Sentencia Penal Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 269/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Apel. RP 269/12

Juzgado Penal nº 25 de Madrid

Juicio Oral 267/11

SENTENCIA Nº 88/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SEXTA

D. Miguel Hidalgo Abia

D. David Cubero Flores

Dña. Rosa Brobia Varona

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En Madrid, a 14 de febrero de 2013

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral 267/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública siendo parte en esta alzada como apelante la Procuradora Sra. De Luis en representación de Carlos Daniel , y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 16 de marzo de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 24 de abril de 2010, aproximadamente sobre las 2:45 horas, en la calle Lavapiés esquina con la Plaza del mismo nombre, Carlos Daniel , fue detenido por agentes de la Policía Nacional cuando entregó a Claudio cinco piezas de 1,5 gramos cada una de cannabis, y éste iba a proceder a darle 10 euros.

En el momento de ser detenido, se le intervinieron a Carlos Daniel otros 3 gramos de cannabis ocultos entre sus ropas y cinco euros.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo:Que debo condenar y condeno a Carlos Daniel como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, de menor entidad, prevenido en el artículo 368,2 del Código Penal en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión y multa de 10 euros, con arresto sustitutorio de un día y conforme con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal , se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Daniel , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día el día de la fecha.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el apelante que discrepa de la valoración de la prueba del Juzgador a quo. Entiende que el testimonio de los agentes actuantes y del testigo Claudio no son suficientes pruebas de cargo. Alega que no se produjo la entrega de ni del dinero ni de la droga, y que en todo caso el delito sería en grado de tentativa. Mantiene que la droga que llevaba era para su propio consumo, ya que era consumidor habitual. Mantiene que el testigo dijo que no se llegó a producir la compra y no reconoció al acusado en el acto del Juicio Oral. Concluye que no existe prueba de que la droga fuera para el tráfico ilegal. Mantiene finalmente que la

cantidad de droga no entrañaba riesgo para la salud pública debido a su baja pureza. Por todo ello solicita la libre absolución.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado, y más concretamente la grabación del acto del Juicio Oral debemos concluir como hizo el Juez a quo que hay suficiente prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del apelante Carlos Daniel . En primer lugar debemos decir, que el comprador declaró en el acto del Juicio Oral que preguntó a una persona de color si tenía hachís y éste le dijo que sí, y le puso la sustancia en la mano, y que justo cuando él iba a entregarle los 10€ que le había pedido, intervino la policía. Manifestó que él no llegó a entregar el dinero. El primer agente que declaró en el acto del Juicio Oral manifestó que fue su compañero quien vio como el detenido entregaba la sustancia a una persona, y que entonces procedieron a su detención, y que él encontró la sustancia, el hachís en la mano del comprador, que esté no llegó a entregar el dinero y entonces se guardó el billete de 10€ que iba a entregar. También manifestó que cuando llevaron al detenido a calabozos se le encontró más hachís entre sus ropas. Bien es cierto, que el segundo agente no recordaba lo sucedido remitiéndose al atestado, pero con el testimonio de los otros dos testigos entendemos que existe suficiente prueba de cargo de que el acusado estaba vendiendo sustancia estupefaciente a una tercera persona. No existe duda de que el acusado es esa persona, puesto que la intervención policial fue inmediata y se procedió a detener al vendedor en el momento de dicha operación, por lo que el detalle de que el comprador no reconociera en el acto del Juicio Oral al Sr. Carlos Daniel como el vendedor, no es indicativo de nada, ya que pudo verle escasos momentos aquel día. Sin embargo los agentes sí que le reconocieron en el acto del Juicio Oral, por otras detenciones efectuadas por hechos similares y no cabe duda que es la persona detenida aquel día.

En cuanto a la petición de que el delito sea en grado de tentativa, examinemos cual es la postura del Tribunal Supremo ante la tentativa en este delito: Dice el Tribunal Supremo en relación al tráfico de drogas, dada la naturaleza del delito de peligro abstracto del tipo, de consumación anticipada, es difícil apreciar formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, pero la aprecia en supuestos excepcionales. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21. de junio de 1999 se establece:

' Como señala la sentencia de 26 de marzo de 1997 , entre otras, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial advierte de las dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado, como sucede en el caso actual, no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. (Ver S.T.S. de 26 de marzo de 1997 y 3 de marzo de 1999 ).Excepción que en caso alguno puede aplicarse al caso en autos pues el acusado tuvo disponibilidad de la droga y realizó actos de ejecución de venta, aunque el precio no se llegara a entregar por la actuación policial, el delito quedo perfeccionado, pues se dio una de las acciones típicas del art. 368 del C.P .

En cuanto a la escasa cantidad de la droga hay que decir, que la dosis mínima psicoactiva según tiene establecido el Instituto Nacional de Toxicología para el hachís es de 10mgr, por lo que 1.30grs que pesó el hachís que el acusado entrego al comprador supera en mucho dicha dosis mínima psicoactiva. En relación con la pureza del hachís, el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencia de 15 de julio de 2005 que 'una vez determinado que se trataba de hachís, como ocurría en el caso contemplado, era irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que la sustancia contenga, mientras que no se corresponda con un cambio de naturaleza como ocurre cuando el derivado canníbico se presenta en forma de aceite, en cuyo caso la concentración del principio «cannabis» es superior o, inversamente, cuando se trata de grifa o marihuana en que la concentración del principio es inferior'. Por lo que la misma no ha de tenerse en cuenta.

En definitiva, todas estas pruebas se practicaron en el acto de Juicio bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa. El Magistrado de lo Penal ha valorado conjuntamente la prueba practicada y ha llegado a una conclusión inculpatoria sobre la base de unas pruebas lícitas y suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que su resolución no se puede tildar de arbitraria, valoraciones que compartimos.

Plantea el recurrente cuestiones relativas a la valoración de la prueba, a través de las cuales pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Juez a quo. Entendemos que la valoración del Juzgador resulta perfectamente razonable y las alegaciones del recurrente no demuestran que sea errónea, esta Sala considera su sentencia razonada y razonable, compartiendo su criterio, y llegando a la misma conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna. En definitiva entendemos que ha quedado acreditado que el acusado realizó actos de venta de hachís por lo que la condena recurrida es conforme a derecho, debiendo desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por Carlos Daniel , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid en el Juicio oral 267/11, resolución que se confirma íntegramente en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA que la dictó. Doy fe