Sentencia Penal Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 75/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00088/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

-

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78

Fax: 975.22.66.02

Modelo:213100

N.I.G.:42173 51 2 2012 0102218

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000075 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000359 /2012

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Ambrosio

Procurador/a: CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ

Letrado/a: CARMEN GASSOL QUILEZ

SENTENCIA PENAL NUM. 88/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADO

D. JOSÉ LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 28 de noviembre de 2012.

Esta Audiencia Provincial de Soria ha visto el Rollo Penal núm. 75/12 en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria con fecha 17 de Octubre de 2012 en el Procedimiento Abreviado núm. 359/12, siendo partes:

Como apelantes: Dª. Lorenza , representada por la Procuradora Sra. MURO SANZ y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Hernandez.

MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, se adhiere al recurso de apelación

Como apelado: D. Ambrosio representado por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Gassol Quilez.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Soria dictó sentencia en el procedimiento abreviado núm. 359/12 con fecha 17 de octubre de 2012 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO: No se estima acreditado que entre las 21.00 y las 22.000 horas del día 21 de junio de 2.011, Ambrosio se personara en el domicilio de Lorenza , sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Soria, con intención de hablar con ella y le propinara un puñetazo y, además, le quitara las llaves del domicilio y el teléfono móvil y le impidiera salir de él, contra su voluntad.En la mañana del día 22 de junio de 2.011, Ambrosio , pese a tener conocimiento de la existencia de una pena de alejamiento respecto de Lorenza , impuesta por sentencia firme de fecha 23 de febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria , se fue con Lorenza a la localidad de Vinuesa, donde comieron juntos en un restaurante, donde Lorenza le invitó, sin que conste que Lorenza fuera en contra de su voluntad.Posteriormente, se dirigieron al pantano de La Cuerda del Pozo, donde se estuvieron bañando, comportándose como una pareja normal, sin que conste que Lorenza fuera allí contra su voluntad, ni que Ambrosio la amenazara o agrediera.

Ambrosio es mayor de edad penal y tiene antecedentes penales vigentes por delitos contra la mujer'.

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Que debo absolver y absuelvo a D. Ambrosio , de un delito de malos tratos habituales, previsto y penado en el art. 173.2 del Código Penal , de un delito de malos tratos contra la mujer, previsto y penado en el art. 153.1 del Código Penal , de un delito de detenciones ilegales, previsto y penado en el art. 163.2 del Código Penal y de un delito de amenazas contra la mujer, previsto y penado en el art. 171.4 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. Firme que sea esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas en este procedimiento. Dado que el acusado tiene instalado, como medida cautelar, un sistema de control telemático de la medida de alejamiento, se requiere a las partes para que en el plazo de una audiencia, de forma motivada, soliciten, de estimarlo conveniente, la prorroga de la medida cautelar, con apercibimiento de que, si no lo realizan, se procederá a su desactivación una vez finalizado el plazo de 16 meses por el cual fue instalado'.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Lorenza , con adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo Penal núm. 75/12, quedando las actuaciones conclusas para resolver.

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, que se da por reproducido en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª. Lorenza , en su calidad de acusación particular, contra la sentencia que absolvió a D. Ambrosio , de los delitos por los que venía siendo acusado, y en el que se alega en síntesis, error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez de lo Penal. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, interesando igualmente la condena del acusado. La defensa interesó la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO .- En relación al error en la apreciación de las pruebas por parte de la Juez de lo Penal, alegado como motivo de recurso, nuevamente hay que reiterar que la solicitud de que por el Tribunal 'ad quem' se llegue a un pronunciamiento revocatorio de una sentencia absolutoria dictada en la instancia con base en una diversa apreciación de pruebas basadas en la inmediación, choca frontalmente con la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , reiterada posteriormente en diversas Sentencias, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, doctrina que arranca de la citada STC 167/2002 , rectificando la Jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de 'adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndose así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE '.

La citada doctrina del Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin embargo, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ', garantías que el TC viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano a quo.

A mayor abundamiento, señalaremos que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007 , nos recuerda que 'es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio , 24/2006, de 30 de enero , 95/2006, de 27 de marzo , 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia'.

TERCERO .- Sin embargo, no basta con la celebración de Vista en segunda instancia, tal y como establece el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 11/2007, de 15 de enero de 2007 : 'Debe tenerse en cuenta que, aunque en el recurso de apelación en el que recayó la Sentencia impugnada se celebrara vista, este acto tuvo como único objeto otorgar la palabra al acusado absuelto, sin que se tomara de nuevo declaración ni a la víctima ni a los otros testigos en cuyos testimonios fundó la absolución la Sentencia de instancia y determinaron, en apelación, su condena. La valoración en segunda instancia de las referidas declaraciones sin las garantías de inmediación y contradicción exigidas por el art. 24.2 CE determina que debamos apreciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se aduce en la demanda de amparo'.

Por ello, y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 febrero 2006 , 'Es claro, pues, que las Audiencias Provinciales no pueden considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 del Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, debe celebrarse si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista. Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

Y sobre la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)'.

En consecuencia, la única solución pasaría por la íntegra celebración nuevamente del juicio oral en segunda instancia, lo cual a la luz de la legislación vigente, según hemos visto, es completamente inviable.

Cabe, no obstante, plantearse si tal exigencia de oír personalmente a acusados y testigos para poder valorar tales pruebas subjetivas se cumple cuando el Tribunal de apelación tiene acceso al juicio de primera instancia no por la mera acta escrita, sino por la grabación en vídeo, CD, DVD u otro tipo de formato que permita oír y ver (aunque en la práctica la visión ciertamente no deja de ser muy deficiente) y se celebre vista. Al respecto, esta Sala se ha inclinado en reiteradas ocasiones por entender que debe prevalecer la doctrina del Tribunal Constitucional, que exige claramente un examen directo y personal de los acusados y testigos, y no variar en consecuencia los hechos probados de la sentencia apelada en base a tales pruebas subjetivas observada a través de medios audiovisuales y recientemente el Tribunal Constitucional en sentencia de 18 de mayo de 2009 , anuló la sentencia que condenó al recurrente por un delito contra la salud pública, sustituyendo la vista de apelación por el visionado de la grabación audiovisual del juicio realizada por el juzgado penal, entendiendo lesionado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. La Sala valora dicha grabación pero señala que no puede desaparecer en los tribunales de apelación la garantía de inmediación. Afirma que cuando dichos órganos acuerden no celebrar vista oral deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores, víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc.

CUARTO .- En el presente caso, se pretende que en apelación se valoren de manera diferente las pruebas practicadas, para condenar al absuelto en primera instancia. Al respecto comprobamos que la prueba valorada por la Juez 'a quo', ha sido fundamentalmente la declaración testifical de la víctima Dª. Lorenza , respecto de la cual la sentencia apelada, considera que no concurren los requisitos jurisprudenciales necesarios para considerar su testimonio suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado. Y también, la declaración del propio acusado y de los testigos Dª Manuela , Dª Rosa y D. José Francisco.

Como vemos, la prueba de cargo a valorar es fundamentalmente de carácter personal, por lo que en aplicación de la anterior doctrina del T.C., no puede la Sala entrar a valorar la credibilidad y verosimilitud los testimonios prestados, tal como pretenden los recursos, al carecer de la necesaria e imprescindible inmediación al no haberse realizado en su presencia. Y sin que pueda valorarse de forma autónoma a las declaraciones prestadas en la Vista Oral, otras sentencias condenatorias relativas a hechos sucedidos anteriormente. Por ello, la modificación de los Hechos Probados de la sentencia apelada que se pretende en esta alzada, y el dictado de otra sentencia de sentido condenatorio, deviene imposible a la luz de la anterior doctrina constitucional y los recursos deben ser desestimados.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada ( artículo 240 de la LECr .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Nélida Muro Sanz, en nombre y representación de Dª. Lorenza , bajo la dirección jurídica del Letrado D. Luis Ruiz Hernández, así como el interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal de Soria, el día 17 de octubre de 2012, en los autos de procedimiento abreviado nº 359/12 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.