Sentencia Penal Nº 88/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 109/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

PA: 109/13

DP: 77/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 2 DE MÓSTOLES

SENTENCIA N.º 88/14

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 5 de febrero de 2014.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 109/13, dimanante de las diligencias previas n.º 77/13 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Móstoles, seguido por delito contra la salud pública contra la acusada, Amalia , de 32 años de edad, hija de Justino y de Encarnacion , natural de Madrid, con domicilio en Móstoles, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privada de libertad por esta causa los días 10 y 11 de diciembre de 2012, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Ana María Galey Zafora y asistida del Letrado D. Armando Palmerin Amicis; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Móstoles, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultó imputada Amalia . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, el cual, tras los trámites preceptivos, señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 5 de febrero de 2014. En dicha vista, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada; declaración testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificaciones profesionales NUM002 , NUM003 y NUM004 y de Paloma ; y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.2, en relación con el art. 368.1, del Código Penal , considerando autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de sesenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como el abono de las costas procesales y el decomiso de la sustancia y el dinero intervenidos.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

TERCERO .- La defensa de la acusada, en sus conclusiones provisionales, estimando que no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, y alegando la concurrencia de la atenuante de drogadicción, interesó su libre absolución.

En el acto del juicio oral, elevó a definitivas dichas conclusiones.

Sobre las 11'30 horas del día 10 de octubre de 2012, la acusada, Amalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la altura del número 13 de la calle Camino de Humanes de la localidad de Móstoles, entregó a Paloma , tres bolsitas que contenían una sustancia compuesta por cocaína en un 62.1 %, recibiendo a cambio de esta última la cantidad de 30 euros. El intercambio fue presenciado por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que, junto a otros compañeros que estaban realizando con él labores de vigilancia, procedieron a detener a la acusada, interviniéndole los 30 € que acababa de percibir y dos bolsitas más con cocaína, idénticas a las entregadas a Paloma , en cuyo poder ocuparon también las tres que la acusada le acababa de proporcionar. Las cinco bolsitas contenían en total 460 miligramos de cocaína, con la riqueza antes expresada, y, vendidas en el mercado ilícito, habrían alcanzado un precio de 80 €.

ANÁLISIS DE LA PRUEBA

Los hechos precedentemente expresados han quedado acreditados mediante la prueba practicada en el plenario.

La entrega por la acusada de los tres envoltorios de cocaína a Paloma y el pago por esta a aquella de la cantidad de 30 € se han probado, en primer lugar, mediante la declaración en el juicio del agente número NUM003 del Cuerpo Nacional de Policía quien, ratificando lo que ya obra en el atestado que da origen a las presentes actuaciones, manifiesta que presencio el intercambio, pues se hallaba a pocos metros del lugar en el que se produjo. También relata este agente que, aunque no pudo percatarse de lo que exactamente entregaba la acusada, ya que se trataba de objetos de muy pequeño tamaño, pudo percibir que la acusada los depositaba en un sobre que llevaba consigo Paloma y que, previamente esta, había dado dinero a la acusada. En segundo lugar, estos mismos hechos están acreditados a través de la declaración testifical de Paloma , participante en la transacción que coincide plenamente con lo manifestado por el agente. Finalmente, los demás funcionarios policiales que, junto con el antes citado, formaban parte del dispositivo de vigilancia, ratifican que, al intervenir por indicación de su compañero y proceder a la detención de la acusada, comprobaron que esta llevaba en la mano los 30 euros, que Paloma dice que le acababa de pagar; que esta última tenía los envoltorios que le había entregado la acusada; y que la acusada llevaba consigo otros dos envoltorios idénticos a los intervenidos a la testigo.

Aunque la acusada niega los hechos y afirma que estaba simplemente hablando con Paloma , a la que conocía a través de un amigo común, cuya identidad ha rehusado revelar, esta negativa no desvirtúa la contundencia y la fuerza de convicción de la declaración de los funcionarios y de Paloma , quien además niega tal conocimiento previo y afirma que adquirió la droga para su hijo, que era quien conocía a la acusada y había concertado la cita con ella. Por otra parte, la versión de los testigos de cargo está corroborada por la intervención de sustancia y dinero en los términos anteriormente mencionados.

No hay, por otra parte, ningún elemento que permita concebir la existencia de animadversión de los agentes hacia la acusada o cualquier otro motivo espurio que hubiera podido conducir a aquellos a faltar a la verdad para incriminar a esta.

La misma prueba testifical, así como el resultado del análisis efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, documentado en las actuaciones, no impugnado por ninguna de las partes, acredita el contenido de cocaína con el peso y pureza reflejados en el relato fáctico.

En cuanto al valor de la droga en el mercado ilícito, su determinación consta en el informe que también obra en autos y que tampoco ha sido impugnado, por lo que se dio reproducido en el plenario.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que ocasionan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafos 1 inciso primero y 2, del Código Penal .

Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975.

En el presente caso, como ya se ha señalado en el apartado dedicado al análisis de la prueba, la acusada llevó a cabo una venta de cocaína, una de las conductas previstas en el mencionado tipo penal.

Dicha conducta reúne, por otro lado, los elementos para la apreciación del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal . La STS de 1 de junio de 2011 señala, a este respecto, que, como observa la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2011 , la discrecionalidad a que alude el mencionado párrafo segundo ostenta un carácter netamente reglado. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, 'ad exemplum' cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no solo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004 ).

En esa línea, la STS de 26 de mayo de 2011 , desestima el subtipo en un caso de tráfico de 39'49 gramos de cocaína con riqueza media del 49%, 8'79 gramos de marihuana con riqueza del 3'7%, 2'04 gramos de marihuana con riqueza del 5'1% y dos plantas de marihuana, con un peso de 400 gramos. Y la STS de 18 de mayo de 2011 , en un supuesto de 30 bolsitas de cocaína, con un peso neto de 22'9 gramos y una pureza del 38'4%.

En el presente caso, la cantidad de sustancia estupefaciente sobre la que recae la conducta delictiva es mínima, siendo de muy baja entidad el precio cobrado por la acusada, por lo que es evidente que, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, el hecho enjuiciado encaja en los parámetros de levedad marcados por el subtipo atenuado.

SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autora, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Amalia , conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo precedentemente analizada, especialmente la consistente en la declaración testifical de Paloma , y las de los agentes de la Policía Nacional que presenciaron los hechos e intervinieron la droga y el dinero.

TERCERO .- No concurren en el hecho enjuiciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo desestimarse la atenuante de drogadicción que la defensa, sin especificar el precepto legal en que la fundamenta ni sus consecuencias en el ámbito de la penalidad, propone en sus conclusiones.

En el presente caso, no hay duda de que la acusada es consumidora habitual de cocaína. Ello se desprende de los análisis capilares que le han sido practicados, en los que se detecta un consumo repetido en los seis meses anteriores a los hechos, así como de los informes del Médico Forense y del S. A J. I. A. D. que obran en las actuaciones, incorporados como prueba documental y no impugnados por las partes. Sin embargo, de esos mismos informes se infiere que las facultades intelectivas y volitivas, la capacidad de la acusada para comprender la ilicitud de los hechos y para actuar conforme a tal comprensión, no presentan alteración alguna. Es decir, ese consumo repetido de cocaína consta que haya motivado la conducta delictiva de la acusada ni que haya tenido incidencia alguna en ella, por lo que no cabe apreciar ni una circunstancia atenuante simple, ni mucho menos una atenuante muy cualificada o una eximente incompleta.

CUARTO .- En cuanto a la penalidad, dada la escasa entidad de la conducta enjuiciada que se deriva de la nimia cantidad de droga transmitida, y teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer la prisión en el mínimo asignado al subtipo atenuado y la multa en la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Amalia , como autora responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de sesenta euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y el dinero intervenidos y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.