Sentencia Penal Nº 88/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 331/2013 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Juzgado: Penal-3

Causa: P.A.424/2012

Rollo: 331 de 2013

S E N T E N C I A Nº 88/13

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D. Francisco Gutiérrez López

D. Antonio Miguel Vázquez Barragán

En la ciudad de Sevilla, a uno de marzo de 2013.-

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 424 de 2012, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla por delito de robo con violencia imputado a D. Felipe ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por el procurador D. Constantino Andrés de Aquino Molina y defendido por el letrado D. Jesús Rojo Alonso de Caso. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado en la vista por el Ilmo. Sr. D. Carlos Alonso Ródenas. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de noviembre de 2012 la Sra. Juez sustituta del Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

Sobre las 9,00 horas del día 23 de julio de 2012, el acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona no identificada que le esperaba en una motocicleta, se aproximó a Irene que caminaba por la Avda.de Pino Montano de Sevilla y se dirigía al Banco con la recaudación de 5,985,32 euros del supermercado MAS en el que trabaja, para efectuar un ingreso.

El acusado se le acercó y la agarró por la espalda, ella se giró y una vez que la tenía enfrente la conminó a que le entregara la bolsa del dinero y con un objeto no determinado que colocó a Irene en el costal [ sic] izquierdo le agredió, cayendo esta al suelo, le arrebató la bolsa con el dinero y salió huyendo con quien le esperaba en la motocicleta.

A consecuencia de los hechos Irene sufrió traumatismo torácico, necesitando 4 días de curación por los que no reclama.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

'FALLO que debo condenar y condeno al acusado Felipe como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena por el delito de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por la falta, pena de un mes de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.

Que debo absolver y absuelvo a Felipe del delito de tenencia ilícita de armas del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Debiendo el acusado indemnizar al establecimiento comercial 'MAS' en la cantidad de 5.985,32 euros por el valor del dinero sustraído, salvo que se acredite en ejecución de sentencia que la empresa ha sido indemnizada por la Compañía aseguradora.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba sobre la autoría del acusado. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 15 de enero de 2013. Por providencia del siguiente día 16 se accedió a la solicitud de la parte apelante de celebrar vista para la resolución del recurso y por auto del mismo día se acordó la libertad provisional del acusado, que llevaba privado de ella por esta causa desde el 8 de agosto de 2012. La vista se celebró el día 27 de febrero de 2013, informando en ella por su orden el letrado de la defensa y el Ministerio Fiscal en apoyo de sus respectivas pretensiones de revocación y confirmación de la sentencia impugnada, y con asistencia del acusado apelante, que hizo uso de su derecho a la última palabra, afirmando su inocencia. La ponencia ha sido asumida por el presidente de la sala en sustitución del magistrado inicialmente designado, Sr. Vicente , por encontrarse este de vacaciones anuales.

Se aceptan los que como tales se declaran en el primer apartado de la resultancia fáctica de la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos, con la salvedad de sustituir en el primer párrafo el nombre y circunstancias del acusado apelante por la expresión 'un varón desconocido', y en el segundo párrafo las palabras iniciales 'el acusado' por 'el sujeto antes referido'.

Fundamentos

PRIMERO.-Limitada la controversia en esta alzada a la cuestión atinente a la autoría del acusado apelante, de nuevo se encuentra el Tribunal ante uno de esos supuestos, no por frecuentes menos difíciles, en los que la única prueba de cargo contra el acusado es su identificación visual como autor del hecho punible; identificación efectuada en este caso por la víctima del asalto en dos ruedas de reconocimiento, practicada la primera presencialmente en sede policial (folios 28 a 30) y la segunda mediante videoconferencia en fase instructoria (folio 128), y rotundamente ratificada por la testigo en el acto del juicio.

En numerosas resoluciones, dictadas en apelación o en única instancia, este Tribunal ha venido advirtiendo, aunque con distintas consecuencias según las circunstancias de cada caso, del error que supondría atribuir, expresa o implícitamente, un valor probatorio privilegiado a la diligencia de reconocimiento en rueda, como antaño lo tuviera la confesión del reo. Advertencia que no nos cansaremos de repetir, acaso predicando en el desierto, porque la Sala no ignora las múltiples fuentes de error que pueden afectar al testimonio del más honrado y convencido de los testigos oculares, y porque no desconocen sus componentes los numerosos estudios experimentales con que la Psicología del testimonio, particularmente en las tres últimas décadas, ha demostrado la relativa facilidad de identificaciones erróneas en este tipo de procedimientos. Por persuasiva que pueda resultar la declaración en juicio de un testigo ocular, y por asépticas que puedan parecer las condiciones en que realizó la identificación del acusado, es preciso tener siempre presente que más de treinta años de acreditadas investigaciones en ciencias sociales han demostrado el alto índice de falibilidad de la identificación visual.

Quizá no esté de más, para sustentar las razones de esta prevención, proporcionar ahora un dato empírico que no proviene de ningún laboratorio de psicología aplicada sino de la propia realidad judicial, siquiera sea extranjera: aunque la posibilidad de efectuar análisis forenses de ADN sólo se generalizó ya bien entrada la década de los noventa del siglo pasado, un informe publicado tan pronto como en 1996 por el National Institute of Justice, adscrito al Departamento de Justicia del gobierno estadounidense, enumeraba ya veintiocho casos en que la prueba de ADN había exculpado a personas condenadas por graves delitos que no habían cometido; en 1998 el número de falsos culpables exonerados por esta prueba científica ascendía ya a cuarenta, según la detallada relación contenida en un estudio publicado con el respaldo de la American Psychology/Law Association.Pues bien: de esos cuarenta inocentes condenados, cinco de ellos a la pena de muerte, nada menos que treinta y seis (el noventa por ciento) habían sido identificados erróneamente por uno o más testigos oculares. Cualquiera que siga las informaciones de prensa sabe que el número de casos similares no ha hecho sino crecer hasta hoy: en la actualidad son 302 los convictos exonerados en firme a partir de la prueba de ADN (18 de ellos condenados a muerte), y en casi las tres cuartas partes de los casos el falso culpable fue reconocido en rueda o por fotografía. A partir de esos datos, referidos exclusivamente a delitos de máxima gravedad, estremece pensar en las condenas basadas en identificaciones erróneas que jamás podrán revisarse porque el culpable no dejó rastros biológicos susceptibles de análisis o porque estos no se recogieron en su momento o se destruyeron o extraviaron tras el juicio.

Las peculiaridades del sistema de enjuiciamiento en EE. UU., por otra parte, pueden explicar veredictos basados en pruebas insuficientes, pero son completamente ajenas al hecho de que se produjeran los errores en los reconocimientos, cuya regulación y práctica no difiere sustancialmente de la española (aunque es justo reconocer que en Estados Unidos se plantea con mucha mayor agudeza que en España la problemática que suscita la identificación interracial). Por lo demás, también en España una ojeada a las hemerotecas o una rápida navegación por la red muestra la existencia de un número no por pequeño menos preocupante, y creciente, de casos en el que identificaciones que luego se han demostrado equivocadas han conducido a prisión -aunque más raramente a una condena firme- a ciudadanos acreditadamente inocentes, acusados de delitos tan graves como robo a mano armada o violación. Como recientísimos botones de muestra, cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo 1013/2012, de 12 de diciembre , y 75/2013, de 5 de febrero , que, estimando sendos recursos de revisión, han anulado dos sentencias condenatorias firmes -la primera dictada por un Juzgado de lo Penal de Sevilla- basadas en la identificación visual del acusado por las víctimas del delito; identificación que posteriormente se ha demostrado indubitablemente errónea, gracias en el primer caso a una prueba de ADN y en el segundo a una pericial antropométrica sobre las imágenes obtenidas de una cámara de seguridad y mejoradas gracias a una técnica que lamentablemente no estaba disponible cuando el falso culpable fue condenado a trece años de prisión, de los que ha cumplido nueve.

SEGUNDO.-Ciertamente, por otra parte, tan erróneo sería partir del presupuesto implícito de la infalibilidad de la identificación efectuada por la víctima o por el testigo ocular del delito como establecer, en sentido opuesto pero con igual automatismo, un prejuicio desfavorable a la credibilidad de tales testimonios por el propio y paradójico hecho de su carácter presencial. En definitiva, lo decisivo no es tanto saber qué porcentaje de errores, en abstracto, pueden cometer los testigos oculares, cuanto evitar que esos posibles errores se traduzcan en fallos injustos en los procesos reales y concretos. Y para ello lo decisivo es que el órgano judicial, además de mantener una actitud general de cuidadosa alerta -que parece obligada a la vista de la constatación científica de la falibilidad de los testimonios oculares-, haga el máximo esfuerzo por discriminar, con la mayor objetividad y rigor posibles, en función de las particulares circunstancias de cada caso concreto -en el momento de cometerse el hecho, en el de producirse la identificación y en el de ratificarse en juicio-,entre las declaraciones e identificaciones que ofrecen una fiabilidad suficiente y las que no reúnen esta condición y no son hábiles, por ende, para sustentar un pronunciamiento de condena. No se trata de otra cosa, a la postre, que de aplicar cuidadosamente en este delicado sector de la valoración probatoria las reglas del criterio racional - algo bien distinto del mero tópico y de la arbitraria subjetividad del juzgador-, que para la apreciación de la prueba de testigos prescribe expresamente el artículo 717 de la vetusta pero benemérita Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este terreno, las reglas generales pecan forzosamente de vaguedad, pero no dejan de tener cierta utilidad, a la hora, sobre todo, de abordar con mayor o menor prevención el rendimiento probatorio de la declaración o identificación. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de EE.UU. señaló, ya en 1972 ( Neil v. Biggers, 409 US. 188) cinco factores a tener en cuenta ala hora de determinar si la identificación de un sospechoso por parte de la víctima o de un testigo es fiable, criterios que luego reafirmó en 1977 ( Manson v. Braithwaite,432 US. 98) a saber: a)la oportunidad de que el testigo haya visto al autor; b)el grado de atención que es de suponer pusiera el testigo; c)su mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; d)el nivel de seguridad y certidumbre mostrado por el testigo en su declaración y e)el intervalo de tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios. Criterios de este tipo son de frecuente utilización también en las instrucciones-modelo que los tribunales de apelación de EE.UU. aprueban periódicamente para su utilización por los jueces en las causas con jurado, y en las que se suele incluir también una llamada de atención a las circunstancias en que se produjo la observación inicial y la identificación en el proceso.

Pese a su carácter en exceso elemental y rudimentario, y a la consideración de un factor como la seguridad subjetiva del testigo que experimentalmente se ha demostrado que no guarda una relación especialmente significativa con su exactitud, un análisis adecuado de la credibilidad de una identificación visual no debe prescindir, al menos como primer paso, de proyectar criterios generales del tipo de los expuestos sobre el supuesto enjuiciado. Según que el resultado de esa proyección ofrezca un mayor o menor grado de fiabilidad en ese primer nivel de aproximación, el segundo plano de análisis, atinente a la existencia de corroboraciones o refutaciones externas del testimonio inculpatorio, tendrá un grado de exigencia inversamente proporcional.

En cualquier caso, hay que evitar dos posturas extremas, igualmente erróneas por simplificadoras: por un lado, dar automáticamente por bueno, y suficiente por sí solo para fundar la conclusión de culpabilidad, el reconocimiento del acusado, con tal de que se haya practicado con las garantías legales y supere con éxito la aplicación de criterios cognitivos tan elementales como los arriba enumerados, implicaría ignorar la evidencia acumulada por las ciencias sociales sobre la frecuencia con que una identificación visual puede resultar equivocada, incluso en condiciones no patológicas, y conduciría, en consecuencia, a un número inadmisible de condenas basadas en un presupuesto erróneo; por otro, exigir a ultranza una corroboración objetiva y concluyente del reconocimiento equivaldría a minusvalorar si no a prescindir de un medio de prueba que, con todas sus limitaciones, es siempre importante y en ocasiones el único disponible, lo que repercutiría en un grado de impunidad insoportable político-criminalmente y deletéreo para la prevención general.

En definitiva, no cabe sino resignarse a convivir con la calificación paradójica que dio al testimonio ocular una de las primeras autoridades contemporáneas en la materia: 'esencial, pero poco fiable'. Ello implica renunciar a encontrar reglas o cánones generales de suficiencia probatoria de la identificación visual (como las llamadas versiones fuerte, débil y media de la regla de corroboración) y comprometerse en la enojosa tarea de analizar cautelosamente todas las circunstancias relevantes concurrentes en cada supuesto objeto de enjuiciamiento; efectuando, eso sí, tal análisis con el auxilio en lo posible de las máximas de experiencia científica ya decantadas en la Psicología del testimonio.

En este mismo sentido pueden verse, entre otras muchas, nuestras sentencias 664/2004, de 14 de diciembre , 419/2005, de 11 de octubre , 487/2005, de 21 de noviembre , 65/2006, de 6 de febrero , 73/2007, de 29 de enero , 578/2007, de 17 de diciembre , 170/2009, de 19 de marzo , 583/2009, de 23 de octubre , o 669/2009, de 4 de diciembre .

TERCERO.-Frente a la actitud que postulamos de cautelosa y pormenorizada ponderación de todos los factores, internos y externos al proceso, que pueden influir en la fiabilidad de la identificación visual, la sentencia impugnada abraza acríticamente el resultado del reconocimiento en rueda del acusado por la víctima y le otorga una fe casi ciega, contra lo que enseñan la ciencia y una lamentable experiencia. En ello la juez a quono se aparta un ápice de lo que constituye la práctica más extendida de nuestros tribunales, pero son precisamente esa praxis judicial mayoritaria y los presupuestos heurísticos que subyacen a ella los que consideramos necesitados de una urgente y profunda modificación.

En efecto, la sentencia cuya revisión nos corresponde constituye en su apreciación probatoria un perfecto epítome o florilegio de los modos de valoración y argumentación en materia de identificación del autor por el testigo ocular del delito que están en la base de graves errores judiciales que podrían y deberían haberse evitado, como los aludidos en el fundamento anterior. A saber:

a)se utilizan más o menos encubiertamente como medios de prueba elementos que no tienen legalmente el carácter de tales (la previa identificación fotográfica se pone en pie de igualdad con el reconocimiento en rueda y la fiabilidad de éste se apoya a la postre en aquella);

b)se confunden los planos de la validez y de la eficacia probatoria, como si la primera bastase para dar por sentada la segunda: el análisis de las condiciones en que se efectuaron las ruedas de reconocimiento se limita a señalar que no fueron impugnadas;

c)se atiende sólo al resultado positivo del reconocimiento, sin detenerse a examinar las variables circunstanciales e internas al proceso que determinan su mayor o menor fiabilidad: no hay en la sentencia ninguna referencia a las condiciones en que se llevó a cabo la diligencia de reconocimiento en rueda, desde el número de sus componentes hasta la similitud de apariencia entre ellos, pero tampoco se mencionan las condiciones de observación inicial de la testigo, la posible existencia de algún signo distintivo que pudiera favorecer la identificación de los delincuentes, el tiempo transcurrido entre el hecho y la identificación fotográfica y entre ésta y el reconocimiento en persona del acusado, la mayor o menor riqueza de la descripción inicial del autor y su mayor o menor o concordancia con la fisonomía del autor (sólo se mencionan los rasgos discrepantes, y ello para negar apodícticamente su trascendencia), y así cuantas variables, circunstanciales o internas al sistema, pueden influir en la fiabilidad de la identificación, como si solo importara que ésta se haya producido, renunciando al mínimo análisis de cómo se llegó a ese resultado;

d)se ignoran postulados elementales de crítica probatoria en materia de identificación visual, acreditados experimentalmente por la psicología del testimonio, que se sustituyen por la aplicación formularia de tópicas jurisprudenciales de escasa utilidad en este campo: el análisis del testimonio de la víctima se limita a un somero repaso de la conocida tríada de ausencia de móviles espurios, corroboración objetiva y persistencia en la incriminación, y se alzaprima la insistencia y seguridad subjetiva de la testigo recognoscente como principal canon de fiabilidad del reconocimiento.

e)se minusvaloran o retuercen los datos probatorios que no concuerdan con el resultado positivo de la identificación: las discrepancias entre la descripción inicial del autor y los rasgos fisonómicos del acusado ser despachan automáticamente como 'contradicciones de menor entidad', mientras que la coartada del acusado se somete a un estándar probatorio de un rigor tan exasperado que tal parecería que el reconocimiento en rueda del acusado desplazase sobre él la carga de probar su inocencia más allá de toda duda razonable.

CUARTO.-Muy al contrario de lo que considera la juez a quo,el Tribunal estima que en el caso que nos ocupa la identificación del acusado efectuada por la víctima del robo no reúne las garantías de fiabilidad suficientes para sustentar exclusivamente en ella la conclusión de condena; y ello porque la descripción del autor del hecho que proporciona la propia víctima presenta tan numerosas y radicales discrepancias con las características físicas del acusado que no pueden achacarse sin más a errores o inadvertencias causadas por el nerviosismo en el momento de la descripción inicial, mientras que las sucesivas rectificaciones con que la testigo trata de ajustar esa descripción a la verdadera apariencia del acusado resultan tan inverosímiles que solo pueden explicarse como producto del proceso denominado por la psicología del testimonio 'efecto de compromiso', por el que el testigo recognoscente, una vez efectuada la primera identificación, se mantiene y reafirma en ella, incluso a pesar de la evidencia en contrario.

Recordemos que, según la víctima (folio 4), el asaltante 'era un joven de unos 18 a 20 años, de unos 165 a 170 cm de altura, con la piel clara y llena de pecas, vistiendo vaqueros y camiseta de color azul oscuro'. El primer problema es que esta descripción no coincide exactamente con la que dicen haber recibido los agentes que asistieron in situa la Sra. Irene , según los cuales (folio 1) esta les indicó que el autor llevaba puesto un casco de motocicleta, aunque al no llevar la visera bajada pudo verle la cara -dato omitido en la denuncia, aunque luego ratificado por la testigo-, y no eran pecas lo que presentaba su rostro, sino 'marcas similares al acné juvenil'. La contradicción entre unas y otras señas cutáneas es enérgicamente resuelta a favor de las primeras por la denunciante en su primera declaración judicial (folio 40), en la que afirma haber insistido a la Policía en que se trataba de pecas y no de marcas de acné; y a esta precisión habrá de estarse, puesto que la referencia al acné puede deberse a un error de los agentes en una diligencia en la que no intervino la interesada. La alternativa, como se verá, es a la postre irrelevante, aunque no deja de ser un punto más en que la descripción inicial se verá sometida a rectificaciones o contradicciones por la propia víctima.

La cuestión crucial estriba en que la descripción arriba transcrita no se ajusta en absoluto a la que cabría esperar de una persona de las características físicas del acusado, que el tribunal pudo examinar a conciencia en la vista del recurso. Aunque, frente a la opinión de la defensa, no reputamos relevante una diferencia de dos a cuatro años entre la edad referida por la víctima y la real del acusado, sí nos parece de la mayor importancia el hecho de que este no mide entre 1,65 y 1,70 metros (estatura inferior a la media de su edad), como afirmó la Sra. Irene , sino nada menos que 1,85 metros, lo que supone una estatura notable, claramente superior a la media, por lo que el dato no debería haber pasado inadvertido a la víctima. Esta, por su parte, resuelve la discrepancia entre descripción y realidad por el procedimiento de negarla, atribuyéndola, como en el caso de las pecas y el acné, a un error policial en la transcripción de sus manifestaciones, al afirmar (folio 39 y grabación del juicio) que 'la declarante le dijo a la Policía que el autor del hecho tenía que medir un trozo más de altura [ sic] que la declarante, y que era la declarante la que medía 1,65 de altura'. Realmente, de ser cierto lo que dice, la Sra. Irene tuvo muy mala suerte con la profesionalidad de los agentes que la atendieron, tanto en la vía pública como en comisaría.

Lo que la víctima no puede achacar ya a la policía es que, fueran pecas o marcas de acné, el acusado no presenta ni unas ni otras, y mucho menos 'la cara llena de pecas', como afirmó la Sra. Irene en la descripción inicial que asume como correcta; sino apenas tres pequeñas irregularidades en la continuidad del cutis a lo largo del arco cigomático derecho, de las cuales solo la situada en posición más frontal salta a la vista en una observación casual. No se acaba de entender, así, que en el acto del juicio la denunciante se empeñara, tras mirar por el visor de la mampara que la ocultaba a la vista del acusado, en que este tiene unas pecas de las que carece, aunque ahora las redujera a unas 'manchitas' en la piel, apartándose así de la descripción inicial que pretendía ratificar.

Por otra parte, la descripción del asaltante que proporciona la víctima no solo diverge de la fisonomía del acusado en los rasgos que expresa, sino también en los que omite. Resulta sorprendente que alguien tan observador como para reparar, magnificándolas, en las mínimas irregularidades del cutis de su asaltante, suponiendo que este fuera el acusado, no mencionara que tiene los ojos rabiosamente azules, color infrecuente en nuestro país y más llamativo por contraste con el tono de su piel que, sin ser cetrino, no es desde luego tan claro como parece sugerir la descripción inicial. Pero más importancia reviste que, si el acusado fuera realmente el autor del robo, la víctima no viera el tatuaje que adorna, es un decir, su antebrazo derecho en una extensión de no menos de quince centímetros. La denunciante explicó en el acto del juicio que no pudo ver el tatuaje porque el asaltante vestía camiseta de manga larga, pero ello está en frontal e inexplicada contradicción con lo que manifestó en su primera declaración judicial, en la que a preguntas de la defensa del acusado especificó que el autor del robo 'llevaba una camiseta de manga corta y le vio el antebrazo derecho'. Por lo demás, la vestimenta descrita inicialmente es, con mucho, la que mejor se corresponde con la temperatura de un día 23 de julio en Sevilla.

De esta suerte, las numerosas discrepancias que se observan entre la descripción inicial del autor y la apariencia física del acusado, admitidas implícitamente por la policía (folio 22) y agravadas por la inconsistencia de las explicaciones y rectificaciones con que la víctima trata de atenuarlas, lejos de poder descartarse como detalles menores achacables al nerviosismo en el momento de la denuncia, se erigen en un serio motivo para poner en entredicho la credibilidad de la identificación visual en que se basa la conclusión de culpabilidad del apelante.

QUINTO.-Llegados a este punto, no puede preterirse el posible efecto perturbador que sobre el reconocimiento en rueda, única diligencia con valor probatorio, pudo tener la previa identificación fotográfica del acusado, en la que, por las limitaciones inherentes a esta modalidad de reconocimiento, efectuado sobre una antigua reseña en blanco y negro limitada a la cara, no eran perceptibles las diferencias (estatura, color de ojos, tatuaje en un brazo y ausencia de pecas) que hemos puesto de relieve en el fundamento anterior.

Es cierto, y así lo señala constante jurisprudencia, que la identificación fotográfica constituye un medio válido de investigación policial, que en muchas ocasiones es además el único al que cabe recurrir en un primer momento para individualizar al sospechoso de cometer un hecho punible, y por ello este procedimiento no puede ser erradicado. Pero es también verdad que hay razones cognitivas, y no sólo jurídicas, para que esa misma jurisprudencia mantenga con igual persistencia su exclusión como medio de prueba. Significativos estudios empíricos llevados a cabo en Estados Unidos, donde el reconocimiento fotográfico es admitido como prueba, arrojan como resultado que este procedimiento induce a sesgos, aun cuando la policía presente correctamente las reseñas, e incrementa el porcentaje de identificaciones erróneas respecto al reconocimiento en rueda.

Partiendo de esta menor fiabilidad, el problema más grave es que la previa identificación fotográfica puede contaminar cognitiva-mente el posterior reconocimiento en rueda, predeterminando su resultado positivo, porque es sumamente improbable que el sujeto recognoscente no vuelva a señalar al mismo sospechoso en las sucesivas diligencias de identificación -incluso cada vez con mayor seguridad, conforme al bien conocido fenómeno de reafirmación al que antes hemos hecho referencia-, cuando en realidad lo que puede estar ocurriendo es que el testigo esté recordando en realidad al sujeto visto y señalado en la fotografía y no al autor del delito. Varios procesos cognitivos bien documentados contribuyen a explicar la contaminación del reconocimiento en rueda por la identificación fotográfica: la 'transferencia inconsciente' (el recuerdo de la imagen de la fotografía escogida desplaza el de la fisonomía del autor), el 'efecto de compromiso' (la ya aludida reafirmación subjetiva del testigo en su primera identificación) y la 'estrategia de familiaridad' en el reconocimiento en rueda (el testigo tiende a identificar al componente cuya cara le resulta más familiar, en este caso por haber visto su fotografía). Por ello, toda la literatura científica en la materia aconseja valorar con cautela los reconocimientos en rueda efectuados después de una previa identificación fotográfica.

Conviene ahora señalar que los mecanismos psíquicos a los que acabamos de hacer referencia no constituyen únicamente un tópico de la psicología del testimonio, sino que se han incorporado también, como reglas de la crítica probatoria, a la jurisprudencia de los distintos países. Ya en fecha tan temprana como 1968, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos previno de que 'incluso si la policía [...] sigue los procedimientos de identificación fotográfica más correctos [...] existe cierto peligro de que el testigo pueda hacer una identificación incorrecta; [y en tal caso], con independencia de cómo se llevara a cabo la inicial identificación errónea, el testigo, de ahí en adelante, estará predispuesto a retener en su memoria la imagen de la fotografía más que la de la persona realmente vista, reduciendo la fiabilidad de los subsiguientes reconocimientos en rueda o en la vista' ( Simmons v. US,390 US 377, 383-384). Y de estos peligros se hace también eco la sentencia del Tribunal Supremo español de 24 de junio de 1991 cuando advierte en su fundamento tercero que 'existe el grave peligro de que la persona que en la primera ocasión reconoció mal [...] siga reconociendo, no al partícipe del hecho criminal, sino al que ya fue defectuosamente identificado'. Aunque esta última sentencia hace referencia a un supuesto en que la identificación inicial se realizó en un reconocimiento en rueda practicado irregularmente, su prudente advertencia sobre el carácter indeleble del posible error inicial es igualmente aplicable a una identificación fotográfica realizada con la máxima pulcritud, como hemos visto en la sentencia estadounidense.

Las posibilidades de que la previa identificación fotográfica condicionara indebidamente el resultado del reconocimiento en rueda se incrementan en este caso por dos circunstancias: por un lado entre ambas diligencias de identificación mediaron solo unas horas, de modo que el recuerdo de la fisonomía del sujeto señalado en la composición fotográfica forzosamente había de estar muy fresco en la memoria de la testigo recognoscente, mucho más, desde luego, que el recuerdo de la fisonomía del autor del hecho, sucedido diez días antes; por otro, la policía, consciente de que el sospechoso no reunía las características descritas por la víctima, y ante las dificultades de encontrar sujetos de relleno que se ajustaran a las de aquel, optó por completar la rueda con miembros de rasgos semejantes a los descritos en la denuncia, haciéndolo constar así por diligencia (folio 22). Ahora bien, aunque la decisión policial sobre la formación de la rueda coincide con lo que aconsejan los protocolos de buenas prácticas en la materia, la recomendación que estos contienen al respecto sólo es aplicable a la primera o única identificación por la victima, pues si la rueda se forma en esas condiciones después de un primer reconocimiento fotográfico, la decisión de ajustar las características de los componentes de la rueda a la descripción inicial del autor y no a las del sospechoso forzosamente conlleva que este destaque indebidamente de los demás miembros de la rueda, como claramente ocurrió en este caso, a la vista de la documentación gráfica de la diligencia, que la policía tuvo el buen sentido de aportar (folios 30 y 31) y en la que se aprecian sensibles diferencias de estatura y edad, además de que el sospechoso es el único miembro de la rueda que no tiene ningún tipo de barba.

En definitiva, si la prueba de cargo fundamental, y en realidad única, contra el acusado apelante es el reconocimiento en rueda a que fue sometido, no puede olvidarse que su resultado positivo no pudo dejar de venir condicionado, en una medida difícil de precisar pero siempre digna de consideración, por la identificación fotográfica del acusado efectuada previamente por la propia testigo recognoscente; procedimiento éste sin valor probatorio, que suscita mayores prevenciones en cuanto a su fiabilidad intrínseca y que, en caso de error, genera una alta posibilidad de viciar la subsiguiente diligencia de identificación personal. Y lo que no es aceptable es apuntalar la fiabilidad del reconocimiento en rueda, como hace la sentencia impugnada, aludiendo al supuesto 'respingo' que dio la víctima al ver la reseña fotográfica del acusado; respingo que hubiera sido más significativo si lo hubiera narrado la propia testigo recognoscente y no únicamente los policías que practicaron con ella la diligencia (que pueden estar aplicando inconscientemente al caso un tópico generalizado en este ámbito o malinterpretando cualquier movimiento corporal de la testigo) y que, en cualquier caso, no es un signo indicativo de que la identificación fuese efectivamente correcta.

SEXTO.-Así las cosas, ocurre, finalmente, que, frente a un reconocimiento no exento de márgenes de incertidumbre y carente de corroboraciones objetivas, el acusado ha conseguido articular una coartada de no poca solidez para el momento de los hechos. En efecto, tanto su novia como el padre de esta declararon concordemente y con buena razón de ciencia que a la hora de los hechos el acusado se encontraba durmiendo junto a la primera en casa del segundo, a la que la pareja había llegado de madrugada. No se entiende bien el empeño puesto por la policía, primero (folio 20), y por la juez a quo, después, en desacreditar la eficacia exculpatoria de esta coartada, sometiendo las declaraciones de los testigos que la adveran a un riguroso escrutinio que se echa de menos respecto a las numerosas contradicciones que se advierten entre el testimonio inculpatorio y los datos objetivos. No alcanzamos a comprender la importancia que se da al asunto de si el acusado fue o no al gimnasio esa mañana, cuando ni el propio acusado ni los testigos mencionan esa cuestión como parte de la coartada, ni nos parece extraño que los testigos pudieran incurrir en alguna vacilación o imprecisión, cuando fueron interrogados telefónicamente y de modo inopinado sobre un hecho banal acontecido diez días antes. No vemos, en suma, ningún motivo que no sea la prevalencia a toda costa otorgada al reconocimiento en rueda para descartar que la coartada del acusado introduzca cuando menos un margen razonable de duda sobre su autoría del hecho enjuiciado.

SÉPTIMO.-De este modo, en resumen, la prueba de cargo contra el acusado se reduce a un reconocimiento en rueda procedente de un testigo único, carente de corroboraciones externas, cuyo resultado pudo verse contaminado por una previa identificación fotográfica y en el que se reconoció a una persona cuya fisonomía y signos distintivos difieren en aspectos sustanciales de los que la propia victima atribuye al autor. Y frente a esa prueba minada por las debilidades expuestas, el acusado ha articulado una prueba de descargo que descartaría su autoría del hecho y que no resulta intrínsecamente inverosímil ni ha quedado desmentida por prueba en contrario.

Así las cosas, la ponderación cuidadosa de cuantos elementos probatorios de cargo y de descargo llevamos minuciosamente analizados conduce al Tribunal, en definitiva, a la conclusión de que la prueba practicada deja subsistente cuando menos un margen racional de duda acerca de la autoría del acusado en los hechos que se le imputan; esa posibilidad, pequeña si se quiere pero no descartable, de que la hipótesis acusatoria sea errónea, al basarse en una identificación a su vez involuntariamente equivocada, y que impone una conclusión absolutoria, en virtud del benemérito principio pro reo.El recurso, por ello, deberá ser estimado y libremente absuelto el acusado apelante por los hechos objeto de esta causa, con la consiguiente declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos

142, 239, 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. de Aquino Molina, en nombre del acusado Felipe , contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2012 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla, en autos de Procedimiento Abreviado número 424 del mismo año, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada.

Y, en su lugar, debemos absolver y absolvemos libremente al susodicho acusado apelante por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.