Sentencia Penal Nº 88/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 743/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934570 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0015760

Procedimiento Abreviado 743/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Móstoles

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3065/2007

PONENTE: MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº88 /2015

MAGISTRADOS )

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA )

D. MARIO PESTANA PÉREZ )

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ )

)

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

VISTOS en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado registrados con el nº 102/2009 (Rollo de Sala núm. 743/2014), procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Móstoles, seguidos contra Pedro Enrique , con DNI núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1977, hijo de Anibal y de Paloma , cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; D. Celestino y Dª Valentina , como Acusación particular, representados por el Procurador D. Antonio Orteu del Real y defendidos por el Letrado D. Pedro Luis Alonso Magdalena; y el referido acusado, representado por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito y defendido por el Letrado D. Carlos Martin García. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código . Del citado delito consideró responsable en concepto de autor a Pedro Enrique , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición al mismo de una pena de cinco años de prisión y de una pena de multa de doce meses, a razón de 12 € de cuota diaria, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En sede de responsabilidad civil accesoria, el Ministerio Público interesó la condena de dicho acusado a que indemnice a D. Celestino y a Dª Valentina en la cantidad de 15.000 €; a la mercantil INMOMO S.L. en la cantidad de 3.000 €; a D. Florian en la cantidad de 12.000 € y a Dª Berta en la de 18.000 €, así como la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados en los mismos términos que el Ministerio Público, un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo Código ; delito del que reputó responsable en concepto de autor a Pedro Enrique , sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y para el que pidió la imposición de una pena de seis años de prisión y una pena de multa de doce meses, sin especificar cuota. Además, pidió la condena del acusado a que indemnice al Sr. Celestino y la Sra. Valentina en la cantidad de 15.000 €, más los intereses legales.

TERCERO.- EL Sr. Letrado defensor de Pedro Enrique solicitó la libre absolución de su patrocinado. Con carácter alternativo y subsidiario, calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , con el concurso de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6ª del referido Código , y postuló como penas procedentes la de un año de prisión y una multa de seis meses, a razón de 2 € de cuota diaria.

El acusado, Pedro Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, durante el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2004 y enero del 2005, concertó por escrito cuatro operaciones de compraventa en relación con la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 núm. NUM002 , piso NUM003 , de Móstoles. Dicha vivienda, inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Móstoles con el número NUM004 , Sección 2ª, la compró el acusado en escritura otorgada el día 26 de julio de 2002 y estaba gravada con una hipoteca de la que era titular la Caja de Ahorros de Navarra, en garantía de un préstamo por importe de 168.284 € de principal que el acusado concertó con dicha entidad financiera el mismo día 26 de julio de 2002.

Como consecuencia del impago de las cuotas de amortización del mencionado préstamo, la Caja de Ahorros de Navarra lo liquidó por incumplimiento con fecha 22 de febrero de 2005 y formuló demanda de ejecución hipotecaria que dio lugar a los autos núm. 450/05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Móstoles. El principal reclamado en dicha demanda ascendía a 160.941,55 €.

Las cuatro operaciones de venta de la mencionada vivienda que realizó el acusado en el periodo comprendido entre los meses de octubre de 2004 y enero de 2005, fueron las siguientes:

El día 13 de octubre de 2004 la vendió a D. Celestino y a Dª Valentina por un precio de 216.364 €, contrato que se plasmó por escrito firmado ese día. El acusado recibió de los compradores en el momento de la firma del documento contractual la cantidad de 15.000 €, suma que anticipaba el pago de parte del precio convenido y que se reputaba en el contrato como entregada en concepto de arras penitenciales. En el mencionado contrato, el acusado se comprometió a otorgar escritura pública de compraventa a favor de los compradores el día 5 de noviembre de 2004, y D. Celestino y Dª Valentina a abonar el resto del precio estipulado, por importe de 201.364 €, el referido día, a la firma de la escritura, o bien con anterioridad. En el contrato se hizo constar la existencia de la hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Navarra, comprometiéndose el acusado a su cancelación. D. Celestino y a Dª Valentina compraron el piso para el mismo destino que le daba el acusado, es decir, para residir en ella.

El día 26 de noviembre de 2004 la vendió a la inmobiliaria Inmomo S.L. por un precio de 183.613,75 €, recibiendo el acusado en el acto de la firma del documento privado en el que se hizo constar la operación la suma de 3.000 € en concepto de señal, computable además como pago parcial del precio convenido. En dicho contrato se pactó que la entrega del resto del precio estipulado se llevaría a cabo en el momento de la firma de la escritura de compraventa.

El día 20 de diciembre de 2004 la vendió en documento privado a Dª Berta por un precio de 204.344,12 €, recibiendo el acusado en dicho acto de la compradora la cantidad de 18.000 € en concepto de anticipo del precio convenido y pactando que el resto del precio se abonaría en el momento de la firma de la escritura de compraventa, la cual debería otorgarse como fecha límite el día 28 de febrero de 2005. Igualmente se estipuló que el importe del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda se cancelaría a cuenta del precio estipulado. Dª Berta compró el piso para el mismo destino que le daba el acusado, es decir, para residir en ella.

El día 20 de enero de 2005 el acusado la vendió a D. Florian por un precio de 192.324 €, recibiendo del comprador en el acto de la firma del contrato privado la cantidad de 12.000 € en concepto de anticipo del precio, y pactándose que el resto del precio, por importe de 180.324 €, se abonaría a la firma de la escritura de compraventa, la cual debería otorgarse en un plazo no superior a sesenta días. El Sr. Florian compró la vivienda del acusado para residir en ella.

El acusado, según era su propósito desde el principio, obtuvo de los compradores las cantidades antes indicadas sin la intención de cumplir con las obligaciones derivadas de los cuatro contratos de compraventa que sucesivamente perfeccionó. Por ello, eludió acudir en los cuatro casos a elevar a escritura pública las sucesivas compraventas de su vivienda y no reintegró en ninguno de ellos las cantidades recibidas como anticipo del precio.

D. Celestino y Dª Valentina interpusieron una demanda civil contra Pedro Enrique que dio lugar a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Móstoles (Autos de procedimiento ordinario núm. 9/2005) el día 30 de septiembre de 2005. En dicha Sentencia se condenó a Pedro Enrique a restituir a los demandantes la cantidad que había entregado a aquél con ocasión de la firma del contrato de compraventa perfeccionado el día 13 de octubre de 2004, por importe de 15.000 €.

La mercantil Inmomo S.L. formuló demanda civil contra Pedro Enrique , demanda que dio origen a los autos de juicio ordinario núm. 81/06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Madrid. Dicho pleito concluyó con la Sentencia dictada por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 14 de abril de 2009, recaída en el Rollo de apelación núm. 647/2007 , en la que se condenó al ahora acusado a satisfacer la suma de 15.000 € con base en el incumplimiento del contrato de compraventa suscrito con Inmomo S.L. el día 26 de noviembre de 2004.

D. Florian formuló demanda civil contra Pedro Enrique en la que ejerció acción de cumplimiento del contrato firmado por ambos el día 20 de enero de 2005, interesando la elevación a escritura pública de la compraventa realizada y, subsidiariamente, la devolución doblada del pago parcial realizado por dicho comprador. En el marco del procedimiento ordinario núm. 351/05 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles, D. Florian y el ahora acusado alcanzaron un acuerdo por el que éste reconoció adeudar al primero la cantidad que le había entregado -12.000 €-, más la mitad de dicha cantidad, en total, 18.000 €, comprometiéndose Pedro Enrique a satisfacerla antes del día 14 de julio de 2006. Dicha transacción judicial fue homologada por resolución de dicho Juzgado de Primera Instancia.

Dª Berta presentó demanda civil contra Pedro Enrique en la que ejerció la acción de cumplimiento del contrato firmado por ambos el día 20 de diciembre de 2004, pidiendo la elevación a escritura pública de la compraventa realizada y, subsidiariamente, la devolución doblada del pago parcial efectuado por dicha compradora. En virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles el día 21 de noviembre de 2006, en los Autos de Juicio Ordinario núm. 351/05, se condenó a Pedro Enrique a elevar a escritura pública dicha compraventa, y con carácter subsidiario, a pagar a la Sra. Berta la cantidad de 36.000 €.

El acusado no ha satisfecho a los mencionados compradores las cantidades indicadas en las referidas sentencias y en la transacción judicial. Tampoco ha elevado a escritura pública la compraventa perfeccionada con Dª Berta , en ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles con fecha 21 de noviembre de 2006 .

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al análisis y resolución de las cuestiones suscitadas en el plenario y de las pretensiones deducidas por las partes procesales en dicho acto, el Tribunal considera preciso abordar un problema procesal relevante que se aprecia tras el examen de los autos, y ello pese a no haber sido planteado por la defensa letrada del acusado.

De entre la irregularidades procesales que cabe apreciar en el procedimiento, una de ellas reviste especial transcendencia y consideramos que no puede ignorarse con el solo fundamento de que no ha sido planteada. Se trata de la inclusión en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal de hechos de los que conocía el Juzgado de Instrucción núm. 21 de Madrid en las Diligencias Previas núm. 5629/2005, autos que obran por testimonio en las Diligencias instruidas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Móstoles -Diligencias Previas núm. 3075/2007-, siendo éste el marco procedimental en el que se formuló el referido escrito de acusación del Ministerio Público y en el que se decretó la apertura del juicio oral por medio de Auto del citado Juzgado de Instrucción de Móstoles de fecha 22 de marzo de 2010.

El mencionado Juzgado de Instrucción de Madrid conoció de la querella formulada por Dª Berta contra el acusado, relativa a las circunstancias coetáneas y posteriores a la perfección de la compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM002 , piso NUM003 , de Móstoles, y ello tras la inhibición acordada por otro Juzgado de Instrucción de Móstoles, concretamente el núm. 3, en el marco de las Diligencias Indeterminadas núm. 38/05. Otro Juzgado de Instrucción de dicha localidad, el núm. 4, conoció a su vez de la denuncia igualmente presentada por la Sra. Berta por los mismos hechos, en las Diligencias Previas núm. 1358/2005, y mediante Providencia de fecha 30 de marzo de 2005 dispuso remitir sus actuaciones al Juzgado de Instrucción núm. 3 de dicha localidad para su acumulación a las Diligencias Indeterminadas núm. 38/05, constando que este último Juzgado acordó tal acumulación por Auto de fecha 10 de junio de 2005, pero remitiéndose al mismo tiempo a lo acordado en la resolución que decreto la inhibición a los Juzgados de Madrid.

La cuestión es que el Juzgado que conoció de tales inhibiciones, el núm. 21 de Madrid, dispuso el sobreseimiento provisional de sus Diligencias Previas núm. 5629/2005 por medio de Auto de fecha 20 de febrero de 2007, y ello tras la renuncia de la querellante, Dª Berta , al ejercicio de la acción penal a causa de haber alcanzado un acuerdo con Pedro Enrique .

Por lo tanto, existe un Auto decretando el sobreseimiento provisional ex. artículo 641.1 LECrim . respecto a los hechos denunciados por la Sra. Berta , que no consta que se haya recurrido, y se ha producido, de facto y sin observase las formalidades legales, una acumulación de hechos punibles en el procedimiento que instruyó el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Móstoles.

No obstante, pocas dudas caben de que esta Audiencia Provincial de Madrid es competente objetiva y funcionalmente para el enjuiciamiento del conjunto delictivo por el que se acusa a Pedro Enrique , e igualmente, que concurrían los presupuestos legales para la acumulación en un solo procedimiento de tal conjunto fáctico - artículos 14 , 15 , 16 , 17 y 18 LECrim .-. Igualmente, se daban los presupuestos que la jurisprudencia requiere para dejar sin efecto el sobreseimiento decretado por el Juzgado de Instrucción núm. 21 de Madrid, a saber, la existencia de hechos no conocidos y, por lo tanto, no valorados en la resolución que lo decreta. En el caso enjuiciado, es patente que la causa del sobreseimiento provisional fue la renuncia al ejercicio de la acción penal por parte de la Sra. Berta -en base, por cierto, a un acuerdo finalmente incumplido por el acusado-. El Juez de Instrucción de Madrid no conoció la relevante circunstancia de que el acusado había protagonizado las sucesivas ventas declaradas probadas, no solo la que afectó a dicha querellante.

Además, la perspectiva de análisis que como Sala enjuiciadora nos corresponde, no es otra que apreciar si dichas irregularidades procesales han tenido una incidencia efectiva sobre la posición de las partes, específicamente, si dichas vicisitudes han causado al acusado una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que le haya impedido o dificultado gravemente la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición de la acusación en igualdad de condiciones ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ 3 ; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3 ; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5 ; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5, entre otras muchas).

Desde dicha perspectiva la conclusión ha de ser negativa. El acusado ha estado personado en la causa y conoce su sustanciación desde el inicio. La acumulación de hecho de las actuaciones procedentes de otro Juzgado referidas a hechos distintos pero conexos entre sí ha sido conocida desde que se produjo. Sobre ellos versó el escrito de acusación del Ministerio Fiscal que hoy funda su pretensión de condena, y ante ella pudo ejercitar su derecho de defensa plenamente articulando las pruebas y alegatos que entendió adecuados al ejercicio de sus derechos procesales. Es cierto que la acumulación y reapertura de las actuaciones provisionalmente sobreseídas no ha sido procesalmente regular, pues debió venir precedida de un pronunciamiento en tal sentido por parte del Juzgado entonces competente para su conocimiento; pero no es menos cierto que tal irregularidad sólo podría abocar a un riesgo de doble condena si se reabrieran aquellas diligencias después de haber sido enjuiciados los hechos en estas actuaciones. Por tanto, para conjurar dicho riesgo, acordaremos remitir testimonio de la presente resolución que, en relación con aquellos hechos, producirá efectos de cosa juzgada una vez sea firme.

A lo expuesto, que entendemos suficiente para garantizar el derecho a un juicio justo del acusado, hemos de añadir que, una vez finalizada la instrucción, nuestro ordenamiento jurídico no admite cuestionar la competencia objetiva, territorial o por reparto del Juzgado instructor ( arts. 19.1 y 6 y art. 23 de la LECrim ., y el mismo sentido puede leerse el art. 759. regla 1ª, segundo inciso), dado que la declinatoria que cuestione la competencia sólo podrá ser planteada por o ante los Jueces de Instrucción 'durante el sumario' es decir, mientras el Instructor aún practica diligencias de investigación; pasado dicho momento deberá plantearse la declinatoria ante los Tribunales encargados del enjuiciamiento, sean unipersonales o pluripersonales, pero únicamente para cuestionar su propia competencia de enjuiciamiento: dicho de otra manera, habiendo sido investigados por la jurisdicción penal los hechos en los que se apoya la acusación del Ministerio Fiscal, una vez finalizada la fase de instrucción no puede cuestionarse la competencia del Juzgado responsable de la investigación pues uno u otro, son jueces imparciales, investidos de jurisdicción a quienes corresponde la investigación de los delitos, y el desconocimiento de las normas de reparto o las de asignación territorial de uno u otro Juzgado en nada disminuye las garantías de defensa de la persona sometida a investigación.

El Tribunal excluye, por lo tanto, la alternativa de expulsar del enjuiciamiento los hechos que afectaron a la Sra. Berta , lo que tendría que dar lugar a una nulidad de actuaciones a fin de que finalmente se produjera una reapertura en forma del procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 21 de Madrid, de cara a un nuevo enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario. En concreto, los hechos referidos a los cuatro contratos de compraventa sucesivamente perfeccionados por el acusado se han acreditado mediante los testimonios prestados en el juicio oral por D. Celestino , Dª Valentina , Dª Berta , D. Florian y D. Hilario , cuyas declaraciones están corroboradas por la prueba documental incorporada en dicho acto.

Así, de los testimonios respectivamente prestados por el Sr. Celestino y por la Sra. Valentina se desprenden los contactos que culminaron con la firma del contrato de compraventa entre los dos, como compradores, y el acusado, como vendedor, contrato que se plasmó en el documento obrante a los folios 23 a 26 de los autos, el cual les fue exhibido y ambos reconocieron. De igual modo, de los dos testimonios se extrae que pagaron a Pedro Enrique personalmente la cantidad indicada en el contrato, de 15.000 €; que la escritura notarial proyectada y comprometida en el contrato privado de compraventa no se realizó debido a que el acusado no acudió a la Notaría el día señalado, 5 de noviembre de 2004, ni en las posteriores y varias ocasiones en las que le requirieron a tal efecto, especificando la Sra. Valentina que tras el primer intento frustrado de espera en la Notaría sin poder contactar con el acusado, a quien llamaron por teléfono y no contestaba, hubo un segundo intento que convinieron con Pedro Enrique y nuevamente éste no compareció a otorgar la escritura; que el propósito de ambos era comprar el piso para destinarlo a su vivienda habitual; que reclamaron por la vía civil a Pedro Enrique y obtuvieron una sentencia que condenaba a éste a devolverles el dinero que le habían entregado a la firma del contrato privado; que el acusado no les ha reintegrado el dinero.

Figura en autos el texto del contrato de fecha 13 de octubre de 2014 -folios 23 a 26-, reconocido por ambos testigos; copia de las dos actas notariales de manifestaciones de fechas 5 y 19 de noviembre de 2004, en las que se hacen constar, a instancia de dichos testigos, las incomparecencias de Pedro Enrique para el otorgamiento de la escritura de compraventa los dos días señalados -folios 27 a 33-; copia de telegramas y buro fax remitidos por los compradores convocando a Pedro Enrique para la firma de la escritura; copia de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Móstoles, recaída en los autos de procedimiento ordinario núm. 9/2005, con fecha 30 de septiembre de 2005. De los términos de dicha Sentencia se extrae el pronunciamiento que ahora declaramos probado y la circunstancia de que Pedro Enrique compareció e intervino activamente en el mencionado pleito civil.

Del testimonio prestado por D. Hilario , representante de la agencia inmobiliaria Inmomo S.L. en la época de los hechos, se extrae que Pedro Enrique contactó con la citada agencia y les ofertó la venta de su vivienda sita en la CALLE000 de Móstoles, lo que finalmente dio lugar a que firmaran un contrato de arras, a que le entregasen al acusado una señal por importe de 3.000 €, y a que se pactase la ulterior firma de la correspondiente escritura de compraventa. Añadió el testigo que tras la firma del contrato y la entrega del dinero al acusado, no volvieron a saber de él, pese a los intentos de localizarle, e igualmente que el acusado no les ha reintegrado el dinero que recibió. Señaló así mismo que Inmomo S.L. interpuso una demanda civil contra Pedro Enrique y que éste fue condenado a devolver los 3.000 €, cosa que no ha hecho.

Consta a los folios 624 a 634 de los autos copia de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles con fecha 7 de marzo de 2006 , recaída en los autos de juicio ordinario núm. 81/06, así como copia de la Sentencia dictada en segunda instancia por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid el día 14 de abril de 2009 (Recurso de apelación núm. 647/2007). De esta última resolución se desprende la verdadera naturaleza del contrato firmado el día 26 de noviembre de 2004 entre el hoy acusado y la Inmobiliaria Inmomo S.L., de compraventa y no de arras; el hecho de que Pedro Enrique compareció e intervino en las dos instancias, y el contenido del fallo definitivo: La condena del hoy acusado a satisfacer a Inmomo S.L. la suma de 15.000 €, a causa del incumplimiento del contrato.

De la declaración prestada en el plenario por Dª Berta se evidencia lo siguiente: Que estaba interesada en la compra de un piso y un conocido de su padre les informó que había uno en el Parque Coímbra, en Móstoles; que entraron en contacto con el acusado y vieron el piso, y que dadas sus características y el precio que pedía les pareció 'goloso'; que en el despacho de un abogado de su padre firmaron el contrato con el acusado, el cual estaba acompañado por un tal Saturnino , que dijo ser abogado; que su padre entregó al acusado personalmente 18.000 € mediante un cheque, y que después no supieron prácticamente más de Pedro Enrique ; que intentaron localizarle sin éxito para hacer la escritura de compraventa, le llamaron al teléfono que les dio, pero no lo cogía, e incluso su padre y el abogado que les asesoraba fueron a una oficina o local cuya dirección les proporcionó Pedro Enrique y comprobaron que no existía; que compró el piso de la CALLE000 para destinarlo a vivir en él; que hubo un procedimiento civil por estos hechos, y que el acusado no le ha pagado nada, ni ha otorgado la escritura correspondiente.

Como prueba documental incorporada en el plenario, figura en el Rollo de Sala copia de la Sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles el día 21 de noviembre de 2006, en los autos de juicio ordinario núm. 351/05, en la que se condenó a Pedro Enrique en los términos que hemos declarado probados. Tal como consta en dicha Sentencia, el hoy acusado compareció e intervino en el pleito. Copia del contrato de compraventa de fecha 20 de diciembre de 2004 consta en autos a los folios 146 y ss.

Del testimonio prestado por D. Florian se desprende que entro en contacto con el acusado a través de un familiar, acudió a ver la vivienda que aquél ofrecía en venta y le interesaron las condiciones, lo que dio lugar a la firma del documento contractual cuya copia obra a los folios 242 y 243 de los autos, el cual le fue exhibido al testigo y reconoció, si bien especificando que la firma que figura en el documento bajo la rúbrica 'los compradores' no era la suya sino la de su padre, que fue quien entregó al acusado los 12.000 €. Igualmente se extrae que el padre del Sr. Florian actuó en nombre y representación de éste debido a que estaba trabajando ese día; que compraba el piso para usarlo como primera vivienda; que intentaron localizar al acusado para firmar la escritura de compraventa, cuya firma estaba prevista en el contrato privado en un plazo de 90 días, y que finalmente le pidió al acusado, unas dos semanas después de la firma del contrato, que le devolviera el dinero entregado y aquél le dijo que no lo tenía. Añadió el testigo que realizó una reclamación por la vía civil contra Pedro Enrique , cuyo resultado ignoraba, y que Pedro Enrique no ha devuelto el dinero que se le entregó a la firma del contrato.

Consta como prueba documental incorporada en el plenario la ya citada Sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Móstoles el día 21 de noviembre de 2006, en los autos de juicio ordinario núm. 351/05, en cuya resolución se hace constar la transacción judicial que dio fin al juicio acumulado en el que figuraba como demandante el Sr. Florian y como demandado Pedro Enrique . Del tenor de dicha Sentencia, así como de los términos del contrato obrante a los folios 242 y 243 y del testimonio del Sr. Florian , se desprenden los hechos declarados probados en relación con esta operación de compraventa y sus vicisitudes posteriores.

El acusado declaró en el plenario que habían pasado muchos años desde los hechos y no recordaba bien lo sucedido. Al comienzo de su declaración solo recordó la firma de un contrato con dos personas sobre su vivienda, ubicada en la CALLE000 núm. NUM002 de Móstoles, y afirmó que él no recibió más que 3.000 € y el resto, 12.000 €, se lo quedó la inmobiliaria. Tras exhibírsele la copia de los contratos obrantes a los folios 23 a 26 y 242 a 243 de los autos, Pedro Enrique afirmó que una de las firmas estampadas en los dos documentos se parecía a la suya, y añadió que recordaba haber firmado dos contratos y que en uno de ellos se llegó a un acuerdo, y que intentó vender el piso en dos ocasiones. Reconoció no haber abonado nada a los compradores y añadió que su abogado, Manuel Jiménez, trató de llegar a un acuerdo con uno de los compradores, pero éste pedía la devolución del doble de lo recibido.

A instancia del Ministerio Fiscal se procedió a la lectura de las declaraciones prestadas por el acusado en la fase de instrucción - obrantes a los folios 9, 10, 557 y 558 de los autos-, y Pedro Enrique se ratificó en ambas.

En la primera de dichas declaraciones, el acusado reconoció que perfeccionó el contrato de fecha 13 de octubre de 2004, pero especificando que no era una compraventa sino de señal, y que se comprometió a entregar su piso en una fecha determinada y en el momento en que a él le entregasen otro piso que quería comprar. Reconoció así mismo que recibió de los compradores la cantidad de doce mil y pico euros, de los que 3.000 € se quedó la empresa inmobiliaria. Que él avisó a los compradores de que se iba a demorar la entrega del piso que pretendía comprar, por lo que también iba a demorarse la de su piso, y que después de esto un día le llamaron diciendo que estaban en el Notario y que tenía dos horas para acudir a firmar; que él les ofreció la devolución el dinero pero le exigieron la devolución del doble, a lo que se negó, y finalmente fueron a juicio.

En la segunda declaración, prestada el día 16 de enero de 2007, el acusado aseveró que no firmó un contrato de compraventa sino de señal, que cobró el dinero -18.000 €- pero no lo devolvió porque no lo quisieron recoger; que por los dos contratos recibió dinero, y en uno de ellos devolvió la señal hacía unos dos meses; que dejó de pagar la hipoteca un mes después de la firma del contrato; que de los tres contratos firmados, él devolvió una señal y en los otros dos los interesados no la quisieron; que después de la firma del contrato no volvió a ver a la Sra. Berta , y que no había escriturado la vivienda (sic) porque estaba a la espera del resultado del pleito civil; que solicitó una prórroga para elevar a público el contrato de arras hasta el momento que a el le entregaran la vivienda que quería comprar, pero no la aceptaron.

El acusado reconoció en el plenario que la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM002 estaba embargada por el Banco y que la perdió en noviembre de 2012 por no pagar la hipoteca. Declaró también que era propietario de dicha vivienda en la época de los hechos y que la estuvo pagando hasta el año 2010, ya que tenía una hipoteca con Caja Navarra; que su intención era venderla para comprarse otra; que era la inmobiliaria la que se ocupaba de todo, y que una vez le llamaron diciendo que tenía que ir a la notaría, pero él estaba trabajando. Agregó que la fecha de la entrega era cuando a él le entregasen la vivienda que quería comprar en Marina Dor, y que supone que esa condición estaba en el contrato.

La realidad de la titularidad dominical del acusado, coetánea a los hechos enjuiciados, de la vivienda ubicada en la CALLE000 núm. NUM002 , piso NUM003 , de Móstoles, está verificada mediante la nota simple informativa del Registro de la Propiedad núm. 3 de Móstoles que obra a los folios 59 a 62 de los autos. De dicha nota se desprende que el acusado compró la vivienda el día 26 de julio de 2002, así como que ese día se constituyó hipoteca sobre dicha finca a favor de la entidad Caja Navarra y en garantía de un préstamo por importe de 168.284 € de principal. El hecho de que el mencionado préstamo fue suscrito por el acusado y que, debido al impago de cuotas de amortización, fue liquidado por Caja Navarra el día 22 de febrero de 2005, y que dicha entidad formuló demanda de ejecución hipotecaria que originó el procedimiento núm. 450/05 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Móstoles, resulta acreditado por medio del documento obrante al folio 334 de los autos.

Ninguna duda cabe respecto a que el acusado perfeccionó los cuatro contratos de compraventa que se declaran probados. No dos o, quizás, tres, como parece desprenderse de sus declaraciones. Aparte de que fue reconocido expresamente en el plenario por Dª Valentina y por D. Hilario , se da la circunstancia de que todos los compradores presentaron demandas en el orden jurisdiccional civil contra Pedro Enrique y en los cuatro casos el ahora acusado se personó en los respectivos procedimientos y contestó a las demandas, sin que en ninguna de sus contestaciones negase la existencia de los cuatro contratos, cuya realidad y validez resulta de la lectura de las sentencias dictadas en el orden civil reflejadas en los hechos probados de esta resolución.

Los cuatro contratos de compraventa sucesivamente perfeccionados por el acusado sobre su vivienda de la CALLE000 núm. NUM002 , piso NUM003 , de Móstoles, en el periodo comprendido entre el día 13 de octubre de 2004 y el 20 de enero de 2005, sin que en todos los casos el mismo llevase a cabo la comparecencia ante el Notario para otorgar la correspondiente escritura a la que se había comprometido, así como tampoco reintegrase alguna de las cantidades recibidas de los varios compradores, solo tienen una explicación racional: Que Pedro Enrique persiguió exclusivamente la obtención del dinero que los sucesivos compradores le iban entregando pero sin la voluntad real de enajenarles su vivienda, voluntad que solo fue una repetida representación ficticia ante aquellos. Cabrían dudas si no se tratase de nada menos que cuatro operaciones de venta sucesivas en un periodo corto de tiempo -poco más de tres meses-, y en que en todos los casos el comportamiento del acusado consistió en eludir, bien con pretextos o bien simplemente desentendiéndose por completo y evitando ser localizado por los respectivos compradores, su compromiso de otorgar la correspondiente escritura e igualmente en no restituir las repetidas entregas de dinero de los varios adquirentes.

Esta inferencia probatoria, basada en los indicios configurados por las cuatro ventas que el acusado perfeccionó y en las reiteradas causas que lesionaron manifiestamente los derechos contractuales de los compradores, en los términos ya expuestos, no se ve cuestionada por la versión que ofrece el acusado, versión ésta que no puede suscitar dudas razonables acerca de su disimulado propósito fraudulento en las cuatro operaciones.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.1º del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el artículo 74 del mismo Código . Dados los hechos probados, concurren los elementos del tipo objetivo y del subjetivo de la estafa, es decir, el engaño bastante, consistente en simular un propósito real de contratar cuando solo existe la intención de obtener una prestación dineraria de la otra parte del contrato sin voluntad de cumplir las obligaciones que al autor contractualmente le incumben. En segundo lugar, tal engaño induce a error a los sucesivos compradores, quienes entregan sumas dinerarias al acusado como anticipos del precio convenido confiando razonablemente en la seriedad de la voluntad de venta que el acusado meramente simula. En tercer lugar, concurre la imputación objetiva del resultado, es decir, el acto de disposición patrimonial y perjudicial que realizan los sucesivos compradores, entregando al acusado las sumas declaradas probadas como consecuencia del engaño, concreta el riesgo no permitido y creado por el acusado con su conducta fraudulenta. Es evidente, además, la presencia del animo de lucro en las conductas que sucesivamente protagoniza Pedro Enrique . El acusado, finalmente, actúa dolosamente, con conciencia de los engaños que despliega y buscando el error de los perjudicados para obtener un beneficio patrimonial y sin ánimo de cumplir lo comprometido por su parte.

El importe total de lo defraudado asciende a la suma de las cantidades que el acusado recibió de los sucesivos compradores, en concreto, 48.000 €. Las cuatro conductas declaradas probadas en relación con la venta de la vivienda sita en Móstoles, integran una continuidad delictiva ex. artículo 74 del Código Penal , dado el aprovechamiento de idéntica ocasión en la pluralidad de las acciones.

Concurre igualmente en el caso enjuiciado el supuesto previsto en el artículo 250.1.1º del Código Penal , dado el objeto de las compraventas declaradas probadas, al menos en los casos de D. Celestino y Dª Valentina , de Dª Berta y de D. Florian , los delitos de estafa de los que han sido víctimas recaen sobre una vivienda.

El Tribunal excluye la calificación penal alternativa de los hechos basada en el artículo 251.1º del Código Penal , calificación que si bien no planteada por la defensa letrada del acusado, no podemos dejar de considerar. Precisamente el hecho de que al menos tres de las estafas recaigan sobre una vivienda fundamenta tal exclusión, tal como ha considerado la jurisprudencia aplicando en estos supuestos el artículo 8.1 o bien 8.4 del citado Código - SSTS núm. 954/2010, de 3 / 11, y 934/2013, de 10/12 -.

CUARTO.- Del referido delito continuado de estafa resulta responsable en concepto de autor Pedro Enrique , y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 28 , 248.1 y 250.1.1º del Código Penal .

QUINTO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el vigente artículo 21.6ª del Código Penal , alegada por la defensa del acusado en su informe. El último de los hechos integrantes de la continuidad delictiva apreciada ocurrió en el mes de enero de 2005, lo que implica que el juicio oral se ha celebrado más de diez años después de la comisión de los hechos. No cabe hablar, en rigor, de complejidad de la causa y sí de una instrucción confusa con varios Juzgados de Instrucción conociendo de los distintos hechos y de una acumulación final procesalmente poco ortodoxa. El primero de los procedimientos incoados como consecuencia de la denuncia de uno de los hechos integrantes de la continuidad delictiva se inició el día 24 de febrero de 2005 -Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Móstoles que figura a los folios 174 y 175-. Además, concurre una llamativa dilación extraordinaria no imputable al acusado. Se trata de la que inaugura la Providencia del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Móstoles de fecha 5 de junio de 2012 -folio 755 de los autos-, en la que se dispuso la remisión de los autos a la Audiencia Provincial tras la presentación del escrito de defensa, y termina con la Diligencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Móstoles de fecha 20 de mayo de 2014, seguida de la Providencia de la misma fecha que figuran, ambas, al folio 758 de los autos; Diligencia en que se hace constar que los autos remitidos por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Móstoles se han recibido ese día, y Providencia que acuerda su devolución a dicho Juzgado de Instrucción. El procedimiento, por lo tanto, ha estado completamente paralizado prácticamente dos años.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las penas solicitadas por ambas Acusaciones, pública y particular, de prisión y de multa, según lo previsto en los artículos 248.1 y 250 del Código Penal . La pena establecidas en el citado artículo 250, tanto en su redacción actual como en la vigente en la época de los hechos enjuiciados, comprende de uno a seis años de prisión, además una pena multa de seis a doce meses. Por aplicación de lo previsto en el artículo 74 del Código Penal , ambas penas deben imponerse en su mitad superior, es decir, de tres años y seis meses a seis años de prisión, y multa de nueve a doce meses.

Consideramos que la atenuante de dilaciones indebidas tiene el carácter de muy cualificada -diez años para juzgar los hechos y una paralización intraprocesal completa de dos años-, y que en función de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procede rebajar las penas antes señaladas en uno o dos grados. Estimamos que en el caso enjuiciado la rebaja debe ser de un grado, ya que también son apreciables dilaciones en el procedimiento imputables al acusado. En concreto, constan dos resoluciones sucesivas acordando su detención por no localización en el domicilio facilitado y por incomparecencia posterior estando citado personalmente -Autos del Juzgado de Instrucción núm. 21 de Madrid de fechas 28 de marzo y 26 de junio de 2006-, y un retraso significativo en la presentación del escrito de defensa a causa de la ausencia de una designación eficaz de abogado por parte de Pedro Enrique -folios 646 a 731 de los autos-.

Las respectivas penas inferiores en grado oscilan entre un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión, y de cuatro meses y 15 días a nueve meses de multa. En tal contexto, imponemos las extensiones medias de ambas penas, de lo que resultan dos años, siete meses y 15 días de prisión y una multa de seis meses y 7 días, atendiendo a la cantidad total defraudada, que se acerca a los 50.000 €. Respecto a la cuota diaria de la pena de multa, la fijamos en 6 €, dada la ausencia de datos sobre los recursos económicos y cargas del acusado. De conformidad con lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal , establecemos una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa de tres meses.

Conforme a lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- No procede estimar las pretensiones civiles accesorias deducidas. Todos los perjudicados han ejercido las acciones civiles derivadas del objetivo incumplimiento por parte del acusado de los respectivos contratos de compraventa, y han obtenido resoluciones judiciales en el orden jurisdiccional civil que han condenado a Pedro Enrique a satisfacer las correspondientes sumas indemnizatorias en los cuatro casos, que incluyen la restitución de las cantidades que el acusado consiguió mediante las acciones delictivas por las que ahora se le condena -cantidades que coinciden con las pretensiones civiles accesorias deducidas en este proceso penal-. Un nuevo pronunciamiento condenatorio en sede de responsabilidad civil accesoria sobre tales pretensiones ya juzgadas infringiría el principio 'non bis in ídem' ( SSTS núm. 1052/2005, de 20 / 9, y 382/2010, de 28/4 ).

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado a satisfacer las costas procesales, incluidas las generadas por la Acusación particular.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Enrique , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, ya definido, a una pena de dos años, siete meses y 15 días de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la dicha condena, y a una pena de multa de seis meses y siete días,a razón de 6 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses. Condenamos igualmente a Pedro Enrique a satisfacer las costas procesales, con inclusión de las generadas por la Acusación particular.

Desestimamos las pretensiones civiles accesorias deducidas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Pedro Enrique el tiempo que ha permanecido ingresado en prisión provisional por esta causa.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase al Juzgado de Instrucción núm. 21 de Madrid, para su constancia, a efectos de cosa juzgada, en las Diligencias Previas núm. 5629/2005.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil quince