Sentencia Penal Nº 88/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 41/2013 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00088/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000041 /2013
SENTENCIA Nº 88/2014
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
D./DÑA. VIRGINIA FERNANDEZ PEREZ
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En Oviedo, a cuatro de Marzo de dos mil catorce.
Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, las precedentes
diligencias de procedimiento abreviado Nº 54/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Siero,
correspondientes al Rollo de Sala Nº 41/2013, seguidas por delitos de estafa, falsedad, contra la seguridad
vial y encubrimiento contra Eduardo , nacido en Oviedo el día NUM000 de 1986, hijo de Guillermo y
Rebeca , titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en Nava, c/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM003 ,
soltero, comercial, sin constancia de solvencia, con antecedentes penales, no computables para esta causa,
en libertad provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación de la causa el día 1 de junio
de 2011, siendo representado por el Procurador Don Roberto Muñiz Solís y defendido por el Letrado Don
Guillermo Calvo Franco; y contra Ricardo , nacido en Salamanca el día NUM004 de 1980, hijo de Agapito y
Covadonga , titular del DNI Nº NUM005 y domicilio en CAMINO000 NUM006 - NUM007 , Oviedo, casado,
Guardia Civil, sin constancia de solvencia, en libertad, sin antecedentes penales, siendo representado por el
Procurador Don Francisco Javier Sánchez Avello y defendido por el Letrado Don Luis Zaragoza Campoamor.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr. D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS que el acusado Eduardo , mayor de edad con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Gijón de fecha 31 de octubre de 2006 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas; en Sentencia firme de 14 de agosto de 2007 del Juzgado de Instrucción de Piloña a la pena de 8 meses de multa por un delito de quebrantamiento de condena y en sentencia firme del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo de fecha 21 de enero de 2009 por un delito de atentado y otro de conducción temeraria a pena, entre otras, de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante tres años, a cumplir entre el día 28 de enero de 2009 y el 27 de enero de 2012, sobre las 20 horas del día 22 de enero de 2011 conducía el vehículo marca Ferrari Módena matrícula .... BYT , propiedad de su padre Eduardo , y asegurado en la compañía Mutua Madrileña, haciéndolo por la carretera SI-6, de Siero, teniendo un accidente al salirse de la calzada a la altura del kilómetro 2,2 produciendo desperfectos en el referido vehículo por más de 20.000 euros. Ante ello, con la finalidad de evitar verse inmerso en una nueva causa penal por un probable delito de quebrantamiento de condena, así como para gestionar con la compañía de seguros que ésta afrontara la reparación del automóvil, llamó al Guardia Civil de Tráfico, el también acusado Ricardo , mayor de edad sin antecedentes penales, que era conocido suyo, para elaborar el parte de asistencia del siniestro y poner que el conductor del automóvil era el padre de Eduardo , llamado Eduardo . Ricardo , que se hallaba de servicio junto con su compañero, también Guardia Civil de Tráfico Marcial , acudió al lugar del accidente, encargándose de llamar a la grúa y una vez que ésta llegó facilitó al conductor operario los datos personales y el nombre del padre de Eduardo como si éste fuese el conductor, siendo firmado el parte por Eduardo . Asimismo, pese a conocer que quien conducía el Ferrari en el día del accidente era Eduardo y no su progenitor, Ricardo cumplimentó el Formulario de Obtención de Datos en Accidente con Daños Materiales, en el formato del Destacamento de Tráfico de la Guardia Civil de Oviedo, haciendo constar que el conductor era el padre y no el coacusado Eduardo , y en el parte de novedades a cursar a la Central COTA no recogió ningún aviso del incidente, con la finalidad de evitar su constancia.

Por su parte, Eduardo extendió posteriormente, el 26 de enero de 2011 una declaración de siniestro para la compañía de seguros donde relataba que el vehículo había sido conducido por su padre y estampó su firma en el documento como si fuese él. La aseguradora, ante la sospecha de que el conductor no era Guillermo , sino su hijo Eduardo , rechazó el siniestro y no abonó cantidad alguna por él.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, arts. 248 , 249.1 , 16 y 62 del Código Penal , en concurso medial con otro de falsificación continuado en documento mercantil, art. 392 en relación con el art. 390.1.3 º y art. 77 del Código Penal ; un delito contra la seguridad vial del art. 384 párrafo 2º en relación con el párrafo 1º del Código Penal , y de un delito de encubrimiento del art. 451.3.b) en concurso de normas con otro delito de omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 del Código Penal , en relación con el art.

8.3º de dicho texto legal . Consideró responsable de los delitos de estafa intentada en concurso medial con el de falsedad, continuado, y del delito contra la seguridad vial, al acusado Eduardo ; y del delito de estafa intentado y de los delitos de encubrimiento, en concurso con el de omisión del deber de perseguir delitos, al acusado Ricardo . No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se impusieran las penas siguientes: a) Al acusado Eduardo : - 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20#, con aplicación del art. 53 CP , por los delitos de estafa en tentativa y falsificación continuada en concurso medial.

- 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito contra la seguridad vial.

b) Al acusado Ricardo : - 1 año y 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7 meses con una cuota diaria de 12#, con aplicación del art. 53 CP , por el delito de estafa en tentativa en concurso medial con un delito de falsificación en documento mercantil.

- 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante dos años y 6 meses, por el delito de encubrimiento.

Asimismo solicitó la condena al pago de las costas por mitades.



TERCERO: La defensa del acusado Ricardo , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con el Ministerio Fiscal y no considerando que los hechos fuesen constitutivos de delito alguno solicitó la libre absolución.



CUARTO: La defensa del acusado Eduardo al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y no considerando que los hechos enjuiciados fuesen constitutivos de delito solicitó la libre absolución. Alegó la nulidad de actuaciones, concretándolas en el Auto de fecha 8 de julio de 2011 por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el art.

18.3 de la Constitución y carecer de los presupuestos jurisprudencialmente requeridos para la interceptación de las conversaciones privadas, y, en consecuencia, por conexión de antijuridicidad, también alegó la nulidad del resto del material derivado del Auto.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo a la consideración de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, su calificación jurídica y atribución de las responsabilidades criminales correspondientes, procede motivar la respuesta que merece la alegación de nulidad formalizada por la defensa del acusado Eduardo en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, con planteamiento de la misma al inicio de las sesiones del juicio oral conforme autoriza el art. 786.2 de la L.E.Crim ., y cuyo rechazo ya anticipó el Tribunal en ese momento procesal dando la razón al Ministerio Fiscal que se opuso a la pretensión. Considera la parte que el Auto del Instructor autorizando la cesión de los datos relativos a los contactos habidos entre los terminales telefónicos de los acusados y los terceros a que se refieren - Serafina y Gerardo - vulnera el secreto a la confidencialidad de las comunicaciones y carece de los presupuestos legales habilitantes de la medida intrusiva en ese ámbito de privacidad, pero ello no es así. Aquella resolución fue precedida del pormenorizado informe solicitud de los funcionarios policiales que llevaban la investigación de los hechos, expresando el estado de la misma y la necesidad de la medida, vid. folios 104 a 105, medida que no suponía el acceso a las conversaciones, que siempre estuvieron salvaguardadas en su confidencialidad, sino sólo a los datos externos referidos a los contactos entre los aparatos de telefonía, y como incluso esa posibilidad de ingerencia está sometida a la necesaria autorización judicial, conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 23 de febrero de 2010, tal fue la vía acogida, autorizándose debidamente. Es cierto que el citado Auto autorizante expresa la necesidad referida a la investigación de un delito que no se corresponde con los que en definitiva califican los sustanciados en la causa -se habla de orden público y cita el art. 561 del Código Penal - pero parece claro que el desvío observado obedece a un yerro que no pone en cuestión el conocimiento y control del sentido de la investigación por el Instructor, pues el aludido informe solicitud de la policía judicial era claro y preciso. A partir de ahí no se observa apartamiento alguno de los presupuestos de necesidad, proporcionalidad y control judicial de la medida, observando, además, que la cuestión sobre los contactos entre los titulares de los aparatos de telefonía, y particularmente entre los coacusados, ha sido cuestión introducida en el debate del juicio oral a medio de la interrogación ad hoc, contestando los interesados sin reserva alguna acerca de las relaciones, reconociendo, en definitiva, que las hubo aunque desligadas de los delitos por los que se les acusa, aunque esta cuestión será abordada por el Tribunal cuando se motive la prueba sobre la que se conforma nuestra convicción.



SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de estafa intentado, previsto y penado en el art. 248 en relación con el 249.1 y 16 del Código Penal , hallándose en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el 390.1.1º de aquel texto legal y 77 del mismo.

El delito de estafa constituye una modalidad de delito patrimonial en el que el autor se sirve del engaño para determinar en el sujeto pasivo, o un tercero, el error inductor del acto de disposición patrimonial consecuencia del cual el es perjuicio de esa naturaleza -patrimonial- propio, es decir, de la víctima, o de otra persona, satisfaciendo el ánimo de lucro que motiva el actuar del agente.

En el presente caso el engaño, que es el elemento nuclear del delito, se articula en torno a la simulación del verdadero conductor del vehículo Ferrari, que era el coacusado Eduardo , para hacer creer a la entidad aseguradora que era el tomador del seguro y asegurado, este es, el padre de aquel Eduardo , con la finalidad de que la aseguradora asumiera el siniestro y afrontara los gastos de reparación del automóvil, lo cual no haría si conociera que el verdadero conductor estaba privado del permiso de conducir por resolución judicial, como así acontecía según la hoja histórico penal y antecedentes documentados en los folios 242 a 245 y 249 a 255, recogiéndose aquella exclusión de la cobertura en el condicionado de la póliza del seguro que obra al folio 287 vuelto (copia en el folio 60). No obstante el delito quedó en forma imperfecta de ejecución porque la entidad sospechó sobre la identidad del conductor que le era comunicada en el parte del seguro - por las razones cuya prueba será objeto de especificación en el siguiente Fundamento de Derecho- y rechazó el siniestro, a pesar de que los autores de la trama habían ejecutado prácticamente todos los actos que hubiesen producido el delito, al procurar la cobertura documental en los trámites de la gestión del siniestro debidamente trastocados conforme a su deliberación fraudulenta, lo cual nos lleva a la consideración del delito de falsedad documental que se halla en la correspondiente relación concursal medial ex art. 77 del Código Penal .

En efecto, el delito de falsedad documental se configura como una infracción atentatoria contra la seguridad y autenticidad del tráfico jurídico cuya regularidad y mantenimiento impone la protección de aquellos instrumentos o signos de valor que el Estado reconoce y ampara como medio de garantía de ese tráfico, refiriéndose en el presente caso a los documentos mercantiles que se erigen con los documentos de asistencia y servicio de grúa, folio 261 ( en copia al 22) y en el parte de declaración del accidente que se cursa a la aseguradora, folio 226 ( en copia al 20), donde se hace constar mendazmente la intervención como conductor del vehículo siniestrado de quien no lo era, haciendo que no fuesen expresión de la realidad de las relaciones mercantiles a las que supuestamente se referían, relaciones que son de esa naturaleza, mercantil, porque es ese el ámbito de la actividad desenvuelta entre las empresas prestadoras del servicio de asistencia al vehículo accidentado y la entidad de seguro que lo ofrece a su cliente, y la que relaciona a este cliente, asegurado, con la compañía de seguro. En el primer marco obligacional se incardina aquel documento de asistencia y servicio, y en el segundo el parte de declaración del accidente que se cursa a la aseguradora. A través de esos soportes documentales falseados se quería alcanzar el cumplimiento por tal aseguradora de su prestación de seguro y pago de la reparación del daño, que vendría a materializar el desplazamiento patrimonial típico.

Finalmente, el delito de falsedad se halla ejecutado con continuidad, art. 74 del Código Penal , por haberse desarrollado de esa forma las conductas falsarias, iniciándose con el documento de asistencia y servicio de grúa que confecciona el coacusado Agente de la Guardia Civil para su entrega al operario conductor de la grúa y sigue con el parte de siniestro a la aseguradora que elabora el coacusado verdadero conductor del automóvil siniestrado, hallándose ambas falsedades relacionadas con el interés de modular los términos del cumplimiento de la relación aseguraticia para engañar a la entidad que era la destinataria de los soportes documentales mendaces.



TERCERO: De aquellos delitos de estafa y falsedad son responsables en concepto de autores los acusados Eduardo y Ricardo , porque ejecutaron los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena.

Los elementos de convicción que tiene en cuenta el Tribunal para afirmar, sin margen de duda, que el verdadero conductor del vehículo siniestrado era el primer citado coacusado, son los siguientes. En primer lugar la declaración del testigo Virgilio , que era el operario de la grúa que prestó el servicio en el lugar del suceso. Este testigo declaró en el juicio oral de manera clara, precisa y conluyente que el conductor identificado era Eduardo , habiéndolo señalado ya sin margen de duda en la fase instructora, folios 31 y 32, 27 a 29 y 230, ratificándose ante el Instructor, y en el juicio oral hace lo propio, cara a cara con el acusado.

El grado de credibilidad de este testigo es total porque aparte de la serenidad y contundencia con que se mostró es el único que no tiene ninguna relación con las partes, pues no es compañero de ninguno de los acusados, ni familiar ni amigo. Expresó datos que no tenía por qué conocer si no fuesen verdad que le fueron comunicados por quienes sabían la realidad del hecho. Así dijo que el Guardia Civil coacusado, que fue el que confeccionó el documento de asistencia en carretera - el propio coacusado reconoce este dato- le dijo que el conductor estaba nervioso, que era el hijo del dueño del Ferrari, lo que era real, que oyó al propio interesado repetir algo así como que su padre le iba a matar por haberle cogido el coche, y que cuando le preguntó sobre el lugar de traslado del vehículo le dijo que talleres Joycar's, en Lugones, que es el taller de su padre aunque tenía que preguntárselo a él, es decir, a su padre. En segundo lugar, el también testigo Guardia Civil Marcial , compañero del coacusado, se había mostrado afín con el anterior testigo, Virgilio , cuando había señalado a Eduardo como posible conductor el día de autos. Así lo hizo según consta a los folios 55 y 56, ratificándose ante el Instructor, folio 229, salvo en la identificación que había hecho del individuo del folio, 53, que no era el coacusado Eduardo . Este Agente de de la Guardia civil, pese a todas las coincidencias apuntadas sobre la relación de Eduardo con el vehículo siniestrado; sobre que él y su compañero coacusado fueron al lugar del accidente a instancia, precisamente, de su compañero que fue avisado del suceso (por Eduardo , según se explicará luego); sobre que pese a lo previsto en el art. 21 del Reglamento de Circulación no se hizo ninguna prueba, como es habitual y de sobra conocido en casos como el que no ocupa, o que, como debía conocer, porque él era funcionario partícipe profesionalmente en la actividad de control del tráfico, no se recogió el accidente en el informe para la COTA ( Central Operativa de Tráfico de Asturias ) folios 16 y siguientes, decimos que ese testigo llega al juicio oral y niega, sin margen para la duda, que Eduardo fuese la persona que estaba en el lugar, mintiendo, y al hacerlo ante el Tribunal este debe mandar proceder contra él por falso testimonio conforme al art. 262 en relación con el art. 715 de la L.E.Crim .

En tercer lugar, las explicaciones que dio, con el natural afán exculpatorio, el coacusado Ricardo , son inaceptables. Ya empezó mintiendo -en el ejercicio del derecho que tiene como acusado-_ cuando dijo que fueron al lugar del accidente de forma casual, contradiciéndolo su compañero Marcial cuando dice que fueron porque Guillermo recibió un aviso al respecto, y como jefe de la patrulla lo decidió así. Añade su compañero que tenía (él) la sensación de que Guillermo y el conductor se conocían, y el Tribunal afirma esa realidad. Por un lado se observa que los dos coacusados son aficionados a los Rallyes, y Guillermo participa como copiloto precisamente de una persona familiar de un trabajador del taller del padre de Eduardo (así se reconoce en el juicio oral). Por otra, las llamadas habidas entre ellos el día de autos, hasta veinte, folios 123 y 124, ponen de manifiesto que eran, como poco, conocidos con un nivel de relación afín a la amistad. De ello se concluye, razonablemente, que Eduardo llamó a su amigo para que le ayudara en la ocultación de la realidad del accidente, y Guillermo se prestó a ello, siendo rayano al absurdo el argumento según el cual Guillermo se equivocó al consignar la identidad del conductor en el documento de asistencia en carretera que confeccionó para el operario de la grúa, pues sabía que el conductor no era el padre de Eduardo , y lo sabía en todo caso, es decir, aún cuando sostenga que la persona que conducía era Gerardo - que es de lo que quieren convencer- pues en este supuesto el conductor a identificar sería Gerardo , y no Eduardo ( el padre del otro), y por si fuese poco, también cita al padre en el formulario de obtención de datos en accidentes con daños materiales, folio 11. En cuarto lugar, la testigo Amparo , que es la letrada de la aseguradora Mutua Madrileña, confirma lo que había dicho Virgilio , con el que se interesó sobre el conductor del Ferrari ante la sospecha de la verdadera identidad. En quinto lugar, sobre la declaración del coacusado Eduardo , aparte de que con lo hasta ahora dicho quede desautorizado absolutamente su argumentario sobre que no era él el conductor, sólo se llama la atención acerca de la mendacidad con la que se muestra cuando dice que ese momento estaba en la localidad de Pola de Laviana, pues las comunicaciones habidas con su terminal telefónico lo localizan en la zona de Siero, que fue la del lugar del accidente. Además, al igual que había hecho Ricardo , él coloca a su padre como conductor en el parte del accidente que cursa a la aseguradora, cuando de ser cierto que era Gerardo sería éste el identificado en el documento, confirmándose de tal forma lo que el sentido común sugiere, esto es, que como Eduardo tenía retirado su permiso de conducir el interés fundamental de todo el montaje al que se prestaron los coacusados y los testigos Eduardo , Serafina , Gerardo y Luis Pablo , obedecía a excluirle a él de la conducción, tanto para engañar al seguro como para que no afrontara las responsabilidades penales por el delito contra la seguridad vial que le venía encima.

Por cuanto antecede, aparte de lo dicho respecto del testigo Guardia Civil Marcial por falso testimonio, la misma razón en orden a mandar proceder contra los testigos mendaces, determina que se haga lo propio con los otros antedichos testigos, que no reparan en mentir descaradamente cuando niegan que fuese Eduardo el verdadero conductor, llegado a querer explicarse con argumentos tan absurdos como que Serafina y Gerardo eran los ocupantes del Ferrari e iban en dirección a Laviana desde el Centro comercial Parque Principado o Nava ( en lo que no se ponían d acuerdo con Eduardo ) por una vía tan excéntrica para ese recorrido como la SI-6, estrecha, sinuosa, como comarcal que es, con un vehículo Ferrari cuya conducción más normal y propia tendría lugar por las autovías o carreteras nacional (minera o 634 respectivamente ), haciéndolo además de noche, y con lluvia, lo cual dificulta la conducción por la comarcal de esas características, observando que tal excentricidad del argumento sobre la idoneidad de la carretera para desplazarse a Laviana es asumida como hecho notorio para cualquiera que conozca los itinerarios, y el Tribunal los conoce, y el absurdo en el argumento justificativo de la vía de conducción elegida, llega al ridículo cuando quieren convencer de que iban ( Serafina y Gerardo )a ver una finca en esa zona (de Tiñana) que había comprado el padre de Eduardo , pues aparte de que no consta ese inmueble, es, sencillamente increíble, que fuesen de visita al campo en ese momento, de noche y lloviendo. Sin comentarios.

También Luis Pablo persevera en la mentira al excluir a Eduardo de la conducción, porque es su amigo, con el que participa en rallyes y de eso conoce también a Ricardo , haciendo lo mismo el padre de Eduardo que, ciertamente, dice que sabe lo que le contaron sobre ser Gerardo el conductor, aunque no se aclara al explicar quien le dejó a éste el Ferrari, o se explica forzadamente tras ser advertido de sus reticencias, propias de quien quiere montar una explicación razonable para su interés, entre el que está el salvar su patrimonio engañando al seguro y salvar a su hijo evitándole las responsabilidades penales, decimos que, además el tal Eduardo se mantuvo complaciente en su posición de conductor documentado en los partes falsificados, y se presta al acompañamiento argumental del absurdo del viaje por Tiñana para ir a Laviana y de la visita al campo.



CUARTO: Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el art. 384 del Código Penal , configurado, según enseña la propia Exposición de Motivos de la L.O. 15/07 de 30 de noviembre, como un delito especial de quebrantamiento específico para los delitos contra la seguridad vial, con ánimo integrador de todas las conductas incumplidoras, administrativas o judiciales, como en este caso donde consta que el acusado Eduardo , se hallaba privado del permiso de conducir por sentencia judicial tal y como consta de los antecedentes obrantes a los folios 241 a 245 y 251 a 255, conteniendo los folios 39 a 41 la Sentencia condenatoria.

La autoría de ese acusado por el delito que nos ocupa, al ser el conductor del vehículo Ferrari .... BYT el día 22 de enero de 2011, se halla explicada en el precedente Fundamento de Derecho Tercero, al que nos remitimos.



QUINTO: Los hechos que se declaran probados son también constitutivos de un delito de encubrimiento, en concurso de normas con otro de omisión del deber de perseguir delitos, previstos y penados, respectivamente, en los arts. 451.3.b ) y 408 del Código Penal , en relación con el art. 8.3 de dicho texto legal .

El delito de encubrimiento es una forma de ataque a la Administración de Justicia cuyos valores proclamados en el art. 117.3 y 4 de la Constitución en orden a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado son despreciados por el autor cuando en la forma de favorecimiento personal al delincuente prevista en el apartado 3 de aquel art.

451, tanto se da de lado a la vertiente de respeto a la ejecución de las sentencias como a la que prevé el enjuiciamiento de los delitos, siendo así porque, por una parte, el delincuente favorecido ya venía condenado por un delito que le privaba de conducir vehículos a motor, y al eludir la investigación por el nuevo hecho de la circulación en el que se implicó, ocultando que él era el conductor del vehículo accidentado, se le excluía del nuevo enjuiciamiento, es decir, se desplaza la función de juzgar que corresponde a la Administración de Justicia, y, por otra, como ya era delincuente juzgado y sentenciado se afecta a la función de hacer ejecutar lo ya juzgado que era llevado a cabo, en nuestro caso, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo, y todo ello teniendo en cuenta que el delito es de mera actividad, consumándose con la conducta de auxilio, tapando, ocultando ó, en definitiva, encubriendo al delincuente. El sujeto activo era el funcionario Agente de la Guardia Civil que actuó abusando, o lo que es igual, usando en exceso de esa condición, prestándose a intervenir para significar mendazmente que el conductor accidentado era otra persona con plasmación en los documentos a los que ya se hizo mención al valorar el delito de falsedad documental y, además, en los de carácter oficial referidos al Formulario de obtención de datos en Accidente con daños Materiales y en el parte de novedades de la C.O.T.A. donde se omitía la implicación delictiva del conductor, aunque la eventual dimensión criminal que pudiera tener esta vía falsaria viene excluida en la valoración del Tribunal porque de ese tipo de falsedad no se acusó. Esa conducta omisiva del funcionario atrae también la tipicidad por el delito contra la Administración Pública del art. 408 del Código Penal , pues al hacer esa dejación se desprecia el valor que representa el servicio a la comunidad de los servidores públicos, y de ahí el concurso normativo porque aunque la ubicación sistemática de ambos tipos se halla diferenciada -delitos contra la Administración Pública el 408 y contra la de Justicia el 451- hay un punto común concurrente en este último valor Administración de Justicia, dado que el funcionario omitente abdica de su cualidad policial al servicio de ésta, siendo operativo el tipo de encubrimiento por su mayor amplitud, dado que en su dinámica ejecutiva lleva ínsita la omisión del deber de perseguir al delincuente que se encubre.



SEXTO: De los delitos calificados en el anterior Fundamento de Derecho es responsable en concepto de autor el acusado Ricardo , porque ejecutó los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena.

Otra vez debemos remitirnos a las explicaciones dadas en el Fundamento de Derecho Tercero sobre la prueba que avala la afirmación de que el conductor del automóvil era Eduardo , condición que obviamente sabía el Guardia Civil, al igual que sabía que estaba privado del permiso de conducir, primeramente porque según se decía, Eduardo era efectivamente su amigo, y por eso le llamó cuando tuvo el accidente, y, además, porque en el control de las identidades de los conductores investigados por los funcionarios de la Guardia Civil competentes en materia de Tráfico viario, se da acceso por las vías electrónicas técnicas o telemáticas de que disponen al estado de las licencias habilitantes para la conducción; lo cual tendría lugar en este caso porque el conductor carecía del permiso de circulación, que es lo que se pide por los Agentes, vid. folio 99 donde consta el protocolo de actuación en tráfico.

SÉPTIMO: A) Circunstancias: No concurren, y tampoco se han alegado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. B) Penas: en cumplimiento de la previsión legal sobre la motivación de la opción penológica que acoge el Tribunal, art. 72 del Código Penal , se van a considerar proporcionadas las peticiones que formula el Ministerio Fiscal, con la matización que se dirá respecto del delito de encubrimiento.

El concurso medial entre los delitos de estafa y falsedad documental determina la opción por la punición por el delito más grave -falsedad- en su mitad superior, conforme el art.77, dado que es la opción más favorable para los acusados en la medida en que en la punición separada de ambos delitos, como sus respectivas penas iban a concretarse en márgenes de mitad básica o superior por las razones que se expondrán, rebasarían el tope que acoge la Sala. La pena del delito más grave, que es también continuado, art. 74, ya va por encima de un año y nueve meses de prisión, de tal manera que para el Guardia Civil la petición del Ministerio Fiscal, de un año y diez meses, es inferior a la que resultaría de ese tope por la falsedad más la pena correspondiente a la estafa, cuyo mínimo sería de 6 meses según el art. 249. Aquel límite, que se mueve en el mínimo y que es infranqueable para el Tribunal por mor del principio acusatorio, tiene en cuenta que el funcionario se puso al servicio del fraude que buscaba el otro coacusado para conseguir burlar a la compañía de seguros, falseando el primer documento mercantil, el parte de asistencia, que era el inicial paso del camino de falsedades que iban a observarse para el engaño, pues le siguió el parte del siniestro que confeccionó el conductor coacusado, sin olvidar que el Guardia Civil también perseveró en la configuración mendaz de los documentos oficiales aludidos en el Fundamento de Derecho Quinto, los cuales no son ponderables en su criminalidad -al no ser objeto de acusación- pero expresan una aplicación falsaria que no permite que la pena imponible se aminore respecto de la pedida por el Ministerio Público.

En cuanto al coacusado Eduardo la pena de 2 años y seis meses de prisión demandada es adecuada si se tiene en cuenta su cualidad de delincuente refractario a toda respuesta penal, perseverando en delitos contra la seguridad vial que amplía con la vocación de fraude y falsaria que inspira su actuar ahora enjuiciado, dotando de tal forma a los hechos actuales de una gravedad identificada por la peligrosidad del delincuente que no repara en la pluriofensividad. Por eso, si se optar por la punición separada de los delitos en concurso la pena añadida imponible por la estafa rebasaría sensiblemente aquel tope pedido por la acusación.

En cuanto a las penas de multa, la reconocida cualidad profesional de ambos acusados no hace desmerecer la cuota pedida, al alcance de esos profesionales con el componente de gravamen elemental para que la pena pecuniaria se identifique con lo que es, una pena que debe servir a los fines preventivos básicos de la respuesta penal.

Los anteriores razonamientos evacuados respecto del acusado Eduardo explican la dosimetría de la pena pedida por el delito contra la seguridad vial, en cuyo marco de criminalidad se muestra recalcitrante, y, finalmente, en cuanto al delito de encubrimiento del funcionario se tiene en cuenta que, como se decía en el Fundamento de Derecho Quinto, su conducta afectaba a la Administración de Justicia en la totalidad de los valores que representa, así no se respetaba lo que era ejecutable por el Juzgado de lo Penal que había condenado al delincuente auxiliado, como tampoco se honraba la facultad de juzgarle por el nuevo delito contra la seguridad vial que cometió, aunque la pena privativa de libertad a imponer no pueda rebasar el límite de los seis meses de prisión conforme al art. 452 del Código Penal en relación con el 384 que tipifica el delito encubierto, y concretando la pena de inhabilitación especial en el empleo o cargo de Guardia Civil que fue el aprovechado para la comisión del delito, conforme al art. 42 inciso final del Código Penal .

OCTAVO: Las costas procesales causadas se imponen por iguales partes a cada condenado, conforme al art. 123 del código Penal en relación con los arts 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eduardo y a Ricardo , como autores de los delitos que se van a indicar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: 1º) A Eduardo , como autor de un delito de estafa intentado en concurso medial con un delito de falsedad documental, ya definidos, dos años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

2º) A Eduardo , como autor de un delito contra la seguridad vial ya definido, seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante e tiempo de la condena.

3º) A Ricardo , como autor de un delito de estafa intentado, en concurso medial con un delito de falsedad documental, ya definidos, un año y diez meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º) A Ricardo , como autor de un delito de encubrimiento ya definido, seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos años y seis meses de inhabilitación especial para el empleo o cargo público como Guardia Civil.

Ambos condenados abonarán por iguales partes las costas procesales causadas.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución, en los particulares que interesan de su relato de Hechos Probados y Fundamento de Derecho Tercero, con cuanto más solicite el Ministerio Fiscal, y remítanse al Juzgado de Instrucción de Guardia para que por el Instructor al que corresponda según el turno de reparto se incoe causa penal para depurar las responsabilidades criminales por delito de falso testimonio en que hayan incurrido los testigos Marcial , Eduardo , Serafina , Gerardo y Luis Pablo .

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION ante este Tribunal, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.