Sentencia Penal Nº 88/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 34/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00088/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000034 /2011

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº4 de Valladolid

Proc. Origen: Abreviado/sumario PA nº 2161/2011

SENTENCIA Nº88/2012

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

DÑA. Mª JOSÉ SANCHEZ RODRIGUEZ

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En VALLADOLID, a trece de Marzo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada en procedimiento abreviado Rollo 34/2011, dimanante de las Diligencias Previas 2161/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Valladolid, seguida por delito de tráfico de drogas, respecto del acusado: Conrado , con DNI nº NUM000 , nacido en Valladolid el 4 de julio de 1977, hijo de Alejandro y de Alejandra, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de la localidad de Tordesillas (Valladolid), con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Ha estado representado por el procurador Sr. Alonso Zamorano y defendido por el letrado Sr. Redondo Díez.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es ponente el Magistrado Ilmo. D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Valladolid en virtud de atestado, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 2161/2011, habiéndose practicado las diligencias de investigación que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Finalizada la instrucción, con fecha 22-6-2011 se dictó Auto acordando la prosecución del trámite establecido en el procedimiento abreviado ( artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) frente a Conrado por unos hechos que pudieran ser constitutivos de delito contra la salud pública, dándose los traslados oportunos.

El Ministerio Fiscal formuló su escrito de acusación con las pruebas de que intentaba valerse para el acto del juicio.

Por Auto de 2 de septiembre de 2011 se acordó la apertura del juicio oral frente al citado acusado.

La Defensa presentó su escrito de calificación provisional interesando las pruebas que consideró pertinentes para el plenario.

A continuación se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Valladolid al ser el órgano competente para su conocimiento y fallo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, se formó el Rollo 34/11 y examinadas las pruebas, se dictó Auto admitiendo todas aquellas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes, señalándose fecha para la celebración del juicio.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes celebrándose el juicio con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, cuyo desarrollo se reflejó en el acta correspondiente.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero inciso primero y párrafo segundo del Código Penal , del que responsable penalmente en concepto de autor el acusado Conrado , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22-8 del C. Penal ), solicitando se le impusiera la pena de dos años y once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 200 euros con un día de arresto subsidiario por cada 100 euros impagados. Interesa igualmente el comiso de la droga y del dinero intervenido.

SEXTO.- El Letrado defensor del acusado, en conclusiones definitivas, discrepó del relato sostenido por la acusación y consideró que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

El día 9 de mayo de 2011, sobre las 0:45 horas, el acusado Conrado , yendo en el automóvil matrícula .... XMW , conducido por un amigo suyo, accedía al polígono industrial La Mora, sito en el término municipal de La Cistérniga, llevando en su poder 16 pastillas de MDMA (con un peso total de 3,04 gramos netos y con una riqueza de 30,76%), 1,03 gramos de anfetamina con una riqueza del 3,79% y 2,45 gramos de haschís con una riqueza del 17,73%. También se le ocuparon 105 euros.

Estas sustancias las tenía para su propio consumo y para compartirlo con sus amigos Carlos María , Pedro Antonio y Isidro , habiéndose puesto de acuerdo para su adquisición y para consumirla en la fiesta que iban a celebrar momentos después en la discoteca sita en ese polígono.

El valor de estas sustancias asciende a 200,82 euros.

El acusado tenía 33 años de edad y había sido penalmente condenado en cuatro ocasiones, la última en sentencia firme de 3 de mayo de 2010 por un delito de tráfico de drogas. Es adicto al consumo de tóxicos de larga evolución, habiéndose acreditado que en la fecha de estos hechos consumía de forma repetida anfetaminas y cannabis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal por el que se ha formulado acusación definitiva contra Conrado , al estimar que nos hallamos ante un caso de consumo compartido que la jurisprudencia estima impune.

1.- Esta Sala ha obtenido convicción de los hechos declarados probados a través de las pruebas practicadas en el plenario, cuya valoración pasamos a exponer.

No ofrece duda que el acusado Conrado llevaba las 16 pastillas de MDMA y 1.03 gramos de anfetamina. No sólo lo afirman así los guardias civiles NUM003 , NUM004 , NUM005 y el NUM006 , aun cuando este último dice que cuando llegó (en funciones de apoyo) ya le habían encontrado la droga, sino también lo reconoce el propio acusado.

Así mismo consideramos que el acusado también llevaba los 2,45 gramos de haschís como atestiguaron de forma clara los guardias civiles citados, sobre todo los tres primeros que intervinieron desde el primer momento. El guardia NUM005 explica de forma convincente y con seguridad que este haschís le fue ocupado a Conrado conjuntamente con las pastillas y el speed, añadiendo que al conductor del vehículo ( Carlos María ) también se le intervino algo de sustancia haschís.

Lo reseñado en la diligencia policial de exposición de hechos (folio 3) referente a la manifestación del acusado de que las pastillas eran un encargo que le habían hecho unos amigos que estaban en la discoteca para vendérselas, no puede tomarse como elemento de cargo pues se trataría de una declaración prestada ante la policía por el inculpado sin las garantías legales, sin haber sido informado previamente del derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a declarar solo ante el Juez o al derecho de no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, siendo efectuada sin la presencia de abogado alguno. En la instrucción y en el juicio el acusado manifestó que llevaba esa sustancia para él y para sus amigos que habían quedado en la discoteca, lo cual también puede sugerir una explicación de que se interpretaran sus palabras en el sentido de que se había encargado de llevar las sustancias e iba a llevarlas a la discoteca donde había quedado con esos amigos para consumirlas conjuntamente con ellos.

Igualmente el acusado portaba 105 euros, manifestando que era de lo que le había dado su madre para el fin de semana.

La cantidad, naturaleza y características de las sustancias aprehendidas viene constatada por el informe analítico del Área de Sanidad obrante a los folios 39 y 40 de autos, que no ha sido impugnado.

La tasación del valor de dicha droga se recoge en el informe incorporado a los folios 49 y 50 de autos, que tampoco ha sido impugnado.

A su vez, la condición de adicto al consumo de tóxicos del acusado deriva del informe del Servicio de orientación y asesoramiento en Drogodependencias SOAD (folio 41 y 42), del dictamen Forense (folios 34 a 36 del Rollo de Sala) donde se expresa tal diagnóstico y considera que dependiendo de la cantidad de sustancias consumidas y el tipo de suceso delictivo, las bases psicobiológicas de la imputabilidad del acusado se encontrarían modificadas. Ello se completa con los informes facultativos unidos a los folios 53 y 54 y 60 a 62 del Rollo de Sala sobre tratamiento médico dispensado al mismo por una ingestión de un psicofármaco, así como las atenciones recibidas en el Servicio de Urgencias y en el Centro de Salud Mental respecto al consumo de estupefacientes.

Los antecedentes penales de Conrado constan documentalmente a los folios 17 a 20 de autos.

También se valora la testifical de los amigos del acusado: Carlos María y Pedro Antonio , quienes declararon que eran consumidores de ese tipo de sustancias los fines de semana, que lo que llevaba Conrado era para consumirlo conjuntamente entre ellos y Isidro esa noche en la fiesta que tenían en la discoteca, y manifestaron la forma de aportación de todos ellos al consumo de esas drogas y del alcohol que venían haciendo en fines de semana a lo largo de los últimos años.

2.- La cuestión central de este proceso reside en determinar si esas sustancias estupefacientes que llevaba el acusado, en particular las pastillas de MDMA y la anfetamina (speed) pues son las que pueden causar grave daño a la salud, estaban preordenadas para la venta o transmisión a terceras personas -que es el objeto de Acusación- o iban a destinarse al consumo compartido del acusado y de sus amigos en los términos en que la jurisprudencia lo considera impune, como se sostiene por la Defensa.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencias de 9-2-2010 , 12-6-2008 , entre otras, ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros supuestos de autoconsumo en grupo. Para resultar atípica la conducta consistente en el consumo compartido de droga por diversas personas se viene exigiendo los siguientes requisitos: 1º) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, presupuesto que ha sido flexibilizado interpretándose en el sentido de que las personas integrantes del grupo respondan, por lo que se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, como el MDMA, a un patrón de consumo de fin de semana generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos (STS17-2-2003). 2º) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado en condiciones que se evite que terceros puedan ser partícipes en la distribución o consumo. 3º) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser pequeña. 4º) La coparticipación consumista ha de venir referida a un reducido núcleo de personas ciertas y determinadas. 5º) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, evitando el riesgo de almacenamiento.

En el supuesto enjuiciado, de la valoración conjunta de la prueba practicada, cabe admitir este supuesto excepcional de atipicidad por la concurrencia de estos requisitos del consumo compartido.

Estamos ante unas sustancias como el MDMA y la anfetamina calificadas legalmente como psicótropos incluidos en la Lista I y II respectivamente del Convenio de Viena de 1971 y a los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera sustancias que causan grave daño a la salud.

Es claro que el acusado es un drogodependiente de estas sustancias y sus amigos Carlos María y Pedro Antonio y Isidro son personas con los que se reunía fines de semana para celebrar fiestas con ese tipo de drogas (pastillas de MDMA (éxtasis), anfetamina (speed), porros de haschís) y alcohol, reconociendo Carlos María y Pedro Antonio que ellos eran consumidores de estas sustancias los fines de semana.

Se trata de un grupo reducido de amigos, siendo personas conocidas a los que se les tomó declaración en el juicio, excepto a Isidro que no pudo ser citado y se renunció a su testimonio.

Lo iban a consumir en la fiesta que celebraban en la discoteca a la que iban esa noche cuando fueron interceptados por la guardia civil. Tanto el acusado como Carlos María y Pedro Antonio así lo afirman. Téngase en cuenta, en este sentido, que Carlos María iba con el acusado en el coche y estaban entrando al polígono donde se halla la discoteca.

Todos ellos manifiestan además que esas sustancias las tenían para ellos solos que se juntaban en los servicios o en el coche para consumirlas y seguir la fiesta.

Carlos María y Pedro Antonio igualmente relataron, en consonancia con lo declarado por Conrado , que todos ellos y aportaban a la adquisición de esas sustancias y a los gastos de la fiesta. Si bien no llevaban un control estricto de las cuentas, indican que cada fin de semana que se juntaban de fiesta iban cambiando la persona que llevaba las sustancias, cada vez uno, y luego otros pagaban las consumiciones de alcohol. Así pues, entre ellos contribuían de forma conjunta para los gastos de las noches de fiesta.

Las cantidades de MDMA, speed y haschís aprehendidas, a la vista de los pesos y riqueza, son pequeñas de forma que podían consumirse por esos cuatro amigos durante esa noche: según dijeron, tenían para cada uno cuatro pastillas y una raya de speed, explicando que las pastillas las tomaban cada hora o cada dos horas.

Por otro lado, la cantidad de dinero ocupado a Conrado (105 euros) no es significativo de que fuere producto de transacciones de droga, diciendo que se lo proporciona su madre para el fin de semana, sin que se haya observado acto de transmisión alguno, ni siquiera contacto con otras personas previo a la intervención.

Todo ello se desprende, como hemos visto, de lo declarado por los testigos Carlos María y Pedro Antonio y el acusado en el acto del juicio, cuyas manifestaciones se ponderan dentro del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario, sin que exista prueba directa de que la tenencia de la droga por el acusado estuviera predeterminada para su venta a terceros y sin concurrir, a nuestro juicio, elementos incriminatorios firmes y sólidos que hagan inverosímil o irrazonable tal versión dada por estos testigos.

En consecuencia, procede la absolución del acusado del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 párrafo primero, inciso primero , y párrafo segundo del Código Penal , por el que se le acusa.

SEGUNDO.- Ante la absolución del acusado, las costas han de ser declaradas de oficio, conforme a lo que se desprende del artículo 123 del Código Penal y se dispone en el artículo 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Las drogas intervenidas deberán ser destruidas al tener el carácter de sustancias prohibidas y de ilícito comercio.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Conrado del delito contra la salud pública de drogas o estupefacientes por el que venía acusado en esta causa, con declaración de las costas de oficio, procediéndose a la destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es la presente no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS , siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el ar. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-