Sentencia Penal Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3060/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-12/002445

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.045.43.2-2012/0002445

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.faltas / E_Rollo ape.faltas 3060/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 636/2012

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

ESCRITA

Apelante/Apelatzailea: Aureliano

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

Apelado/Apelatua:FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 88/2013

ILMA. SRA.

MAGISTRADA:

Dª Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, el presente Rollo de Faltas nº 3060/2013; en primera instancia por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún con el nº de Juicio de Faltas 636/2012 por falta de ESTAFA a instancia de Aureliano (Apelante), contra MINISTERIO FISCAL (Apelado). Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción antes expresado el día 10/04/13.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún se dictó con fecha 10/04/2013 sentencia en cuyo fallo se dice: 'FALLO: QUE DEBO DE ABSOLVER COMO ABSUELVO a Luisa respecto a la Falta de estafa prevista y penada en el artículo 623.4 del CP que se le venía imputando, con declaración de las costas de oficio.

Al no dictarse sentencia condenatoria, no ha lugar a depurar responsabilidades civiles por la presente vía penal.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes las resoluciones de referencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y elevados los autos a este Tribunal, trayéndose a la vista del Magistrado designado para dictar sentencia.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido designado la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los Hechos Probados y los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada.

PRIMERO.-Por la representación de D. Aureliano se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 10 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Irun en autos de Juicio de Faltas 636/2012, solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que se revoque la misma condenando a Dª Luisa como autora de una falta de estafa.

Como motivo del recurso se alega, con invocación del negocio jurídico criminalizado, que se ha producido una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, por cuanto de la documental y prueba practicada se desprende que la denunciada simula un serio propósito de ser la suministradora directa del producto solicitado cuando en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a las que se obligó el recurrente, el pago del dinero, ocultándole la verdadera realidad, que su actuación es únicamente la de obtener un beneficio a través de la compra da un proveedor asiático de un terminal telefónico, posiblemente a un valor irrisorio, indicando como dirección de entrega el domicilio del apelante, por lo cual tiene una decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

SEGUNDO.-Notas caracterizadoras del tipo penal de la estafa.

En cuanto a la estafa, tanto el delito ( arts. 248 - 251 CP) como la falta ( 623.4 CP ) constituyen infracciones patrimoniales vinculadas al concepto penal de engaño, que no siempre se corresponde con el extrapenal. Ya que el engaño también es un vicio del consentimiento contractual que no genera por sí mismo responsabilidad penal. El tipo objetivo de la estafa requiere la concurrencia de cuatro elementos: el engaño bastante, el error del sujeto pasivo, la realización de un acto de disposición patrimonial, y, por último, la producción efectiva de un perjuicio económico.

Estos cuatro elementos deben encontrarse conectados tanto por una relación de causa-efecto (relación de causalidad), como por una relación de naturaleza normativa (relación de riesgo o de imputación objetiva). De este modo, no basta con que se produzca la mera concurrencia yuxtapuesta de los cuatro elementos referidos, sino que se precisa que el engaño, siendo objetivamente adecuado para ello, acabe provocando causalmente un error en otra persona; que como consecuencia del mismo se realice un acto de disposición patrimonial; y, por último, que debido a ello se produzca, a su vez, un perjuicio patrimonial económicamente evaluable.

Por lo que respecta al tipo subjetivo, éste requiere la concurrencia de dos elementos: el dolo y el ánimo de lucro. La jurisprudencia afirma de modo prácticamente unánime que en los llamados casos de 'negocio jurídico criminalizado', la diferencia entre el ilícito civil y el penal reside en el tipo subjetivo, concretamente en la finalidad pretendida por el sujeto activo.

Quizás por su estudio pormenorizado de este materia sea relevante traer a colación la SS de 05-11-1998, núm. 1320/1998, rec. 4021/1997 :

'La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La doctrina emanada de esta Sala Segunda ha ido perfilando sus caracteres para la mejor seguridad jurídica. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados .

Como entre otras dicen las Sentencias de 30 y 21 de mayo de 1997 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno.( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras)'.

En la misma línea la STS 1195/2005 de 9 de Octubre :

'El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal .

Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del «dolo antecedente» o la del «dolo típico», situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración'.

TERCERO.-Sentada la doctrina anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, tras el examen de las actuaciones y en particular de la prueba documental, ha de compartirse la valoración probatoria efectuada por la Juez 'a quo', no apreciándose error alguno, sin que pueda prosperar la pretensión de la parte apelante, ya que de lo actuado no se desprende la existencia de dolo fraudulento ni de ese engaño inicial necesario para la existencia de la estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado .

El Sr. Aureliano se dio de alta en una página web 'TODODIJALSIM' para proceder a la compra de un movil dual. Nada obra en las actuaciones sobre la información que se suministrara en dicha página acerca del teléfono de que se trata, ni sobre el proveedor, etc.Por lo que no se aprecia cuál es el engaño determinante del error esencial.

Tampoco puede inferirse cuál es el error en que incurrió el Sr. Aureliano y le llevara a realizar la compra.

El Sr. Aureliano recibió el aparato, sin que conste que no se correspondiera con el adquirido por calidad, prestaciones, etc..

Lo único que queda probado, como razona el Juzgador de instancia, es que el tarjetero 3g del aparato recibido no funcionaba, no quedando acreditado tampoco la causa, dadas las divergencias entre las partes, habiéndose producido a partir de ese momento diversas incidencias con el teléfono, cuya imputabilidad tampoco ha quedado esclarecida.

Por lo que los hechos se encuentran lejos de aparecer como un comportamiento engañoso constitutivo de estafa.

No se vislumbra por ningún medio de prueba, ni directo ni indirecto, la existencia del dolo fraudulento ni del engaño inicial por parte de la denunciada que moviese al Sr. Aureliano a realizar el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio, sino en su caso ante un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de contrato cuyo cumplimiento deberá ser exigido en la vía jurisdiccional competente.

Por todo lo cual, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aureliano contra la Sentencia de fecha 10 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún en autos de Juicio de Faltas 636/2012,y, en consecuencia, se confirma íntegramente dicha resolución y, todo ello, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada/Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico.