Sentencia Penal Nº 88/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 102/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00088/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE AVILA
PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
N.I.G.: 05019 37 2 2015 0100131
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000102 /2015
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Denunciante/querellante: Urbano
Procurador/a: D/Dª PILAR SUSANA LLEBRES MAS
Abogado/a: D/Dª LUIS FRANCISCO HERNANDEZ PEREZ
Contra: FISCALIA PROVINCIAL DE AVILA
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA NÚM. 88/15
Ilmos. Sres:
Presidente
DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA
Magistrados:
DON JESUS GARCIA GARCIA
DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ
Ávila, a 29 de mayo de 2015.
Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 7/14 en grado de apelación
dimanante del procedimiento abreviado nº 3/13 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenas de San Pedro, Rollo
nº 102/15, por delito de malos tratos en el ámbito familiar, siendo parte apelante D. Urbano , representado
por la Procuradora Dña. Pilar Susana Llebres Mas y defendido por el Letrado D. Luis Francisco Hernández
Pérez, y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 31 de marzo de 2015 declarando probados los siguientes hechos: 'Durante la mañana del domingo 24 de febrero de 2013, en el interior del domicilio en que todos ellos cohabitaban, se produjo una discusión entre el hoy acusado, Urbano , mayor de edad, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y sus padres, Alonso y Maite , por motivos económicos, en cuyo transcurso, el acusado empujó a su padre, para apartarlo, sin producirle lesión.

Tras ser reconocido en el Centro de salud, Alonso denunció los hechos, ratificando su denuncia en el Juzgado de Instrucción; Maite no ha formulado denuncia, y tampoco declaró, por problemas de salud, en el Juzgado que instruye la causa.

Como consecuencia del altercado descrito, en 25 de febrero de 2013, el Juzgado de Instrucción nº dos de Arenas de San Pedro dictó Orden de Protección, por la que, sin fecha de término, se prohibía al acusado acercarse a sus padres, al domicilio de éstos y cualquier otro lugar frecuentado por ellos, a una distancia inferior a 200 metros.

La convivencia en la unidad familiar es conflictiva, debido a la toxicomanía del acusado, siendo especialmente tensa la relación que mantiene con su madre.' Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Urbano como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, ya definido, sin apreciar concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: .- Tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

.- Privación del derecho al porte y tenencia de armas, por un periodo de ocho meses; y, .- Prohibición de acercamiento a menos de 300 metros, a sus padres, Alonso y Maite , a su domicilio, lugar de trabajo si lo tuvieren, o lugares que frecuentes y en los que pudieren encontrarse, por periodo de dos años.

Imponiendo al condenado las costas procesales causadas en la instancia.

.- Prohibición de comunicaciones con sus referidos padres, y por cualquier medio o procedimiento, por periodo de dos años.

Se imponen al penado las costas procesales.

Se dejan sin efecto las orden de alejamiento y prohibición de comunicaciones contenidas en el auto de fecha 13 de febrero de 2013, que quedan sustituidas por las penas de prohibición de acercamiento y comunicaciones impuesta en esta sentencia, y se declaran íntegramente cumplidas, con cargo y compensación al tiempo que estuvo sujeto a medida cautelar de igual contenido durante la tramitación de la causa.'

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Urbano , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

I I - HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida, y en su lugar: Los padres del acusado Urbano llamados Alonso y Maite denunciaron a su hijo porque el domingo día 24 de febrero de 2013, el expresado acusado empujó a su padre para apartarlo, quedando sentado en un sillón, no sufriendo herida alguna. Alonso censuró a su hijo haber tratado muy desconsideradamente a su madre.

Alonso fue atendido en el Centro de Salud de Sotillo de la Adrada sobre las 13,05 horas del día 24 de febrero de 2013 manifestando que había sufrido una agresión al haber recibido un empujón por parte de su hijo sobre su hombro derecho, perdiendo estabilidad (ya que presenta cierta inestabilidad a la marcha por antecedente de artrodesis antigua en miembro inferior izquierdo) no sufriendo lesión alguna.

Al acto del juicio no acudieron los denunciantes, ni el acusado, renunciando el Ministerio Fiscal a recibir declaración a los testigos, leyéndose, en el acto del juicio, las declaraciones que habían prestado los denunciantes.

Ratificó su denuncia Alonso ante el Juzgado de Instrucción en fecha 25 de febrero de 2013 siendo advertido del contenido del art. 416.1 de la L.E.Criminal .

Fundamentos

PRIMERO.- NO SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia, pues precisamente carecen del mecanismo procesal de la prueba; y ello por las siguientes razones: 1ª) La única actividad probatoria que se realizó en el acto del juicio fue la lectura de la denuncia, a instancia del Ministerio Fiscal, a los efectos provenidos en el art. 730 de la L.E.Criminal . Pero este precepto literalmente dice que 'podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.' En el presente caso, los denunciantes, padres del acusado, pudieron asistir al acto del juicio a ratificar su denuncia, no haciéndolo, a pesar de estar citados en legal forma.

2ª) Es cierto que las declaraciones de los denunciantes como testigos-víctimas puede servir como medio de prueba, cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción (vid Ss. T.S de 27 de mayo de 1988 y 12 de diciembre de 1990). Lo que no se puede es presumir estas declaraciones en el acto del juicio oral.

3ª) Ya decíamos en nuestra sentencia nº 168/2014 de 19 de noviembre de 2014 , en su fundamento jurídico tercero, que teníamos que descartar que las declaraciones inculpatorias prestadas por las víctimas en sede policial y ante el Juez de Instrucción puedan ser tenidas en cuenta, visto su proceder en el plenario.

Reiterada doctrina legal contenida en las Ss.T.S. de 27 de enero y 10 de febrero de 2009, 5 de marzo y 14 de mayo de 2010, establece que la libre decisión del testigo en el acto del juicio oral optando por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con los artículos 707 y 416 de la L.E.Criminal , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la declaración de la valoración sumarial, sin que la anterior dejación de esa dispensa impida su ejercicio posterior en cuanto a mecanismos de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entrañe renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio oral, entre otras razones por la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, sin carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en el plenario, verdadera prueba, lo que ofrece la posibilidad de ejercitar de diferente manera tal facultad.

No está demás recordar que la propia Constitución proclama en su art. 24.2 que 'La Ley regulará los casos en que por razón de parentesco o secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Se recalca en dicha resolución que no cabe incorporar la declaración testifical prestada en el sumario por la vía del art. 730 de la L.E.Criminal , cuyo presupuesto de aplicación es la irreproductividad en el juicio oral de las diligencias de que se trate, lo cual no sucede cuando la falta de declaración de un testigo es consecuencia del ejercicio de un derecho, estando o no, presente en las sesiones del juicio oral, ni tampoco es dable la incorporación de la diligencia sumarial ex art. 714 del mismo Texto Legal , pues tiende su previsión a medir la credibilidad de la verdadera prueba, que es la del plenario, a través de las explicaciones dadas sobre una contradicción, lo que no ocurre si falta la declaración del juicio oral, pues el silencia nada afirma ni niega.



SEGUNDO.- Sentado todo lo anterior, tampoco se puede desconocer que las declaraciones de las víctimas aún podrían ser suplidas por otras pruebas o corroboraciones periféricas que pudieran lograr la convicción del Tribunal de que los hechos realmente habrían ocurrido, pero en el presente caso, la parte acusadora renunció a recibir declaración testifical al testigo propuesto, que aunque solo lo era de referencia, pudo ver en forma directa la destrucción, por parte del acusado, de un teléfono de su padre; y la Sra. Médico Forense como especialista en la observación de secuelas producidas por agresión; en este caso solo se constata, de forma lacónica, que Alonso sufrió ansiedad, tardando en curar un solo día, (vid folio 87), sin estar impedido para sus obligaciones habituales, lo cual implica un déficit probatorio evidente.

Tampoco se puede amparar el déficit probatorio en que la actividad investigadora sumarial supone una prueba anticipada o preconstituida, pues ambos actos de prueba (en este caso sí) sumarial, poseen un común denominador, cual es la irrepetibilidad del hecho sumarial sobre el que recaen, concretándose la prueba preconstituida en la documental.

Ahora bien, para que tales actos de aportación fáctica se conviertan en actos de prueba, es preciso que cumplan escrupulosamente con todo un conjunto de requisitos y de garantías, tales como las siguientes: 1ª) Material.- La irrepetibilidad del hecho. Se trata de actos que por la fugacidad del objeto sobre el que recaen no han de poder ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral.

2ª) Subjetivos.- La independencia y contradicción y su posible excepción en la prueba preconstituida.

La prueba exige contradicción e igualdad de armas, razón por la cual, en tales actos, el Juez debe siempre cumplir con el deber de ilustración de sus derechos al imputado y de proveerle de Abogado con el objeto de que pueda comparecer a la ejecución del acto y pueda ejercitar con plenitud, su derecho de defensa, siendo aconsejable 'de lege ferenda' que la publicidad y el sistema de interrogatorio cruzado, propio del juicio oral, estén también presentes en los actos de prueba instructora anticipada, diferenciándose de los meros actos de investigación.

La doctrina jurisdiccional exige, que al menos se posibilite la contradicción.

En el presente caso Maite no ratificó su denuncia, ni fue informada de lo que dispone el art. 416 LECr .

La prueba preconstituida exige, por tanto, que concurran extraordinarias circunstancias de urgencia.

3ª Es verdad que tanto la prueba sumarial anticipada, como la preconstituida, han de ser introducidas en el juicio oral a través del trámite de lectura de documentos, contemplada en el art. 730 de la L.E.Criminal , sin que puedan las partes acudir a la fórmula de tener 'por reproducida' dicha prueba documental, ni el órgano jurisdiccional decisor acudir a su examen de oficio ex art. 726 de la misma Ley .

Pero no debe olvidarse que la finalidad de dicha lectura consiste en posibilitar la contradicción por las propias partes en orden a evidenciar ante el Tribunal la mendacidad o veracidad de la declaración del acusado en la prueba confrontada con la que en su día presentó en la instrucción.

Pero, por otra parte, dicha lectura tiene por objeto impedir que, a través del principio de examen de oficio ( art. 726 de la L.E.Criminal ), pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigación realizados en la fase instructora.

En el art. 46.5 de la Ley Organicadel Tribunal del Jurado se especifica que las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada o preconstituida, no tendrán valor probatorio de los hechos en ella afirmados.

El art. 416.1 de la L.E.Criminal prevé tajantemente que están dispensados de la obligación de declarar los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendiente, debiendo ser advertido por el Juez que no tiene obligación de declarar en contra del procesado.

Los padres del aquí acusado ejercieron este derecho, quedando el juicio huérfano de prueba de cargo suficiente en el acto del juicio oral.

Por todo ello, se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia recurrida, procediendo la libre absolución de Urbano .



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en este juicio y en esta alzada por aplicación de lo que dispone el art. 123 del CP y los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Urbano contra la sentencia nº 129/2015 de fecha 31 de marzo de 2015 dictada por la Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 7/14, de la que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en el sentido de que debemos absolver y absolvemos a Urbano del delito de maltrato en el ámbito familiar por falta de prueba, con todos los efectos que ello comporta, y declaramos de oficio las costas causadas.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el juicio al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.