Sentencia Penal Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 3/2012 de 21 de Febrero de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 3/12

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS.-5620/11 JDO. INST. Nº 5 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 88

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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Madrid a 21 de febrero de 2012

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 3/12 correspondiente a las Diligencias Previas 5320/11 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Madrid por delito contra la salud pública, contra el acusado Gines , nacido en Manzanillo (Méjico) el día 30 de julio de 1071, hijo de Rubén y de Yolanda , con pasaporte mejicano NUM000 , sin domicilio conocido en España, cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, de la que ha estado privado de libertad desde el 18 de agosto de 2012 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. García Letrado y defendido por el Letrado Dª María del Mar Cano Pino, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 inciso primero y 369.1.5ª del Código Penal , entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.000.000 euros, costas y comiso de la sustancia intervenida.

De conformidad con el art. 89.5 C.P . se interesa la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiere accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se admitió la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal y la autoría del acusado, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de miedo insuperable por amenazas y las atenuantes de colaboración con la justicia y confesión, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión y subsidiariamente de seis años de prisión.

Hechos

Sobre las 13'40 h. del día 18 de agosto de 2011 el acusado Gines , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad mejicana, sin residencia legal en España, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas como pasajero del vuelo de la compañía Aeromexico NUM001 procedente de Méjico, portando un trolley en cuyo interior llevaba 40 paquetes conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso bruto de 42.140 gr. y neto de 40.000 gr. y con una riqueza media del 64'5% que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 1.263.639'13 €.

En el momento de la detención se intervinieron en poder del acusado dos teléfonos móviles, un ipad y 2.411 dólares USA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 inciso penúltimo y 369.1.5ª C.P . L.O. 5/2010 de 22 de junio, por cuanto la tenencia de cocaína, sustancia pacíficamente considerada como gravemente nociva para la salud, para su ulterior distribución a terceras personas, constituye una de las conductas tipificadas en los preceptos antedichos.

Concurre el elemento objetivo de la posesión de la droga por el acusado, admitida por él tanto en su declaración judicial (F.20-21) como en el plenario y acreditada por el testimonio de los agentes de la Guardia Civil nº NUM002 y NUM003 , quienes tras observar por el scanner el interior del trolley, procedieron a su apertura incautando los 40 paquetes que portaba.

Y también concurre el elemento subjetivo, esto es, el destino al tráfico de la cocaína intervenida, que se infiere inequívocamente de la cantidad, en cuanto que eran exactamente 40 kilos, con una pureza del 64'5%, lo cual conlleva a su vez la incardinación de los hechos en el subtipo agravado de notoria importancia, contemplado en la circunstancia 5ª del pto. 1 del art. 369 C.P .

Todos los datos sobre la naturaleza de la sustancia aprehendida, su peso y pureza han quedado acreditados a través del análisis efectuado por la Agencia Española del Medicamento, cuyo informe obra a los folios 41 a 43 de la causa y no fue objeto de impugnación.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Gines por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P . y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo rechazarse la totalidad de las atenuantes solicitadas por la defensa del acusado.

Con respecto a la atenuante de confesión, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado policial o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante.

En la sentencia 43/2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Las sentencias de 13.7.98 , 17.9.99 , 13.10.99 , 1579/99 de 10.3.2000 , 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de 30.5, han entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los caos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por al Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial - se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

Pues bien, en el presente caso, el acusado no quiso declarar en las dependencias de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas y su primera declaración la prestó ante el Juzgado de Instrucción, exponiendo una versión de los hechos en la que lo único que admitía era algo ya conocido y probado, esto es, el transporte de 40 k de cocaína, pero no aportó dato alguno que permitiera identificar o detener a quienes le habían proporcionado la droga o a quienes eran sus destinatarios; es decir, no facilitó nombres, ni señas, ni teléfonos, nada que pueda calificarse como de colaboración, lo que lleva a rechazar igualmente la atenuante de colaboración con la justicia, introducida por el Letrado de la defensa en sus conclusiones definitivas.

Pero tampoco ha quedado acreditada la circunstancia de miedo insuperable que se postulaba como muy cualificada.

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en este estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal EDL 1995/16398 introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado EDL 1973/1704.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( S. 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, pro el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( S 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante par disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ).

En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 ).

A partir de lo anterior y siendo doctrina pacífica y no cuestionada, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico mismo, en el presente caso existe un absoluto vacío probatorio, en tanto que no se ha propuesto, ni practicado ninguna prueba que permita otorgar credibilidad a la versión del acusado, esto es, que se vio compelido a transportar la cocaína a España ante el temor que le infundieron unos individuos que le abordaron en el estacionamiento de pilotos del aeropuerto de Méjico y tras enseñarle fotos de su familia y direcciones, le dijeron que si no traía esa maleta, irían a matar a su familia.

Obviamente este Tribunal no puede ignorar la dificultad que entraña acreditar la realidad de tales hechos, pero ello no puede llevar , sin más, a aceptar la versión del acusado solamente por la especial situación de inseguridad que actualmente se vive en Méjico, máxime cuando es posible probar determinados hechos que, en su conjunto, harían creíble la declaración del acusado.

Así, en primer lugar, si se hubieran aportado datos sobre los ingresos de aquél en el último o último años, sus propiedades, estado de sus cuentas, etc...habría sido posible examinar si Gines tenía una situación económica estable que, en principio, no justificara el riesgo inherente al transporte de droga a España.

Igualmente, tras alegar que antes de estos hechos, ya había sufrido otra amenaza por negarse a realizar una acción semejante, llegando a entrar unos individuos en su casa y viéndose obligado a cambiar de ciudad, pudo aportarse documentación que lo probara, máxime cuando, según el acusado, lo había denunciado y sin embargo, no se aportó.

Y tampoco se ha probado que, a raíz de los hechos origen de la presente causa, su familia se haya visto en la necesidad de cambiarse de domicilio , de ciudad o sus hijos de colegio, siendo estos hechos, al igual que los anteriores, fáciles de demostrar documentalmente.

Esta ausencia de medios de prueba ha llevado al extremo de no haberse aportado, ni tan siquiera, las cartas que, al parecer, se remitieron (F. 64) al acusado mientras estaba en prisión, y de las que solo hemos tenido conocimiento a través del testimonio de los agentes de la Guardia Civil con nº de identificación NUM004 y NUM005 . Sin embargo, tanto del oficio obrante al F.64 de la causa, como de las declaraciones de los agentes que las leyeron, parece desprenderse que tales amenazas no tenían como finalidad disuadirle de que facilitara datos sobre las personas que le proporcionaron la cocaína, sino reclamar el importe de la misma, lo que no suele producirse en los casos en que el transporte se ha realizado de manera forzada.

Nada hay, por tanto, que avale la declaración del acusado Gines que, en sí misma, tampoco resulta verosímil.

Si bien es posible que el temor llevara al acusado a no informar a las autoridades mejicanas, a pesar de que, como el mismo admitió a preguntas del Sr. Presidente del Tribunal, pudo hacerlo, lo cierto es que el acusado formaba parte de la tripulación del avión, en concreto era primer oficial o copiloto, lo que le hubiera permitido informar internamente a las autoridades españolas y éstas dirigirse a las mejicanas para que, a su vez, adoptaran medidas de protección de la familia del acusado.

Nada de esto se hizo, ni tampoco se informó a la llegada a España, donde acogiéndose a su derecho a no declarar, guardó silencio hasta que lo hizo ante el Juez de Instrucción, alegando que estaba en estado de shock y se sintió amenazado.

Sin embargo, el acusado tenía en su poder la llave de la maleta con la que se procedió a su apertura, hecho en si mismo extraño puesto que si, como él afirma, dos individuos le entregaron el trolley y su única misión era hacerlo llegar a terceras personas, no había necesidad de entregarle la llave y por el contrario, dándosela asumían un riesgo innecesario.

Finalmente hemos de hacer referencia a la única prueba - más allá de la testifical - propuesta por la defensa de Gines y que contempla la historia laboral de aquél en la compañía Aeromexico, de la que nada favorable para aquél se extrae, puesto que salvo un seguro de Grupo Vida que aparece en el primer folio y que es de fecha reciente, todos los demás documentos son del año 2006 y anteriores, sin que de ellos resulte la vida laboral en los años 2010 y 2011, ni si, como él afirma, viajaba a España una vez al mes.

Consecuentemente con lo expuesto y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la cantidad de cocaína transportada y el aprovechamiento de sus circunstancias personales para la introducción en España de la droga, nos llevan a imponer al acusado la pena de prisión de siete años y la multa mínima atendiendo al informe pericial que obra al F. 45 de las actuaciones.

CUARTO.- A tenor de lo expuesto en los arts. 127 y 374 C.P . procede el comiso de la sustancia incautada, no así de los teléfonos, el ipad y el dinero intervenido por no constar su ilícita procedencia, sin perjuicio de su embargo a efectos civiles.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el art. 123 C.P . y 240 L.E.Cr . se condena al acusado al pago de las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gines como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de siete años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.264.000 €, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional cuando el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la pena o hubiera accedido al tercer grado penitenciario.

Para el cumplimiento de la misma, abónese el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.