Sentencia Penal Nº 88/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 138/2013 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OVIEDO
SENTENCIA: 00088/2014
PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
213100
N.I.G.: 33004 41 2 2012 0027149
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000138 /2013
Delito/falta: ALZAMIENTO DE BIENES (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 88/2014
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS
ILMA. SRA. Dª MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
En Oviedo, a veintiséis de febrero de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, constituida
por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 89/13 en el
Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés (Rollo de Sala nº 138/13), en los que aparece como apelantes: Vanesa
, Adriano y Belarmino , representados por la Procuradora Doña María Isabel Martínez Menéndez bajo
la dirección de la Letrada Doña Reyes Sarasúa Serrano y la entidad Mercantil FBI TORSAN SOCIEDAD
LIMITADA representado por el Procurador Don Ignacio Sánchez Menéndez bajo la dirección del Letrado Don
Ignacio Álvarez-Buylla Fernández ; y como apelado:EL MINISTERIO FISCAL ; siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Presidente Don JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento de Juicio Oral de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO : Que debo condenar y a Adriano , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Belarmino como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, al apena de 2 años y 3 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y que debo de condenar y condeno a Vanesa como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se declara la nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada ante el Notario de Candás, Luis Mazorra Ruescas, con fecha de 10 de febrero de 2010, con el número 74/2010 de su protocolo, y de la escritura de división y liquidación de pro indiviso, otorgada ante el referido Notario en fecha de 17 de febrero de 2010,con el número 93/2010, de su protocolo, con las consecuencias jurídicas inherentes a tales declaraciones de nulidad y concretamente la cancelación de las inscripciones registrales a que las mismas hubieren dado lugar.

Todo ello con expresa imposición a los condenados, por partes iguales, de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 21 de febrero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los recurrentes Vanesa , Adriano y Belarmino , se impugna la sentencia de instancia que les condena como autores criminalmente responsables de un delito de alzamiento de bienes y después de alegar lo que estimó oportuno interesa el que con expresa revocación de la misma se dicte otra resolución en la que se absuelva a sus representados con todos los pronunciamientos favorables.

Así las cosas y en cuanto a la condena de Vanesa , se cuestiona la imputación que se hace a su representada de la connivencia con su esposo en el otorgamiento de unas capitulaciones matrimoniales y una liquidación de gananciales al entender que no se trata como se dice en la sentencia de un acto dispositivo que contribuya a la insolvencia de su esposo con intención de no hacer frente a la deuda con la entidad mercantil.

A este respecto y aún teniendo en cuenta los comentarios efectuados por la defensa de la recurrente en el escrito de interposición de la presente alzada en cuanto al concepto de insolvencia o solvencia parcial a efectos de la acción civil rescisorias o de la acción civil subrogatoria contempladas en el art. 1.111 del C. Civil , como medios de la defensa del crédito así como del mandato del art. 1.317 de dicho texto legal en lo que se refiere a la modificación del régimen económico matrimonial y las deudas contraídas frente a terceras personas, que le hace decir que su representada con la disolución y liquidación de su sociedad de gananciales con su esposo Adriano , no cooperó en acto alguno de minoración de la solvencia de dicho esposo, sino que al contrario se añadió como garante solidario con todo su patrimonio, y no sólo con el adquirido por la liquidación ganancial y sin desconocer tampoco el principio de intervención mínima del Derecho Penal expresamente invocado, debemos señalar que el art. 257 del C. Penal , al describir el tipo legal que integra el delito de insolvencia punible, prescinde del concepto tradicional, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de la persona y su patrimonio, equivaliendo en la actualidad tal ilícito penal a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su patrimonio, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse ( Sentencias del Tribunal Supremo 1717/2002 de 18 de octubre y 372/2009 de 8 de abril ).

Recuerdan en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo 1235/2002 de 5 de julio ; 7/2005 de 17 de enero ; 1564/2005 de 4 de enero y 386/2007 de 4 de Mayo que el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo en la que se pone al deudor como consecuencia de determinadas maniobras en una situación de insolvencia total o parcial o, lo que es lo mismo experimentando una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo, también ( Sentencia del Tribunal Supremo 446/2007 de 25 de mayo ).

Por otro lado el Tribunal Supremo admite la participación del cónyuge en el delito de alzamiento de bienes, como cooperador necesario, tanto cuando otorga poder a favor del otro cónyuge, acusado, para que éste realice actos de ocultación de bienes, como cuando colabora en la modificación de las capitulaciones matrimoniales, a sabiendas de la finalidad defraudatoria que persiguen ( Sentencia del Tribunal Supremo 8/2003 de 14 de enero ). En efecto la modificación del régimen económico matrimonial, como indica la defensa de la recurrente al amparo del art. 1317 del C. Civil , realizada durante el matrimonio no perjudica en ningún caso, los derechos ya adquiridos por terceras personas. No obstante entendemos que ello no implica en consonancia a lo que acabamos de exponer que una conducta de esta naturaleza, realizada con el propósito de alzarse con los bienes de los acreedores, haya de quedar fuera del C.Penal. A mayor abundamiento y como se cita en la ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1991 ), cuando un deudor hace salir de su patrimonio bienes sin la correspondiente contrapartida, pueden los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que aquél este en posesión, ejercitar los derechos y acciones de éste e impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho a través de la llamada acción revocatoria o pauliana, conforme al art. 1111 del C.Civil , pese a ello los actos de desplazamiento de bienes del deudor en perjuicio de los acreedores constituyen o pueden constituir, plataforma fáctica para la consideración del comportamiento como constitutivo de delito.

En conclusión no es preciso ser acreedor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de alzamiento de bienes, bastando para ello con una conducta de colaboración o cooperación necesaria con la persona en la que concurran tales circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo 896/96 de 21 de noviembre ; 91/2001 de 31 de enero y 1564/2005 de 4 de enero ).

Sentado lo que antecede nos encontramos que la acusada Vanesa y su esposo, Adriano , pese a tener conocimiento de la sentencia de fecha 4 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés , que condenaba al citado Adriano y a su hermano Belarmino a pagar a la entidad 'FBI Torsan S. L.', la suma de 318.777 euros más intereses y del auto de ejecución provisional de la referida sentencia dictada por ese mismo Juzgado el 3 de febrero de 2010 , tras contraer matrimonio el día 29 de enero de 2010, bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales, otorgan capitulaciones matrimoniales el día 10 de febrero de 2010, ante el Notario de Candás, D. Luis Mazorra Ruescas, es decir 12 días después de haber contraído matrimonio, pactado un régimen de separación de bienes a tenor de las estipulaciones que obran en dicha escritura, disolviendo en definitiva la anterior sociedad ganancial, procediendo igualmente el día 17 de febrero de ese mismo año a otorgar ante el expresado Notario, una nueva escritura pública de liquidación de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Luanco, adquirida por ambos el 3 de julio de 2007, en virtud de un contrato de compraventa por importe de 130.000 euros, cuyo pleno dominio se adjudicó a Vanesa , lo que evidentemente constituyen dos maniobras u operaciones aparentemente legales que debemos calificar de fraudulentas, merecedoras del consiguiente reproche penal.



SEGUNDO.- Por la misma representación de Vanesa , se argumenta en el mismo sentido la colaboración necesaria de su representada, en relación a la constitución de la sociedad limitada unipersonal denominada 'Perrilight,S.L.' y la cesión a la misma del derecho de crédito objeto del proceso de ejecución del Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza.

Sentado lo anterior y pese a lo alegado de contrario resulta un hecho indudable el que la acusada accedió voluntariamente el 25 de mayo de 2010, a constituir la sociedad ya mencionada 'Perrilight S.L.' de carácter unipersonal, la cual tenía como objeto social: El comercio, importación, exportación, intermediación y representación de toda clase de productos alimenticios; explotación de toda clase de negocios de hostelería; explotación de franquicias; promoción, construcción, intermediación, arrendamiento y gestión de toda clase de bienes inmuebles, siendo la administradora única de dicha sociedad, no conociendo que la misma no tuviera otra actividad, que no fuera para la que se constituyo, es decir la transmisión por parte de los otros dos acusados, Adriano y Belarmino de los derechos resultantes del Procedimiento Ejecutivo 278/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza, frente a otras personas en ejecución de una hipoteca constituida a favor de los acusados sobre una vivienda sita en la ciudad de Zaragoza, en garantía de 100.000 euros de principal, 10.000 euros de intereses y 58.000 euros en concepto de intereses de demora, lo cual tuvo lugar el 3 de septiembre de 2013, según certificación remitida por el propio Juzgado y que obra unida a la causa, pese a tener conocimiento de que por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, en el Procedimiento de Ejecución nº 46/2010, se había dictado providencia de fecha 28 de junio de 2010, acordando a instancia de 'FBI Torsan S.L.', el embargo de tales derechos, operación que también podemos calificar de fraudulenta y en perjuicio de dichos acreedores, siendo aquí validos los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico anterior con especial referencia a la citada acción subrogatoria del art. 1111 del C. Civil , sin que por otro lado sea aceptable la excusa de que tenía un total desconocimiento de lo que estaba ocurriendo al tratarse de una persona de formación universitaria y profesora de un Instituto de Enseñanza Media, excusa que por otro lado no es válida para que pueda albergar cualquier tipo de duda en el Juzgador en aplicación del denominado principio procesal de 'indubio pro reo'.

Por último y en relación con lo que llevábamos expuesto hasta ahora, se cuestiona el que pueda decretarse como pronunciamiento civil, la nulidad de las capitulaciones matrimoniales y de la liquidación de la comunidad postganancial resultante de tal disolución.

A este respecto nos encontramos que en materia de responsabilidad civil dimanante del delito de alzamiento de bienes, lo que tiene que hacer la sentencia penal condenatoria, es restituir el orden jurídico perturbado por la infracción, que en tales casos no es otro que el de reintegrar al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, para que respondan del crédito, decretando la nulidad de los contratos fraudulentos ( Sentencia del Tribunal Supremo 514/1996 de 12 de julio ) ya que de lo contrario supondría dar cobertura ilícita a un propósito delictivo que no es otro que defraudar las legítimas aspiraciones de los acreedores con la totalidad de los bienes en virtud del principio de responsabilidad universal proclamado por el C. Civil, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito ( Sentencias del Tribunal Supremo 171/2001 de 25 de septiembre ; 1101/2002 de 13 de junio y 234/2005 de 24 de febrero ), por lo que la Sala considera que no existe incongruencia alguna a la hora de dejar sin efecto las capitulaciones matrimoniales y liquidación del piso que tenían en pro indiviso, con las consiguientes inscripciones registrales, por lo que procede desestimar la pretensión absolutoria deducida por la defensa de la acusada.



TERCERO. - En cuanto a la condena de los otros dos acusados Belarmino y Adriano , cuestionada por la representación legal de dichos recurrentes, al tratar de hacernos entender de que no existen actos dispositivos fraudulentos por parte de ambos que hagan menguar la responsabilidad patrimonial de uno y otro denunciado en el ámbito del art. 1.911 del C. Civil , ni tampoco actos que sean causas eficientes de un efecto de disminución de la solvencia de estos.

Sentado lo que antecede, damos aquí por reproducidos los razonamientos ya expuestos a la hora de examinar los motivos de impugnación alegados en su recurso por Vanesa , al quedar acreditados a través de la prueba de autos los actos de disposición patrimonial realizados por los mencionados acusados, con la probada finalidad de dificultar u obstruir las expectativas de cobro por parte de 'FBI Torsan S.L.', en su condición de acreedora ejecutante, actos de disposición que con arreglo a la normativa legal y doctrina jurisprudencial antes citada, infringen el tipo legal descrito en el art. 257 del C. Penal , remontándose tales operaciones al mes de octubre de 2009, en que los acusados en previsión, del resultado del Procedimiento Ordinario nº 367/2009, seguido ante el Juzgado de Primera nº 7 de Avilés, iniciando en mayo de 2009, que terminó por sentencia de fecha 4 de enero de 2010 , cuyo resultado les fue desfavorable, desestimándose también la demanda reconvencional formulada por aquellos, sentencia confirmada por la Sección 6ª de ésta Audiencia Provincial, recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, que por auto de fecha 22 de febrero de 2011 , inadmitió a trámite, que en definitiva les condenaba a abonar a la entidad 'FBI Torsan S.L.', la cantidad ya citada de 318.777 euros y aún a sabiendas que a lo largo del 2008, habían sido requeridos notarialmente por la empresa por tres pagos de 90.000 euros, es en octubre de 2009, cuando y con la conocida finalidad suscriben una póliza de crédito mercantil con el Banco Sabadell, con constitución de garantía pendaria, sobre una suma de 150.000 euros, que figuraba en un depósito a plazo fijo de la que ambos acusados eran titulares, a cuyo vencimiento el 16 de diciembre de 2009, dispusieron del mismo, tal como figura en la documental de autos, disponiendo así mismo a lo largo de ese año 2009 y de forma injustificada de 400.000 euros que tenían depositados en el Banco Santander, pese a lo que se trata de acreditar de contrario de que era para el pago de los horarios del Letrado y Procurador, por un procedimiento judicial seguido por sus padres en un Juzgado de Madrid y si no podían presentar documento alguno al efecto era porque tales pagos se hacían en 'B', lo que evidentemente resulta inaceptable.

Por todo lo expuesto a lo largo de la presente resolución, la Sala sin albergar ningún género de duda como ya lo hiciera a la hora de examinar el recurso formulado por Vanesa y sin que haya lugar a la aplicación del principio de 'intervención mínima' derivado del principio de legalidad recogido en el art. 2-1 del C. Penal refrendado en el art. 25.1 de la C.E ., conforme al cual no deben perseguirse los hechos que evidencien falta de trascendencia delicitiva, algo que aquí no sucede, sin que tampoco puedan verse sujetas a procedimientos penales, personas cuyas conductas son reprochables en campos jurídicos distintos del penal y en el supuesto que nos ocupa como ya dejamos señalado para el caso de que una vez ejercitadas por parte del deudor, los derechos y acciones encaminadas a impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho ( art. 1.111 C.Civil ), dichos actos constituyen una plataforma fáctica para considerarlos delicitivos, como aquí se hace, por lo que la pretensión absolutoria deducida por ambos recurrentes debe ser igualmente desestimado.



CUARTO.- Finalmente y con carácter subsidiario se impugna por la representación de Vanesa , la pena privativa de libertad que le fue impuesta en el presente procedimiento, al considerar que no puede ser la misma, aunque se le califique como coautora en calidad de cooperadora necesaria y no como simple cómplice, que la de los otros dos acusados como deudores que puedan haber realizado los actos de disposición u ocultación de su patrimonio.

A este respecto y con independencia de lo argumentado por la representación de la expresada recurrente, de naturaleza civil el art. 28 párrafo segundo, apartado b), considere autores del hecho a los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se había efectuado. Así las cosas (la sentencia del Tribunal Supremo 590/2004 de 6 de mayo ), concreta el que 'existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo, aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, es decir cuando se da una 'conditio sine qua non' o 'imprescindibilidad', si suprimido mentalmente el acto cooperador, el resultado no se habría producido.

En el presente caso no cabe duda que cambiar el régimen económico matrimonial 12 días después de contraer matrimonio, bajo el de gananciales, necesita la ineludible cooperación del otro cónyuge, al igual que para división o liquidación de pro indiviso y adjudicar a la misma el pleno dominio sobre una vivienda, lo mismo podemos predicar del hecho de prestar su aquiescencia para constituir una sociedad mercantil de carácter unipersonal, siendo la esposa la administradora única de la misma a fin de incorporar a la misma los derechos de crédito diamantes de otro procedimiento judicial con la finalidad ya sabida, ya que como señala la ( sentencia del Tribunal Supremo 1159/2004 de 28 de octubre ),la misma pudo impedir la comisión del delito retirando su concurso, por lo que a efectos penalógicos se la considera autora por cooperación necesaria de un delito de alzamiento de bienes, y en este sentido el art. 61 del C. Penal , señala que cuando la Ley establece una pena se entiende que se impone a los autores de la infracción consumada. Por su parte la regla 6ª del art. 66 del C. Penal , establece que cuando no concurran en el acusado atenuantes ni agravantes los Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, es decir que dicha discrecionalidad reglada a la que acabamos de referirnos se supedita únicamente a la necesidad de motivar la pena a imponer, en atención a la antijuricidad y culpabilidad de la persona, motivación que aunque viene ampliamente razonada en el sexto de los fundamentos legales de la resolución impugnada, la Sala entiende que pese a lo que acabamos de dejar expuesto, la pena impuesta a la misma debe reducirse, dada su menor participación en los hechos de autos, y en los que si bien cooperó con carácter fundamental debemos tener en cuenta que la misma, en principio, no era acreedora de 'FBI Torsan S.L.', ya que no se había dirigido contra la misma, en principio, no era acreedora de 'FBI Torsan S.L.' ya que no se había dirigido contra la misma el Procedimiento Ordinario nº 367/2009, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, del que en previsión del resultado desfavorable del mismo se originaron toda esa serie de actividades fraudulentas objeto de enjuiciamiento, lo que en definitiva le hace acreedora de una pena menor que la que les fue impuesta a los otros dos acusados y que la Sala estima debe ser de un año de prisión, en lugar de la de dos años y tres meses que le fue impuesta, por lo que procede aquí al estimar este motivo de impugnación formulado con carácter subsidiario por la representación de Vanesa .



QUINTO.- Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Vanesa , Adriano y Belarmino , debiendo cada uno de los expresados recurrentes abonar una tercera parte de la mitad de las costas de esta alzada.



SEXTO. - Pasando a continuación al examen de los motivos de impugnación deducidos contra la sentencia de instancia por la representación de la entidad 'FBI Torsan Sociedad Limitada', nos encontramos el que se pretende la ampliación de la condena de los denunciados, tratando en primer lugar de incluir en la declaración de hechos probados, además de los que ya constan, algunas conductas concretas que constan perfectamente documentadas y acreditadas en autos, con la finalidad, de un lado de definir el periodo temporal al que se extiende la comisión de los hechos que integran la conducta reprochable y en su caso el carácter continuado de la misma, y de otro obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivado de la inclusión de tales conductas y en segundo lugar en que además de la pena privativa de libertad a que fueron condenados, se añade también en el fallo la imposición de la pena de multa (12 a 24 meses), prevista en el art. 257 del C.Penal , motivo éste último al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

A este respecto, una constante doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en cuyo seno el tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano 'a quo', no estando obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia, y éste tiene la ocasión y oportunidad única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia por ser el que aprovecha a máximo las ventajas de la inmediación en la valoración de los hechos, por lo que para poder variar los hechos declarados probados se precisa que por quien recurra se acredite que así procede por: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, por oscuridad, imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto, incongruente o contradictorio; o debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada, por lo que en consecuencia en el marco estricto de la apelación, el tribunal no debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, sobre todo cuando el juzgador ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

Por ello, es competencia exclusiva del tribunal sentenciador, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinar su valor en orden a obtener el correspondiente juicio de certeza en un contenido incriminatorio con decaimiento de la presunción ser mantenida, deben alzaprimarse las pruebas de cargo directas o indirectas, o por el contrario las de descargo.

Sentado lo anterior, debemos señalar que una vez valoradas las pruebas practicadas por la Juez de lo Penal con arreglo al criterio que acabamos de citar, no puede pretender quien recurre sustituir o simplemente ampliar los hechos que se declaran probados por su propia y parcial versión de los mismos, ya que resulta incuestionable que no es posible en esta alzada revisar la valoración probatoria efectuado por la juzgadora de instancia y modificar el relato de hechos probados como así interesa la recurrente, toda vez que para acceder a tal pretensión sería necesario por razones de equidad el volver a oír a los acusados cuya ampliación de condena se postula, toda vez que la Audiencia Provincial no puede revisar y corregir tal valoración probatoria, sin verse limitada por las exigencias de inmediación y contradicción y en el presente caso al no solicitar la recurrente la practica de prueba alguna como las declaraciones de los propios acusados, la Sala carece del necesario soporte probatorio para dictar una condena más gravosa para aquellos, no pudiendo la Sala suplir la inactividad probatoria por razones de respeto al principio de equidad.

SEPTIMO. - Así las cosas no procede, en consecuencia incluir en el relato fáctico de la sentencia de autos que la retirada fraudulenta de 400.000 euros, por parte de Adriano y Belarmino de la cuenta que tenían aperturada en el Banco de Santander, no fue únicamente durante el año 2009, sino durante el periodo comprendido entre los años 2009 y 2012, conforme a lo que dejamos expuesto, así como de la documental remitida por el Banco de Santander, que obra a (folios 200 a 243), de las actuaciones, donde y si bien aparece reflejado que durante esos años se dispuso por parte de los acusados de ciertas cantidades dinerarias, ninguna de ellas alcanzó las sumas retiradas durante el año 2009, por lo que las restantes cantidades podemos considerarlas normales, sin que tampoco existe una base probatoria suficiente para poder imputar como se pretende de contrario a la otra acusada Vanesa , su participación como cooperadora necesaria y lo mismo sucede en relación con pignoración del plazo fijo de 150.000 euros, que ambos acusados tenían el Banco Sabadell, recogida en la declaración de hechos probados, así como en los fundamentos de derecho siendo calificada de fraudulenta.

Sentado lo que antecede y teniendo en cuenta que la finalidad de todo ello, como la propia recurrente reconoce, no es otra que el incluir en el fallo de la sentencia la totalidad de la responsabilidad civil postulada por la parte en sus conclusiones provisionales, a fin de reponer la situación jurídica que tenían los acreedores antes que los deudores cometieran el delito y que retiraran el efectivo de los bancos, nos encontramos que dicho planteamiento ya fue convenientemente resuelto por la Juez de lo Penal en el séptimo de los fundamentos legales de la resolución impugnada, toda vez que con arreglo a lo señalado en las sentencias del Tribunal Supremo 980/1999 de 18 de junio y 1716/2001 de 25 de septiembre , extractados en el mencionado fundamento legal, pues ciertamente, no puede establecerse el pago de las cantidades adeudadas nacidas en virtud de una relación contractual concertada con anterioridad a la comisión del delito de alzamiento de bienes ya que entonces la obligación no nace del delito, sino de los contratos en cuestión ( art. 1089 del C.Civil ), pues los hechos constitutivos de infracción penal, delito o falta, pueden también ser fuente de obligaciones civiles, no sucediendo así con la nulidad de la modificación del régimen económico matrimonial y de la nulidad de división y adjudicación de la vivienda de Luanco.

Por último y en cuanto a la pretensión de anular la transmisión efectuada a favor de la mercantil 'Perrilight S.L.' de los derechos resultante del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Zaragoza, pese al acuerdo de embargo decretado sobre los mismos por el expresado Juzgado de Avilés, deberá ser el Juzgado de Zaragoza el competente para decretar tal nulidad.

Por lo que para concluir en esta cuestión sobre la ampliación de la responsabilidad civil, interesada por la recurrente, tanto en la que se refiere a la formulada con carácter principal como de forma subsidiaria a satisfacer por los acusados, así como las restantes consecuencias derivadas de su ilícita actuación, habrá de estarse a la establecida en la sentencia recurrida.

OCTAVO. - En cuanto a la pretensión de incluir nuevos hechos en el relato fáctico de la sentencia al objeto de calificar el ilícito penal cometido por los acusados como de carácter continuado, hacemos expresa remisión a lo señalado al respecto en el quinto de los fundamentos legales de la resolución recurrida, pues como se desprende de la declaración de hechos probados de la misma, el alzamiento de bienes iniciado por los acusados desde el año 2009, no tiene carácter continuado al tratarse de una serie de actos de disposición patrimonial ( art. 257.2º del C. Penal ), encaminados a dificultar o impedir la eficacia de un embargo, como sucede con los derechos que pudieran resultar del juicio ejecutivo del que eran parte, ante un Juzgado de Zaragoza, o el otorgamiento de nuevas capitulaciones matrimoniales y posterior liquidación y adjudicación de un inmueble en aras esta vez de impedir la eficacia de un Juicio Ordinario, o la constitución de una sociedad como la entidad 'Perrilight S.A., con la misma finalidad, lo que podemos considerarlo como un todo unitario como así lo estimó el Ministerio Fiscal a la hora de formular la acusación, pues en definitiva es el conjunto de acciones realizadas por los acusados , las que dan lugar al delito de alzamiento de bienes, por lo que esta misma pretensión debe de correr la misma suerte que las anteriores.

NO VENO .- Finalmente la recurrente alega que en el fallo de la sentencia se omite la condena de multa que además de la pena privativa de libertad, incluye la multa de 12 a 24 meses, sobre este último planteamiento lleva razón la recurrente habida cuenta que el art. 257 del C.Penal , prevé para los autores de las conductas definidas en el mismo, la pena de uno a cuatro años de prisión, juntamente con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, por lo que en el presente caso es cierto que por la Juez de lo Penal, se omitió, tanto a la hora de determinar la pena a imponer a los acusados en el sexto de los fundamentos legales de la sentencia impugnada como en el fallo de la misma la correspondiente pena de multa, por lo que resulta ajustado a derecho el subsanar aquí tal omisión, por lo que consideramos procedente establecer para cada uno de los acusados la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

DÉCIMO .- Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar de forma parcial el recurso formulado por la entidad 'FBI Torsan, Sociedad Limitada', modificando la sentencia de instancia única y exclusivamente en lo que se refiere a la multa a imponer a los acusados, declarando de oficio las costas de este recurso.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'FBI Torsan Sociedad Limitada', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés en los autos de Juicio Oral nº 89/13, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de imponer a los acusados Vanesa ; Adriano y Belarmino , la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

Y debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Vanesa , Adriano y Belarmino , contra la misma sentencia en el sentido de imponer a la expresada Vanesa , la pena de un año de Prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la referida resolución, con la única precisión que la nulidad declarada no es de las escrituras, sino de la modificación del régimen matrimonial y división y liquidación del pro indiviso a que se refieren.

En cuanto a las costas de esta alzada se declaran de oficio con la excepción de las correspondientes al recurso interpuesto por Vanesa , Adriano y Belarmino , que se imponen en 1/3 a cada uno de los recurrentes, cuyas pretensiones no se estiman.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr.

Presidente Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.