Sentencia Penal Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 34/2010 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA número 34/2010

Origen: Diligencias Previas número 711/2008

Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº88/12

Ilmos. Magistrados de la Sección 29ª

Presidenta:

Doña Pilar Rasillo López

Magistradas:

Doña Lourdes Casado López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número 34/2010 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparecen como acusados Jeronimo , con documento comunitario número NUM000 , natural de Cali (Colombia), nacido el día NUM001 de 1974, hijo de Jorge y de Neli María, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Plasencia Baltés y defendido por el Letrado don Jacobo Teijelo Casanova; y Aida , con DNI número NUM002 , natural de Madrid, nacida el día NUM003 de 1975, hija de Miguel y de Maria Josefa, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Álvarez Plaza y defendida por la Letrada doña Sara Cano Álvarez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. doña Sara Calzada Martín en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de solicitud de intervención telefónica de fecha 6 de marzo de 2008 elaborada por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 penúltimo inciso del Código Penal , solicitando para los acusados Jeronimo y Aida la imposición, a cada uno de ellos, de una pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria de conformidad con el artículo 53.2 del Código Penal , pago de costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

Las defensas en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 14 de septiembre de 2012 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal como cuestión previa modificó sus conclusiones provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal , solicitando la imposición a cada acusado de una pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250 euros con un mes y quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, manteniendo el resto.

Las defensas modificaron igualmente sus conclusiones provisionales para adherirse a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

Se declara probado que los acusados Jeronimo , natural de Colombia y en situación regular en nuestro país, y Aida , esposa del anterior, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, se dedicaban a la venta de estupefacientes para lo cual recibían en sus teléfonos móviles llamadas de potenciales clientes.

Por auto motivado de 12 de marzo de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid en las Diligencias Previas 711/2008, se acordó la intervención y escucha de los teléfonos móviles NUM004 y NUM005 , habitualmente utilizados por los acusados, prorrogado por auto de 23 de abril de 2008.

Así, el día 30 de abril de 2008, la acusada Aida recibió una llamada telefónica de una mujer desconocida en la que acordaron encontrarse en el establecimiento McDonalds sito en la Plaza Castilla de Madrid, dirigiéndose a dicho lugar ambos acusados. Una vez en el interior del establecimiento, Aida entregó a quien iba acompañada de Jesús Luis , Tarsila , un objeto que ésta guardó en el bolso. Este objeto consistía en 0,82 gramos de cocaína con un grado de 32,7% de pureza. Su valor en el mercado ilícito alcanza los 50,08 euros.

Posteriormente el día 23 de mayo de 2008 el acusado Jeronimo recibió una llamada telefónica de una persona desconocida con la que acordó encontrarse en el portal del domicilio del acusado sito en la calle DIRECCION000 número NUM006 de Madrid. Así a las 17,15 horas el acusado entregó a Gabino una bolsa de plástico que contenía 0,87 gramos de cocaína con una riqueza del 47,3%. Su valor en el mercado ilícito alcanza los 50,08 euros.

Por auto motivado de 28 de mayo de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid se acordó la entrada y registro del domicilio de los acusados sito en la DIRECCION000 número NUM006 , puerta NUM007 de Madrid, en el que se intervinieron dos bolsitas conteniendo la primera 1,74 gramos de cocaína con una pureza del 49,7% y la segunda 1,54 gramos de cocaína con una pureza del 27,6%, destinadas al tráfico ilícito, así como una balanza marca Salter, anotaciones de personas y cantidades de dinero y 1.647,5 euros procedentes del tráfico ilícito. El valor en el mercado ilícito de la sustancia incautada en el domicilio alcanza 156,96 euros.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen del expreso reconocimiento de ambos acusados sobre los mismos; reconocimiento manifestado de forma espontánea en el acto del juicio oral, estando igualmente conformes sus respectivas representaciones letradas.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , abierta la sesión del juicio oral si la causa que haya de verse fuese por delito para cuyo castigo se pida la imposición de pena correccional, preguntará el Presidente a cada uno de los acusados si se confiesa reo del delito que se le haya imputado en el escrito de calificación y responsable civilmente a la restitución de la cosa o al pago de la cantidad fijada en dicho escrito por razón de daños y perjuicios, señalando el artículo 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que si en la causa no hubiere más que un procesado y contestare afirmativamente, el Presidente del Tribunal preguntará al defensor si considera necesaria la continuación del juicio oral. Si éste contestare negativamente, el Tribunal procederá a dictar sentencia en los términos expresados en el artículo 655, esto es, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo de dicho precepto, el Tribunal, previa ratificación del procesado, dictará sin más trámites la sentencia que proceda según la calificación mutuamente aceptada, sin que pueda imponer pena mayor que la solicitada.

Tercero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero (sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal en su modalidad atenuada introducida en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, habida cuenta la conformidad de las partes con dicha calificación jurídica. Ha quedado probado por expreso reconocimiento de los acusados que ambos se venían dedicando a la venta de pequeñas cantidades de cocaína, esto es, de entrega a cambio de dinero de esta sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

Por tanto, concurre en la conducta enjuiciada tanto el elemento objetivo del delito representado por la acción del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante la realización de un acto de tráfico o venta, así como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión.

Cuarto.- Del citado delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Jeronimo y Aida por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Quinto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal y al amparo del acuerdo alcanzado por las partes, procede imponer a cada acusado la pena de dos años prisión, accesoria legal, y multa de 250 euros con un mes y quince días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En este caso, en consecuencia, habrán de ser impuestas a los acusados por mitad.

Octavo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal , el comiso del dinero y sustancia intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jeronimo Y Aida como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad atenuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 250 EUROS con un mes y quince días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero y sustancia intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.