 billetes de 500 euros falsos.

4º) 1 sobre de papel conteniendo 115 cartulinas negras.

5º) 1 sobre de papel conteniendo 84 cartulinas negras.

6º) 1 bolsa de plásticos con 4 cartulinas marrones, 15 billetes falsos de 500 euros, 473 cartulinas negras y 200 billetes de 100 euros falsos.

Este policía nacional nº NUM011 , iba acompañado por los también policías nacionales NUM012 , NUM013 y NUM014 de los cuales solo pudo testificar mediante videoconferencia el policía Nacional NUM011 , pero fue suficiente para acreditar el hecho de la detención en la Estación de autobuses de Madrid, sita en la Avenida de América, de Juan Alberto , el día 7-4-2008 en un control preventivo de identidades, de equipajes y de documentación actuando simplemente por "intuición policial" sin saber que estaba reclamado por el Grupo de Delincuencia económica de la Brigada de Policía Judicial de Zaragoza, hasta que fue llevado detenido a las Dependencias policiales de la Estación de Chamartín.

Los facultativos de la Policía Nacional nº NUM015 y NUM016 , licenciados en Ciencias Químicas y en Farmacia, realizaron su pericia en fase sumarial y la ratificaron en el Acto del juicio oral a través de videoconferencia consistente en explicar que los billetes falsos, entregados en Zaragoza por D. Ángel Jesús en la Jefatura superior de Policía de Zaragoza, llevaban impreso con tinta fluorescente invisible, una imagen latente, tanto en su anverso como en su reverso, visible solo con luz ultravioleta, que se corresponde con el valor facial del billete de 500 euros.

En esos billetes con imagen latente de 500 euros se detectaba la presencia de yodo y en su extracto metanolico, se detectaba la presencia de Glicerina, parafina y ácidos grasos superiores.

Todas estas sustancias hacían que esos billetes falsos, de imagen latente, presentaran un tacto satinado y un sonido al barajarlos, similar al "carteo" de los billetes auténticos de 500 euros.

De modo y manera que los falsos billetes no eran una chapuza cualquiera sino bloques de recortes de papel especial satinado y tratado para darles a esos bloques de recortes un tacto y un sonido al barajarlos, similares a los de los billetes auténticos de 500 euros, con unas medidas exactas a los de los billetes de 500 euros y con la posibilidad de que el potencial cliente "a engañar" viera la imagen latente de esos falsos billetes mediante el acercamiento de una lámpara de luz ultravioleta como la que llevaba en su equipaje Emmanuele Essorbo cuando fue detenido en la Estación de Autobuses de la Avenida America de la ciudad de Madrid.

El engaño no era pues burdo y en el caso que nos ocupa la ilusión despertada en D. Ángel Jesús no era ilegítima, ni ilícita, sino que con esos billetes de 500 euros "vueltos a su ser" le podrían comprar los acusados placas solares y camiones por valor de 4.000.000 de euros que era lo que le habían prometido.

No iba a haber pues ningún enriquecimiento injusto para D. Ángel Jesús , sino un enriquecimiento justo ilegítimo por el libre juego de los márgenes del beneficio que todo comerciante busca, basados en la lógica del "do ut des".

En definitiva el testimonio de D. Ángel Jesús , leido en el Acto del juicio, el día del juicio oral (7-2-2011) a causa de su fallecimiento el día 27-9-2010, es un testimonio sólido y fiable pues no erró en ningún dato de los que suministró a la Policía, testimonio que llevó directo a identificar fotográficamente a ambos acusados con total seguridad y además, incluso D. Ángel Jesús reconoció personalmente en correcta "Rueda de reconocimiento" a Juan Alberto , y así consta en la causa al folio 356, reproducido en el Acto del juicio oral.

Ese reconocimiento en Rueda "fue sin dudas".

Incluso los teléfonos "de contacto" con los acusados que suministró en la Jefatura de Policía de Zaragoza D. Ángel Jesús , aparecieron luego registrados en el teléfono móvil "Motorola" que se le intervino a Fulgencio cuando fue detenido en Zaragoza. Tales teléfonos "de contacto" con Serafin , que se halla en Busca y captura, y con " Casiano ", acreditan la banda organizada existente entre todos ellos.

La declaración sumarial del perjudicado testigo D. Ángel Jesús , obrante en el Tomo I a los folios 24 a 30, tiene validez como prueba de cargo, ya que se leyó por la Secretaria en el Acto del juicio oral, con publicidad y con posibilidad de oposición por las defensas de los acusados, que nada dijeron.

Tal validez viene proclamada por la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo al interpretar el artículo 730 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tal Jurisprudencia dice lo siguiente: " El Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el Sumario, previa su lectura en el juicio oral, "cuando el testigo haya muerto" o se encuentre fuera de la Jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.". ( Sentencia 924/1.995 de 25-9 ; 198/1997 de 18-2 y 209/98 de 16-2 de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo de España).

Esto es lo que aquí ocurre con D. Ángel Jesús , que falleció el día 27-9-2010, por lo que su declaración sumarial leída en el Acto del juicio oral con contradicción y con publicidad sirve plenamente como prueba de cargo válida, máxime cuando tal testimonio es compatible y encaja totalmente con todas las demás pruebas de cargo practicadas en el Acto del juicio oral.

TERCERO .- No concurren en ambos acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, si siquiera en el acusado Juan Alberto , ya que su condena anterior por delito de violencia de género es por un delito comprendido en distinto título del Código Penal que el correspondiente al delito de estafa.

CUARTO .- En cuanto a las responsabilidades civiles cabe decir que ascienden a un total de 212.000 euros, que es la exacta cantidad del total de lo estafado a D. Ángel Jesús en las dos entregas que hizo, la 1ª de 200.000 euros el día 12-3-2007, en la ciudad de Zaragoza y la 2ª entrega, de 12.000 euros el día 16-3-2007 en la ciudad de Madrid.

Todo ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 109.1º , 110-3º, 113 y 115 del Código Penal vigente.

Respecto al "quantum" indemnizatorio que deberá afrontar cada acusado cabe decir que al ser tanto Juan Alberto como Fulgencio coautores del delito agravado y continuado de estafa, por ellos cometido, su responsabilidad civil será "solidaria", de conformidad con lo establecido en el artículo 116-1º y 2º del Código Penal vigente.

El perjudicado a indemnizar no serán los 3 herederos de D. Ángel Jesús , sino la Sociedad mercantil "Barton 2008 S.L.", pues como dijo el Sr. Ángel Jesús en su declaración obrante al folio 413: "Los 212.000 euros eran de la mercantil Barton 2008, de la que era también apoderado D. Ángel Jesús .

En cuanto a las costas cabe decir que serán impuestas a ambos acusados, por mitad e iguales partes, por expreso mandato legal del artículo 240.2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se incluirán en las costas, las costas generadas por la acusación particular ejercitada por los 3 hijos del fallecido D. Jose Luis , ya que sus peticiones penales y civiles de sus Conclusiones definitivas, aunque algo distintas a las finalmente aceptadas, no fueron absolutamente heterogéneas respecto de las Conclusiones aceptadas finalmente en esta Sentencia ( Sentencias de 26-11-1.997 , de 16-7-1.998 y de 15-9-1.999 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, este Tribunal, en virtud de la Autoridad que le confiere la Constitución Española de 1.978, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985 y la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal emite el siguiente:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Juan Alberto y Fulgencio , como coautores de un delito continuado de estafa agravada, tipificado en los artículos 248, 249 y 250-1-5º y 74 del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión para cada uno de ellos, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo condenamos a Juan Alberto y a Fulgencio a la pena de una multa de 9 meses para cada uno (270 días-multa), a razón de 6 euros por cada día-multa, con 1 día de privación de libertad en prisión por cada dos dias multa en caso de impago e insolvencia por parte de cada uno.

Finalmente condenamos a Juan Alberto y a Fulgencio al pago de la totalidad de las costas del juicio, incluidas las costas de la acusación particular por mitad e iguales partes, por expreso mandato legal.

Asimismo les condenamos a que indemnicen a la Sociedad Mercantil "Barton 2.008 S.L." con la cantidad de 212.000 euros, en concepto de responsabilidad civil, cantidad que se corresponde con el total importe de lo defraudado a D. Ángel Jesús como apoderado de "Barton 2008 S.L.". Esta cantidad de 212.000 euros se incrementará con los intereses legales.

Decretamos el decomiso y destrucción de todos los efectos intervenidos a Juan Alberto y a Fulgencio en el momento de sus respectivas detenciones por la Policía.

A Juan Alberto le servirá de abono todo el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, como preso provisional, desde el día 8-4-2008 hasta el día 2-3-2010.

A Fulgencio le servirá de abono los 3 dias de detención policial (9, 10 y 11 de Abril de 2007) y todo el tiempo que lleva en prisión provisional desde el día 19-1-2011 hasta la fecha de esta Sentencia. Igualmente le servirá de abono todo el tiempo que permanezca preso provisional tras la firma y notificación de esta Sentencia.

Requiérase a la Sra. Juez de Instrucción 6 de Zaragoza la remisión de las Piezas Separadas de responsabilidades pecuniarias de Juan Alberto y de Fulgencio .

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y certificación de la misma al Rollo.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, solicitando de esta Sala testimonio en forma de esta Sentencia, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la última notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, dictada en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública esta Audiencia Provincial. Doy fe.