Sentencia Penal Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 42/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 42/2016.

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE PALMA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2.280/2014.

SENTENCIA núm. 88/2016

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA ANA CAMESELLE MONTIS

En Palma de Mallorca, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO ante la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINODELGADO y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña ANA CAMESELLE MONTIS el procedimiento abreviado número 2.280/2014 procedente del Juzgado de Instrucción número uno de Palma, rollo de Sala nº 42/2016, por un delito contra la salud pública, seguido contra Eladio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 .1967, natural de Nigeria, con N.I.E. nº NUM001 , en situación regular en España por contar con permiso de residencia de larga duración, ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito contra la salud pública mediante sentencia firme de esta Audiencia Provincial de 27.12.2013 a la pena, entre otras, de un año y seis meses de prisión, suspendida por tiempo de tres años, lo que le fue notificado el 15.6.2015, privado de libertad por esta causa desde el 30.7.2015, representado por la Procuradora Da. Esperanza Nadal Salom y defendido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera; Fernando , nacido en Colombia el NUM002 .1958, con D.N.I. nº NUM003 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 6.2.2015 hasta el 13.5.2015, representado por el Procurador D. Juan Antonio Murillo Muntaner y defendido por el Letrado D. Fernando Mateas Castañer; Hilario , también conocido por ' Triqui ' o ' Joaquín ', natural de Venezuela, nacido el NUM004 .1976, provisto de N.I.E. nº NUM005 , en situación regular en España, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa entre el 6.2.2015 y el 11.9.2015, representado por el Procurador D. José Luis Sastre Santandreu y defendido por el Letrado D. Miguel Mir Allende; Moises , natural de Ecuador, nacido el NUM006 .1985, por tanto mayor de edad, con N.I.E. nº NUM007 , en situación regular en España, con antecedentes penales no computables, privado de libertad por esta causa entre el 6.2.2015 y el 21.7.2015, representado por el Procurador D. Antonio Canals Medina y defendido por la Letrada Da. María de la Paz Movert Ballester; Romeo , también conocido como ' Gotico ', mayor de edad en cuanto nacido el NUM008 .1980, natural de Nigeria, en situación irregular en España, constando decreto de expulsión de la Delegación del Gobierno en vigor desde el 20.9.2012, con N.I.E. nº NUM009 , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 6.2.2015, representado por el Procurador D. Juan Antonio Murillo Muntaner y defendido por el Letrado D. Jaime Calvar Antón; Flor , mayor de edad en cuanto nacida en Colombia el NUM010 .1992, con D.N.I. nº NUM011 , sin antecedentes penales, en libertad de la que no ha sido privada por esta causa, representada por el Procurador D. Antonio Canals Medina y defendido por el Letrado D. Óscar David Oliver Femenías; y Jesús Luis , nacido el NUM012 .1978, por tanto mayor de edad, con D.N.I. nº NUM013 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no sido privado, representado por la Procuradora Da. Maribel Juan Danús y defendido por el Letrado D. Javier Fernández Pineda.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública representado por la Ilma. Sra. Da. María Dolores Rial de la Calle. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado fue incoado por denuncia del Ministerio Fiscal formulada el 19.8.2014, por hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Fueron investigados judicialmente en diligencias previas 2.280/2014 por el Juzgado de Instrucción número uno de Palma. El día 23.9.2015 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-El 26.11.2015 el Ministerio Fiscal interesó la apertura de juicio oral y formuló escrito de acusación. El 30.11.2015 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Las representaciones procesales de los acusados formularon escritos de defensa.

TERCERO.-El 18.5.2016 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 23.5.2016 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta. Se señaló fecha para la celebración del juicio oral que se celebró en los días 1 y 11 de julio de 2016.

CUARTO.-En el acto de juicio el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales. Consideró los hechos como constitutivos de: A.- un delito contra la salud pública en sus modalidades de sustancias que no causan grave daño a la salud y de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP y de: B.- un delito contra la salud pública en sus modalidades de sustancias que no causan grave daño a la salud y de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 CP .

Señaló que, en virtud de lo que dispone el artículo 28 CP , deben responder como autores del primero de los delitos Eladio , Fernando , Hilario , Moises y Romeo ; del segundo de los delitos Flor y Jesús Luis .

Entendió que concurría en el acusado Eladio la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y que no concurría ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el resto de los acusados.

Solicitó la imposición de las siguientes penas:

A Eladio 5 años de prisión y multa de 3.442,62 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Fernando 4 años de prisión y multa de 3.442,62 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Hilario 4 años de prisión y multa de 3.442,62 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Moises 4 años de prisión y multa de 3.442,62 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Romeo 4 años de prisión y multa de 3.442,62 €, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Flor un año y nueve meses de prisión y multa de 600 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Jesús Luis un año y nueve meses de prisión y multa de 600 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

También solicitó el decomiso y la destrucción de la droga intervenida y el decomiso del dinero. Además interesó que fueran condenados al pago de las costas.

Por último solicitó que en caso de recaer sentencia condenatoria se una testimonio de la misma a la ejecutoria nº 7/2014 de esta Sección de la Audiencia Provincial por si procediera la revocación de la suspensión de la condena.

QUINTO.-Las defensas de los acusados formularon las siguientes conclusiones definitivas: Eladio elevó sus conclusiones provisionales, en las que interesaba la libre absolución y subsidiariamente que se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a definitivas. Alternativamente se adhirió a la calificación del Fiscal con la precisión de que los hechos tuvieron lugar el 24.6.2014. Fernando elevó sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando su libre absolución. Hilario elevó sus conclusiones provisionales a definitivas e interesó su libre absolución. Moises solicitó su libre absolución, con carácter subsidiario interesó que fuera condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368.2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, por lo que la pena procedente sería de 18 meses. Romeo modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud por lo que procedía la imposición de una pena de un año y cinco meses de prisión y multa de 20 €. Subsidiariamente planteó que el hecho era merecedor de ser calificado como subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , por lo que procedía la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión y multa de 20 €. Flor y Jesús Luis se adhirieron a la calificación del Ministerio Fiscal.

PRIMERO.-Los acusados, desde el mes de agosto de 2014 y hasta la fecha en que fueron detenidos se dedicaban a la venta a terceros de cocaína y marihuana.

Eladio el 24.6.2014 fue visto por agentes de policía mientras hacía un intercambio de dinero por lo que se comprobó que era cocaína. Fue detenido y se le intervinieron una bolsita de plástico termosellada conteniendo una sustancia blanquecina, al parecer cocaína, dos bolsitas de plástico transparente con cierre Zip conteniendo, al parecer, marihuana, 370 € fraccionados en cuatro billetes de 50 €, cuatro billetes de 20 €, siete billetes de 10 € y cuatro billetes de 5 €, un teléfono móvil y una lista con cuentas manuscritas.

Hilario y Romeo , además de realizar la venta directa y continua a distintos consumidores finales que les contactaban telefónicamente, aprovisionaban a Eladio de dichas sustancias. Éste último se encargaba de vender principalmente entre turistas que frecuentaban la zona del El Arenal de Palma, aprovechándose para ello de su labor como ticketero del club Magic.

Romeo abastecía también al acusado Jesús Luis , quien telefónicamente le solicitaba distintas cantidades para luego proceder, de manera puntual y ocasional, a la venta final de las sustancias que había adquirido.

Moises aprovisionaba de sustancias tóxicas a Hilario quien debía rendirle cuentas de las ventas efectuadas.

Moises se dedicaba también a la venta directa a terceros que contactaban con él telefónicamente y con quienes concertaba encuentros a los que acudía para proceder a la venta. De manera ocasional se encargaba de la venta su pareja Flor , quien preparaba las papelinas y realizaba las ventas cuando Moises no podía acudir. Moises debía rendir cuentas de su actividad a Fernando .

SEGUNDO.-Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de Fernando , sito en la CALLE000 , nº NUM014 , NUM015 , NUM016 de Palma, se intervinieron las siguientes sustancias: Dos bolsitas, una de ellas abierta, con sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 10,089 gramos y 2,778 gramos y pureza del 10,9 % y 9,2 % respectivamente. Una bolsa con un cilindro en cuyo interior se encontró una sustancia rocosa, que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 28,795 gramos y pureza del 12,4 %. Una balanza con restos de polvo blanco. 685 euros. Una agenda, tres cuadernos y dos teléfonos móviles Bic Phone.

TERCERO.-Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de Hilario , sito en la CALLE001 , nº NUM017 , escalera NUM018 , piso NUM019 de Palma, se le intervino un Iphone.

CUARTO.-Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de Moises y Flor , sito en CALLE002 , nº NUM020 , NUM021 de Palma, se intervinieron dos terminales móviles, una bolsa conteniendo varias bolsitas de plástico, un plato, un cuchillo y una balanza con restos de polvo blando.

QUINTO.-Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de Romeo sito en CALLE003 , nº NUM022 de El Arenal de Llucmajor, se intervinieron 130 €, dos móviles, un bote conteniendo sustancia que resultó ser cannabis tipo hierba, con un peso de 1,793 gramos, una libreta de La Caixa a nombre de Eladio , un papel con anotaciones y dos bolsitas de plástico con recortes.

SEXTO.-El valor total de mercado de la sustancia intervenida asciende a la cantidad de 1.147,54 €.

Los terminales móviles incautados eran empleados por los acusados para la comisión del hecho ilícito.

Los teléfonos móviles y el dinero en efectivo intervenido fueron obtenidos de la venta de las circunstancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Las defensas plantearon como cuestión previa la nulidad del auto de 1.10.2014 por lesionar el derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva. Se alegó que no ha existido control judicial efectivo de las intervenciones telefónicas y que faltan los presupuestos legitimadores de la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones. Se insistió en la inexistencia de indicios que justificaran las resoluciones que acordaron las intervenciones telefónicas.

La defensa de Eladio señaló que fue objeto de seguimiento por antecedentes policiales que dieron origen a otra causa y que los hechos aquí enjuiciados debieron ser acumulados a los que fueron objeto de acusación en la anterior causa. Ninguna referencia a ello encontramos ni en el oficio policial, ni en la denuncia del Ministerio Fiscal, ni en los autos autorizando las intervenciones. Lo que resulta de las actuaciones es que fue ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito contra la salud pública mediante sentencia firme de esta Audiencia Provincial de 27.12.2013 a la pena, entre otras, de un año y seis meses de prisión, suspendida por tiempo de tres años. Los hechos de los que viene acusado en la presente causa se iniciaron el 24.6.2014. No pudieron ser enjuiciados en el anterior procedimiento y deben dar lugar a este nuevo pronunciamiento.

Señalaron también las defensas que las intervenciones de las comunicaciones son nulas por cuanto tampoco ha existido participación ni control del Ministerio Fiscal en la intromisión en el derecho fundamental cuando a él le corresponde velar por el respeto de los mismos. Se mantuvo que no se le notificó absolutamente nada al respecto ni se le dio traslado de lo actuado en la materia. Se dijo que el Fiscal no ha emitido ningún informe ni ha efectuado control de ningún tipo.

Alegaron las defensas que las intervenciones telefónicas se habían llevado a cabo con vulneración de los artículos 18.3 , 24 y 124 CE ; 1 y 2 del Estatuto del Ministerio Fiscal; 541 de la LOPJ; 302 y 306 LECr. La defensa de Eladio , Fernando , Hilario , Moises y Romeo fue puramente formal sin cuestionar el contenido de las conversaciones intervenidas, la realidad de las entradas y registros ni los resultados de los mismos. Algunos de ellos introdujeron otras peticiones con carácter alternativo que veremos en su momento.

2.- La intervención del Ministerio Fiscal en los actos que culminaron en la resolución judicial de 19.8.2015, que autorizó inicialmente las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, es esencial puesto que dicha resolución es producto de la solicitud efectuada por la Fiscalía en tal sentido. El auto de 19.8.2014, por el que se incoaron las diligencias previas, se fundamenta en la denuncia del Ministerio Fiscal. En la misma la Fiscalía interesó que se procediese 'a la incoación de las oportunas diligencias previas contra Eladio y cuantas otras personas pudieran resultar implicadas, para la investigación de la perpetración de un posible delito contra la salud pública'. También interesa la Fiscalía que 'se acuerde mediante auto motivado, con ponderación de las circunstancias del caso concreto y de la necesidad, proporcionalidad e idoneidad de la medida, la intervención, observación y escucha de los teléfonos ...' y que la intervención se lleve a cabo por miembros de la UDICO de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, que las intervenciones se autoricen por plazo de dos meses, dando cuenta al Juzgado por períodos quincenales y que se acuerde el secreto de las actuaciones.

En la denuncia se hace relación de los hechos que motivan las peticiones que contiene. Se hace referencia a la detención de Eladio cuando se le sorprendió realizando un acto de venta de drogas el 24.6.2014, a las sustancias y efectos que portaba. Se señala que facilitó un domicilio que resultó ser inexistente, lo que incrementó las sospechas y que, por ambos motivos, se inició una investigación. Para nada se refieren hechos relativos a otra causa. Se relatan los resultados de la vigilancia policial que se practicó como consecuencia de lo anterior detectándose otros actos de lo que parecían ser venta de sustancias tóxicas, bien directamente o a través de intermediario. Se señala también que el investigado no realizaba actividad laboral de ningún tipo y que, sin embargo, se le ocuparon 370 € en efectivo en el momento en que fue detenido, lo que parecía indicar que el detenido había hecho de la venta de drogas su modo de vida.

La denuncia desarrolla los fundamentos jurídicos que la justifican y especifica las pretensiones que se formulan. Especialmente en relación a las intervenciones telefónicas. El tercero comienza señalando que 'en el caso concreto, el Fiscal que suscribe considera que se dan todas y cada una de las exigencias constitucionales, legales y jurisprudenciales para la adopción de la medida de injerencia en el secreto de las comunicaciones'. Seguidamente desarrolla los hechos concretos en los que se fundamenta, fruto de la detención y vigilancia de Eladio haciéndose referencia a la utilización del teléfono móvil por el investigado mientras se dedicaba a la venta de sustancias, la importancia que el uso del aparato parece tener para el desarrollo de la actividad, y a la presencia de otras dos personas que parecen asistirle. No es el caso repetir aquí el contenido de los ocho puntos que relata el Fiscal para justificar las intervenciones telefónicas ni la amplia batería de argumentos jurídicos desplegados. Sólo indicar que los teléfonos cuya intervención se interesó pertenecen a Ani y que la intervención solicitada responde a los resultados de la investigación previa realizada.

A la denuncia se acompaña oficio dirigido a la Fiscalía por BPJ-UDYCO del Cuerpo Nacional de Policía, los decretos dictados por la Fiscalía y copia de la declaración prestada ante la misma por la Inspectora jefe del grupo de crimen organizado. En dichos documentos se refieren las investigaciones previas realizadas y la detención practicada y se pone de manifiesto la necesidad de llevar a cabo las escuchas telefónicas como único medio para que progrese la investigación. Se considera que las vigilancias y seguimientos han dado los frutos posibles, que no tiene sentido continuar esa línea, que está agotada y que seguirla puede poner en riesgo todo el operativo. Se considera también que mantener en prisión a Eladio imposibilitaría conocer los lazos que mantiene para proveerse de sustancias tóxicas y las posibles redes de distribución. Justifica la policía que el progreso en la investigación sólo puede hacerse a través de las intervenciones que interesan. También se acompaña el atestado policial elaborado con ocasión de la detención de Eladio en el que se recoge la declaración prestada por un turista que le compró droga al investigado y que fue identificado en el momento de la detención de éste. Obra también la propuesta de decreto de 18.8.2014 dirigida por la Fiscal al Teniente Fiscal solicitando la interposición de la denuncia, lo que se acuerda por decreto del mismo día.

A la vista de lo anterior carece de sentido alegar que las intervenciones telefónicas se han practicado sin intervención ni control del Ministerio Fiscal. Por el contrario, es la Fiscalía la que inicia diligencias, practica las actuaciones necesarias y formula la denuncia proponiendo de forma fundada y razonada la práctica de las intervenciones telefónicas. Desde ese momento se constituye en parte del procedimiento. Resulta gratuito afirmar que las diligencias se llevan a cabo sin control por el Fiscal. Es éste el que solicita que se autoricen por dos meses y que cada quince días se informe del resultado. Todo el material que ello origina aparece unido a la causa y en todo momento ha permanecido a disposición de la parte que propuso la medida. Además se comprueba que el Ministerio Fiscal ha intervenido cuando lo ha considerado necesario, por ejemplo, cuando solicita documentación complementaria por escrito de 12.11.2015. Ello hace patente su participación activa en el desarrollo de las diligencias, que se manifiesta cuando se considera necesario y se obvia cuando no hay nada que señalar por desarrollarse la operación con normalidad, dándose la información periódica acordada.

Además, debemos hacer patente que el argumento esgrimido responde al desconocimiento del contenido de los apartados 19.5 y 19.6 de la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 1/2013. Por ello nos vemos obligados a transcribirlos:

5.- Notificación al Fiscal de la adopción de la medida. Debe partirse de que los sumarios se forman por los Jueces de Instrucción bajo la inspección directa del Fiscal ( art 306 LECrim ), imponiendo al instructor -ahora al Secretario judicial, a raíz de la modificación operada por la Ley 13/2009, 13 de noviembre- el deber legal de notificar al Fiscal Jefe la incoación de las diligencias de investigación ( art 308 LECrim ). Con frecuencia se ha invocado con pretendidos efectos de nulidad que el auto de intervención no fue notificado al Fiscal.

El Tribunal Constitucional, en alguna resolución ( SSTC nº 165/2005 de 20 de junio , 259/2005 de 29 de octubre y 146/2006 de 8 de mayo ) ha considerado la falta de notificación al Ministerio Fiscal como un motivo más para declarar la vulneración del art. 18.3 CE , aunque siempre junto a otros vicios procesales más relevantes. En la STC nº 220/2009 de 21 de diciembre se declara que 'lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese'.

Sin perjuicio de que los Sres. Fiscales promuevan una notificación diligente y efectiva de estas resoluciones, debe tenerse presente que el TS ha reiterado que la falta de notificación al Ministerio Fiscal solo constituye una irregularidad procesal sin trascendencia respecto del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE . Es importante tal notificación al Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional; pero para la restricción del derecho a tal secreto la Constitución no exige el control del Ministerio Fiscal sobre la actuación del juzgado. El Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. El eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. Confirma esta idea el art. 777 LECrim , que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen o el art. 772 que exige de la Policía, en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal ( STS nº 636/2012, de 13 de julio ). Tampoco genera nulidad el hecho de que se constate que el Fiscal no ha ejercido sus funciones de control o supervisión. En este sentido la STS nº 636/2012, de 13 de julio declara que 'el mayor o menor grado de diligencia del Fiscal en el ejercicio de las funciones de inspección del sumario que le encomienda el art. 306 de la LECrim no proyecta sus perniciosos efectos sobre la validez estructural del auto que, debidamente motivado, acordó el acto de injerencia'.

6.- Traslado al Fiscal para dictamen sobre la procedencia de la medida. No está expresamente previsto un trámite previo al Fiscal para dictamen sobre la procedencia de la medida. Tal falta de previsión expresa no quiere decir que sea improcedente. Antes bien, es pertinente y conforme con el papel que la LECrim asigna al Fiscal como garante y protector de los derechos fundamentales. En los casos en los que se dé traslado a tales efectos los Sres. Fiscales habrán de evacuar el dictamen dentro del servicio de guardia, conforme al principio de celeridad y cumplimentando las exigencias que en cuanto a motivación le impone la Instrucción nº 1/2005, de 27 de enero, sobre la forma de los actos del Ministerio Fiscal.

En esta línea, la STS nº 248/2012, de 12 de abril , declara que 'la Constitución sitúa al Juez en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos ... por lo que en lugar de decidir 'per saltum' acordando la intervención telefónica directamente a instancia de las fuerzas actuantes, debe hacerlo preferentemente previo informe debidamente motivado del Ministerio Fiscal, que ejercita la acción pública en el proceso, lo que facilitaría la decisión judicial y evitaría resultados negativos tanto para la validez de las intervenciones como para la propia responsabilidad judicial ... Pero este dictamen previo no está expresamente prevenido como preceptivo por la Lecrim, por lo que su ausencia no determina la nulidad de la intervención'.

También la STS nº 722/2012, de 2 de octubre declara que el modo procesalmente más correcto de actuar en estos procedimientos es el de que 'el Instructor, reforzando su imparcialidad, interese dictamen del Ministerio Público antes de acordar directamente, por la mera solicitud policial, una resolución que afecta de un modo muy relevante a los derechos constitucionales del imputado, dada la condición del Ministerio Fiscal como parte acusadora en el procedimiento y por analogía con lo que sucede con las medidas cautelares restrictivas de libertad, que solo pueden acordarse a instancia de una parte acusadora'.

El texto es absolutamente claro y no precisa de ningún comentario. Sólo recordaremos que en el presente caso las intervenciones telefónicas se acuerdan a petición motivada del Ministerio Fiscal.

3.- Por auto de 19.8.2014 se autoriza la intervención, observación, grabación y escucha de los teléfonos móviles de Eladio por plazo de un mes debiéndose presentar informe quincenalmente. Se fundamenta en el contenido de la denuncia presentada por la Fiscalía. Se expresa la fundamentación jurídica que la sustenta y, en el fundamento tercero, tras hacerse amplia referencia a la información recibida de la Fiscalía mediante la denuncia, se concluye que para el esclarecimiento de los hechos investigados en la presente causa deviene necesaria la intervención solicitada y es proporcional este sacrificio del derecho fundamental a los fines perseguidos. Se señala también que la investigación se halla en un punto muerto y que no es posible proseguirla sin acudir a la medida de intromisión en el secreto de las comunicaciones solicitada por el Fiscal para poder llegar a averiguar la participación en los hechos del investigado y de terceras personas. Se señala que no es posible continuar con los seguimientos sin poner en peligro la investigación y que no existe otra medida útil a los efectos pretendidos.

Por auto de 17.9.2014 se acuerda prorrogar las escuchas del teléfono intervenido de Eladio y la intervención de otros dos, (la línez número NUM023 , utilizada por un tal Triqui , individuo sin identificar, y la línea NUM024 , perteneciente a persona sin identificar. La petición se fundamenta en el oficio recibido de la Policía Judicial de fecha 12.9.2014, en el que se informa de los progresos en la investigación por la vía de las intervenciones de las comunicaciones y se solicita su prórroga y la intervención de nuevas líneas por cuanto desde ellas se han establecido comunicación, de contenido con apariencia delictiva, con el primero. Resultarán ser los teléfonos de los acusados Hilario y Romeo .

Por oficios policiales de 29.9.2014 y 1.10.2014 se da cuenta al magistrado Instructor del avance en la investigación y se solicitan nuevas intervenciones. En base a ellos se dicta la resolución de 1.10.2014 que centra las críticas de las defensas. Está en la línea de las anteriores y posteriores. Se refiere a los últimos oficios del grupo UDICO. Hace referencia a los requisitos establecidos para acordar la medida, a la obligación judicialmente establecida de que la policía de cuenta quincenalmente de los resultados obtenidos y se refiere a los resultados de las conversaciones mantenidas por los investigados en las que se desprende que la actividad a la que se dedican es la venta de estupefacientes. En el tercer fundamento se señala que ' Casposo ' ( Eladio ) continúa su labor de venta a terceros y adquiriendo droga a través de ' Triqui ', cuyo nombre real es Hilario y un súbdito nigeriano llamado Romeo , alias ' Gotico '. Se refieren las conversaciones mantenidas el 12.9.2014, y las trabadas entre el 14 y 23 de septiembre, en las que habla claramente de transacciones de drogas por dinero. Se señalan las conversaciones mantenidas en los días posteriores entre Julio y otras personas que le proporcionan droga, por lo que se hace necesario intervenir los teléfonos de estos para identificarlos y poder continuar la investigación. Se refiere también el segundo oficio a conversaciones mantenidas los días 22 y 23 de septiembre entre ' Gotico ' y una persona desconocida. En ella se habla de que una mujer va a realizar un viaje para trasladar droga. De esta forma se justifica la intervención de los teléfonos que se señalan en la parte dispositiva de la resolución pertenecientes a Hilario , Moises , dos de Romeo y otros dos de personas sin identificar. Se trata de las líneas con número NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 y NUM030 . La intervención de estos nuevos teléfonos se justifica de forma razonada en el contenido de las conversaciones mantenidas por los investigados en la segunda quincena de septiembre. De estas se desprende que la actividad a la que se dedican los usuarios de las nuevas líneas es indiciariamente delictiva. Se describe debidamente en la resolución el contenido de las conversaciones intervenidas sospechosas que dan lugar a las nuevas autorizaciones. Al tercer fundamento del auto nos remitimos. En esta, nuestra resolución, se hará relación de las conversaciones intervenidas en un momento posterior.

Por auto de 8.10.2014 se acuerda el cese de la intervención de dos terminales y se autoriza la escucha de uno de Moises . En el mismo sentido se pronuncia el auto de 14.10.2014, el de 24.10.2014 y los sucesivos, fundamentados en los oficios policiales de 31.10.2014, 13.11.2014, 28.11.2014 y 10.12.2014, hasta que por auto de 8.2.2015 se acuerda el cese de las intervenciones telefónicas y se alza el secreto de las actuaciones.

En todas las resoluciones señaladas se prórroga también el secreto de las actuaciones para las partes, excepto para el Ministerio Fiscal.

4.- El secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que 'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho', [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], 'sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho.

Partiendo de la normativa citada el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo establecen en sus resoluciones que para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida ( SSTS 75/2003 de 23.11 , y 1092/2010 de 9.12 )

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión el Juez ha de atender necesariamente a varios aspectos. En primer lugar a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. En segundo lugar a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando a él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da una mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que en la resolución debe constar de alguna forma que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 1240/1998, de 27 noviembre , y 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Por su parte el Tribunal Supremo tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5- 6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18- 11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que la medida debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

Lo que se exige son indicios, como datos objetivos, accesibles para terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. Dicho con otras palabras, el Juez debe valorar la racionalidad de la conclusión expuesta por la Policía (o por quien solicite la medida), y para ello precisa conocer las bases en las que se apoya.

Además de la existencia de indicios de delito es preciso que el estado de la investigación haga necesaria la restricción del derecho fundamental. Los datos objetivos disponibles indican que se debe investigar y justificarían la restricción del derecho fundamental, pero, además, ésta debe ser necesaria en el sentido de que el investigador, dado el estado de la encuesta, no pueda recurrir a otros medios menos gravosos para avanzar en aquella.

Respecto de las resoluciones que acuerdan las prórrogas de intervenciones previamente acordadas, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han señalado la necesidad de que el Juez cuente con datos objetivos que aconsejen el mantenimiento de la medida. Es claro desde esa perspectiva, que la restricción del derecho solo puede mantenerse si la intervención anterior arroja resultados sugestivos de la comisión de delito, debiendo alzarse si tal cosa no se obtiene.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 23.3.2015 que: 'La Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. Como se resalta en las sentencias invocadas, existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen necesarias técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. La ausencia de testigos que se sientan 'víctimas'; el blindaje y opacidad de sus operaciones, y la capacidad organizativa a ciertos niveles en que se manejan importantes montos económicos aboca a esas técnicas de investigación más agresivas, si no se quiere claudicar en la lucha contra ese tipo de delincuencia.

Hemos dicho también ( Sentencia Tribunal Supremo 988/2003 , de 4 de Joaquín ) que por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado muy reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), 'tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida' (véase también STC 200/2000, de 11/12 ).

5.- En el presente caso, la resolución inicial que autoriza las primeras intervenciones de comunicaciones está debidamente justificada en una actividad policial previa que pone de manifiesto actos de tráfico de droga por una persona concreta y se solicita la intervención de su IMEI. Los actos que resultan de la investigación son concretos, están debidamente justificados y de ellos se desprende actividad de venta de droga que incluso dan lugar a la primera detención de Ani el 24.6.2014, que se practica en el momento en que se realiza un acto de venta. Las resoluciones que autorizan la intervención de nuevos teléfonos, están justificadas en los resultados de la investigación en la que progresivamente se obtienen nuevos datos de personas implicadas en el tráfico de drogas y en la imposibilidad de continuar la investigación por otros medios. Las autorizaciones aparecen justificadas por los progresos en la investigación, y la necesidad de nuevas injerencias en el derecho fundamental está debidamente justificado en las propias resoluciones y sus remisiones a los oficios policiales. La primera resolución autorizando intervenciones es consecuencia de las actuaciones y seguimientos policiales que se han relatado y encuentran en éstas actuaciones previas su justificación por estar agotadas las posibilidades de continuar la investigación por medios menos gravosos para los derechos fundamentales de los investigados. La investigación a través de las intervenciones telefónicas va arrojando resultados que dan lugar a la ampliación de la intervención a otros teléfonos de otros investigados que traban contacto con los primeros y establecen relaciones propias del comercio ilícito. Esta mecánica se va reproduciendo en las resoluciones que se dictan a lo largo de la instrucción.

No es el caso de que la policía se haga referencia a una investigación y que exponga a continuación la necesidad de la medida. La fuerza pública comunica a la Fiscalía y posteriormente al Juez el contenido de la investigación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado. Estos son los elementos que son valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada.

La totalidad de las autorizaciones de intervenciones telefónicas aparecen debidamente justificadas, en primer lugar por las investigaciones realizadas por otros medios no invasivos que han llegado a su fin; las restantes por los propios resultados de las intervenciones previamente autorizadas. En todos los casos se justifica la ausencia de otros medios menos invasivos y la proporcionalidad de la medida. El control judicial en el desarrollo de la investigación a través de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se produce quincenalmente de forma efectiva y la participación del Ministerio Fiscal se produce desde el momento inicial en que formula la denuncia y solicita razonada y justificadamente las primeras intervenciones y se mantiene a lo largo del proceso de investigación. El Fiscal es parte en el mismo al que no afecta el secreto de las actuaciones. Estas están a su alcance en todo momento. No se detecta ni se pone de manifiesto deficiencia alguna en cuanto a su acceso a las actuaciones. Se trata del denunciante, parte acusadora y solicitante de la medida con control judicial quincenal. Interviene en el desarrollo de la investigación solicitando información policial cuando lo considera oportuno, por ejemplo a través del escrito de 12.11.2015.

Se ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional relativa a que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas (desde el momento en que se conoce la identidad de aquellos sobre los que recaen los indicios referidos), el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

Las resoluciones que acuerdan las prórrogas de intervenciones previamente acordadas, son dictadas por el Juez contando con datos objetivos que aconsejen el mantenimiento de la medida. La restricción del derecho se mantiene en razón a que las anteriores intervenciones han arrojado resultados sugestivos de la comisión de delito. La extensión de la medida a otros individuos se justifica en todos los casos en comunicaciones que ponen de manifiesto una relación delictiva con los titulares de los teléfonos intervenidos.

En todos los casos se han producido las intervenciones de las comunicaciones telefónicas respetando la legislación y doctrina expuesta al comienzo de este subapartado.

SEGUNDO.-Analizaremos la prueba de cargo y descargo en relación a cada uno de los acusados. Realizaremos los análisis individualizados comenzando por los resultados obtenidos en las diligencias de entrada y registro, seguiremos con las declaraciones prestadas por acusados y testigos que afectan a cada uno de ellos, por lo aportado por la prueba pericial y documental y finalizaremos con el contenido de las intervenciones de las comunicaciones autorizadas que aparecen transcritas en los folios 1.242 a 1.422. Es el momento de recordar que las defensas de los acusados fueron de contenido puramente formal, centrándose en discutir la validez jurídica de las intervenciones de las comunicaciones y, como consecuencia de ello, de las entradas y registros. Se pretendió su nulidad en base a los argumentos que se acaban de estudiar y que hemos rechazado en el primer fundamento de esta resolución. No se plantearon objeciones al contenido que resultó de la práctica de esas diligencias, pero sí se formularon peticiones subsidiarias a la libre absolución en algunos casos.

1.- Eladio se acogió a su derecho a no prestar declaración.

El agente de la Policía Nacional con número identificativo NUM031 señaló que la operación policial se inició investigando a Eladio que levantó sospechas. Las investigaciones dieron indicios. Concretaron el domicilio de este donde observaron movimientos que apuntaban a venta de drogas. Recordó que realizaron en dos ocasiones intervenciones de droga a visitantes del domicilio por lo que presentaron el caso a la fiscalía. Sólo participó en el inicio de la investigación policial como instructora en sustitución de un compañero.

El Policía Nacional con número NUM032 señaló que había participado como instructor en la operación. Que se desarrollaron operativos de vigilancia y, como consecuencia de ellos, se produjo la detención de Eladio tras una venta de cocaína. Se desarrollaron nuevas vigilancias y, posteriormente, se solicitó autorización para proceder a las intervenciones telefónicas.

La operación que refirieron los agentes dio lugar a la detención de Eladio el 24.6.2014. Se le intervinieron una bolsita de plástico termosellada conteniendo una sustancia blanquecina, al parecer cocaína, dos bolsitas de plástico transparente con cierre Zip conteniendo, al parecer, marihuana, 370 € fraccionados en cuatro billetes de 50 €, cuatro billetes de 20 €, siete billetes de 10 € y cuatro billetes de 5 €, un teléfono móvil y una lista con cuentas manuscritas. Fue esa misma noche cuando la policía pudo observar como hacía un intercambio de dinero por lo que se comprobó que era cocaína. De ello podemos concluir que Ani se dedicaba dedicó a la venta de cocaína y de que el primer hecho delictivo del que tenemos noticia se produjo el 24.6.2014, como pretende su defensa, si bien continuó su actividad hasta que, al parecer abandonó el país. Su definitiva privación de libertad tuvo lugar el 30.7.2015.

A Eladio , alias ' Casposo ', titular del IMEI NUM033 y de la línea NUM034 , se le intervinieron las siguientes conversaciones telefónicas:

El 21.8.2014 a las 21:47, un individuo sin identificar, que se autodenomina Casposo le recrimina que ahora es demasiado tarde, 'que antes necesitaba cinco y medio, pero ahora es demasiado tarde, ya se han ido'.

El mismo día a las 22:01 un sujeto sin identificar le dice que quiere dos relojes pero que tiene que ir él.

El 23.8.2014, a las 19:19, un individuo sin identificar le pide: 'Como antes cinco y cinco pequeños. Tráeme ahora' Casposo le dice que vale.

El 25.8.2014 a las 19:02 un individuo le pide que le traiga 'cinco relojes, buenos como ayer'. Casposo da su conformidad.

El 27.8.2014 a las 19:58 horas el mismo individuo le pide 'tráeme cinco'.

En todos los casos anteriores las peticiones se cursan a través de la misma línea telefónica, la NUM035 .

El 31.8.2014 un desconocido le pide en alemán una entera.

El 1.9.2014, a las 2:03 horas, Iván , en alemán le pide que le traiga dos enteras a lo que Casposo asiente.

El 2.9.2014, a las 17:17 horas un individuo sin identificar llamado ' Luis ' le dice que necesita dos medias piedras. Casposo le dice que irá.

El 6.9.2014 a las 20:09 un individuo que responde al nombre de Triqui llama a Casposo . El primero refiere que no ha podido hablar con un tercero.

El mismo 6.9.2014 a las 20:16 Casposo llama a un ciudadano nigeriano, con teléfono NUM024 con el que mantiene una conversación en Igbo. Casposo pregunta si ha traído las cosas de los muertos. El otro responde '¿Cuál? ¿Fela?'. Casposo confirma. No se han recogido los objetos interesados y hablan de cómo hacerse cargo de ellos. El desconocido le pregunta a Casposo cuantos quiere y responde que treinta. El interlocutor le dice que es poco, que cincuenta mejor. Casposo dice 'No hay más acciones aquí, ¿sabes?

Conversación mantenida entre Casposo y Triqui (teléfono NUM023 ), el 7.9.2014 a las 13:07. Triqui dice: 'Vente pacá, pa la casa, pa empezar a currar chico, que tenemos que empezar a ir a hacer publicidad'. Casposo pregunta si a casa del otro que afirma: 'Sí, claro mari porque yo tengo la publicidad'.

Conversación mantenida con ' Narciso ' (con teléfono NUM036 ) en alemán con Casposo . Llama Narciso y dice: 'necesito dos o tres, me iré de inmediato a Magalluf y quiero llevar algo conmigo ¿lo puedes arreglar? ... y cuando regrese volveré a pasar por allí'. Casposo responde: 'Sí cuando vengas'.

El 11.9.2014 a las 16:18 horas Casposo llama a Triqui al teléfono NUM023 . Este le dice que determinada persona no anda por allí, que le dijo a la mujer que cualquier cosa lo llamara. Le dice a Casposo que la cosa está difícil y que si surge cualquier duda lo llama. Añade: 'No bueno marica. Si tu tienes otra gente por ahí, chao, pero yo tengo que esperar a que me llame'. Dice Casposo 'Tu sabes que eso es oro ahorita, es oro, oro, oro'. Finaliza diciendo 'Vale yo espero'.

No cabe duda que la petición de relojes se refiere a sustancias tóxicas, concretamente cocaína que es la droga que se le ocupó el 24 de julio. Ni Eladio es relojero ni nadie precisa de tantos relojes en tan poco tiempo. También se refieren a gramos de droga las petición de cinco, o cualquier otro número de cosas indeterminadas, enteras, medias piedras o fela. La petición de cinco y cinco pequeños debe referirse a cocaína y marihuana. La conversación del 6.9.2014 relativa a que es mejor 50 que 30, que esta cantidad es poca, sin duda hace relación a compra de droga en cantidad y la respuesta relativa a la falta de acciones se refiere a la falta de dinero para hacer frente a una adquisición tan importante. La última conversación hace referencia a la falta de cocaína al alcance de Triqui para proveer a Eladio . Las referencias a cantidades de algo inespecífico, que se realizan continuamente, no tiene más explicación que cantidades de droga.

2.- En relación a Fernando .

Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en su domicilio, sito en la CALLE000 , nº NUM014 , NUM015 , NUM016 de Palma, se intervinieron las siguientes sustancias: Dos bolsitas, una de ellas abierta, con sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 10,089 gramos y 2,778 gramos y pureza del 10,9 % y 9,2 % respectivamente. Una bolsa con un cilindro en cuyo interior se encontró una sustancia rocosa, que tras ser analizada, resultó ser cocaína con un peso de 28,795 gramos y pureza del 12,4 %. Una balanza con restos de polvo blanco. 685 euros. Una agenda, tres cuadernos y dos teléfonos móviles Bic Phone.

La cantidad de cocaína encontrada justifica por sí sola la acusación formulada por la acusación pública. Ello no obstante analizaremos las restantes pruebas practicadas.

En su declaración el acusado señaló que vivía en la CALLE000 de Palma con otras personas. Que no tenía nada que ver con drogas y que efectivamente había una báscula de cocina en su vivienda. El hallazgo de la cantidad de droga encontrada desmiente la manifestación. Nada se ha probado acerca de la convivencia con varias personas. Únicamente sabemos que convive con su mujer que estuvo imputada pero que no ha sido acusada y, al parecer, un hijo común de muy corta edad. En todo caso, de las conversaciones intervenidas se deduce que trafica con droga y que la hallada era de su propiedad.

El agente con número NUM037 afirmó que participó en el registro del domicilio de Fernando . Reconoció el acta obrante a los folios 587 y 588 y señaló que en la cocina se encontró cocaína, dinero, una balanza de precisión y bolsitas.

A Fernando , titular de las líneas investigadas nº NUM038 , NUM039 y NUM040 , se le intervinieron las siguientes comunicaciones telefónicas, entre muchas otras:

El día 27.11.2014, a las 12:16 llama a un desconocido con el que queda para verse a las tres y que le dice: 'Vale escúchame, he hecho los 150 que tenía'. Responde Fernando : 'Vale'. Sin duda se hace referencia a la cantidad de droga vendida.

El mismo día, a las 23:26 llama a otro desconocido que le comunica que está esperando el equipaje. Fernando dice: 'ah, bueno, no pasa nada pero pensé que otra cosa. Dios mío'. El otro le dice que todo está bien y que hay un montón de personas del mismo vuelo esperando el equipaje. Se refiere a la 'niña' y Fernando responde que estará 'pendiente por si llora la niña' y conciertan la forma de que entre el desconocido en algún lugar. La niña es la cocaína que se ha transportado a Mallorca por cuenta del acusado que se muestra inquieto.

El 5.12.2014 le llama un desconocido que le pide que le preste 35 € para comprar gasolina porque se ha quedado tirado sin ella. Fernando le dice que le espere que él pasara a buscarlo, pero el desconocido se ofrece para recogerlo él. Ello evidencia que no estaba falto de gasolina. Establecen un contacto para obtener el adelanto de una cantidad de droga.

El 13.12.2014 a las 18:21 Fernando llama a un desconocido con el que queda para el día siguientes y le pregunta: 'Ah, bueno, y el encargo este ¿lo va a bajar? Nueva referencia a algo indeterminado que sólo se explica en referencia a la compraventa de sustancias ilícitas.

El 22.12.2014, a las 19:24 horas Fernando , recibe la llamada de un desconocido, al que llama Cayetano , que le dice: 'he estado hablando con el cliente ¿ entiendes? Fernando asiente y le dice que después lo irá a ver. El desconocido muestra su desacuerdo y le dice: '... entonces el hombre me dijo 'bueno pues a ver que es lo que hay y coménteme y dígame cosas'. 'Entonces enseguida'. Finalmente quedan para el día siguiente. La oscuridad de la trama hay que enmarcarla en el contexto de todas estas comunicaciones.

El día 24.12.2014, a las 12:39, Fernando recibe la llamada de un desconocido que en un momento le pregunta '¿Qué has decidido?' Y después: 'Ya, ya pero bueno, bueno, tú más o menos lo tienes claro en sí mismo ¿no? Contesta Fernando : 'Yo no tengo moto ahorita'. Responde el desconocido: 'No, no, no hablemos de la moto, estoy hablando de que tu tienes claro ya el tema'. Fernando señala que ahora no puede, que cuando pueda coge la moto y acude. Más adelante el desconocido le dice: 'Bueno de todas maneras las cosas mira no han salido como pensábamos, pero tampoco nos han cerrao las puertas' y añade 'simplemente bueno ...'. Nueva conversación inexplicablemente incomprensible: Que no tiene moto, que no hablemos de moto, que cuando pueda cojo la moto; puertas que no se han cerrado y un producto innombrable que es simplemente bueno. Todo un galimatías cuya explicación exige poner la conversación en relación a lo anteriormente dicho respecto a este acusado. Parece que el acusado no cuenta con dinero para efectuar una compra de droga.

El 25.12.2014 a las 17:36 recibe Fernando la llamada de un desconocido solicitándole que vaya a tomar 'un par de cubatas con él'. Quedan en un bar y el conocido le dice 'tráeme un par de cubatas', a lo que responde Fernando : 'Eso las dos prostitutas bien buenas ¿no? Se trate de cubatas o de prostitutas (es lo de menos) lo importante es que sean dos. Dos gramos de cocaína naturalmente.

El 31.12.2014, a las 19:28, una desconocida llama al teléfono de Fernando . Le contesta su pareja que le informa que Fernando no se encuentra en casa. La desconocida dice que no es para ella sino para su hermana y si se lo podía acercar a su casa. Posteriormente la desconocida se pone en contacto con Fernando y le dice que su hermana quería ir a verlo y que quizás él podría acercarse. Quedan en verse en diez minutos. Nueva transacción de droga.

El 3.1.2015 Fernando recibe la llamada de un desconocido a las 17:10 que le dice: '¿Que pasó? Oye, tengo aquí las cervecitas ¿Qué pasó?' Responde: 'Pues claro, como no me llamaste yo pensé que no te las ibas a tomar'. Le dice el otro: 'Ah, vale, vale, vale, no, como quedamos que me darías un toque'. Quedan de acuerdo para verse. Es evidente que se trata de una nueva transacción de droga.

Entre los días 7, 8 y 9.1.2015 se produjeron cuatro contactos telefónicos entre Fernando y un desconocido. Resaltamos las siguientes frases. En la primera llamada Fernando urge al otro a que valla a su casa. Le dice que va y Fernando dice 'Venga lo estoy esperando porque necesito salir'. En la segunda en desconocido le dice: ' Fernando , a ver acabo de ... eh estoy aquí en la puerta del banco, me dice la directora que hasta las dos no me puede atender que me lo anticip ... que ...'. Fernando le contesta: 'Oye, escúchame, no me cuentes historias, necesito que vengas a casa y hablamos aquí ¿vale? Así quedan. En la tercera Fernando le dice que está esperándolo y el otro le dice que le dé un ratito que él pasó por allí a las nueve y le han dicho que pase sobre las 11:30 que estarán los dos pá firmar' y después 'He ido ahora me han dicho pásate once y media doce que ya estará firmado'. Fernando dice que espera la llamada. En la última quedan de acuerdo para verse. En este caso es evidente que se trata del pago de una deuda por drogas mediante una operación bancaria. La deuda solo puede provenir de la compra de droga a la que se dedica el acusado.

El 10.1.2015 Fernando recibe tres llamadas de un desconocido a partir de las 16:46. En la primera le dice que si se puede acercar, mejor a su casa porque en el taller no tiene suficiente dinero. Fernando le dice que de acuerdo pero que va a tardar unos 40 minutos. En la segunda el desconocido impaciente le pregunta ¿Qué pasó? Y Fernando responde que ya llega en diez minutos. El otro le dice 'Venga, acuérdate eh'. En la última le vuelve a preguntar ¿Qué pasó? Y Fernando le responde que ya está debajo de la casa, a lo que responde que suba al NUM041 . Clarísima venta de droga a una persona ansiosa.

El día 11.1.2015 Fernando recibió llamada de Moises . Éste le dice que tiene que ir por allí y que irá el miércoles de la semana próxima. Contacto entre los dos acusados.

El 13.1.2015, a las 17:13 horas Fernando llamó a un desconocido a Colombia (prefijo internacional + 57). Fernando dice que no se olvide de lo suyo que necesita eso rápido. Señala: 'Si pero Benedicto , mi hijo, es que yo cuando me vaya necesito tener el cliente y todo ya para vender eso rápido'. Fernando le pregunta que ¿Cómo está de plata?, a lo que el otro responde: 'Me tengo que ir a comprar los cuernos'. Fernando le dice: 'No papi, para mandarle una plata malparido para que me la guarde'. El otro responde: 'Cuando quiera mande lo que quiera que yo lo guardo donde usted quiera huevón'. Es obvio que se trata de un encargo de cocaína a un socio colombiano al que lo urge para que envíe la droga y le ofrece un adelanto del precio.

El 15.1.2015 Fernando recibe vía SMS el pedido de una caña. Nueva venta, nadie pide una caña a un tercero por SMS.

El 16.1.2015, a las 10:49 Fernando recibe de una desconocida la petición de que se pase a comer hoy, por favor. Añade que al mediodía, que es urgente. Otro pedido de droga.

El 28.1.2015 a las 19:5 Fernando recibió una llamada de su mujer Amparo en la que le dice que hay alguien con ella que estaba esperándole a él que necesita urgentemente algo que no se menciona y dice: 'Y entonces yo le digo a él que porqué no se va en la moto, se va con un casco y habla con usted'. Le dice además que le trajo un amigo que lo está esperando. Queda en acudir. ¿La moto, el casco, la necesidad urgente de algo que innombrable? La historia se repite.

El 31.1.2015 Fernando recibió una llamada de un individuo sin identificar que se queja que el pescado que le trajo era malo, que le sentó fatal y que le lleve una lubina buena como la de la primera vez. El acusado no es pescadero ni tiene nada que ver con pescados. El cliente se queja de mala calidad de la cocaína y le pide un gramo de calidad. Siempre ocultando la sustancia a la que se refiere.

Interrelacionando la totalidad de las escuchas y teniendo en cuenta el resultado de la diligencia de entrada y registro la conclusión es obvia y justifica el contenido de los hechos probados en relación a este acusado.

3.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de Moises y Flor , sito en CALLE002 , nº NUM020 , NUM021 de Palma, se intervinieron dos terminales móviles, una bolsa conteniendo varias bolsitas de plástico, un plato, un cuchillo y una balanza con restos de polvo blanco. En este caso no se encontró droga, pero sí instrumentos para manipular la cocaína para su distribución por dosis, como son las bolsitas y las balanzas. Por sí sólo el hallazgo no es significativo, pero debemos contrastarlo con el resto de la prueba.

Moises únicamente contestó a las preguntas formuladas por su defensa. Manifestó que es consumidor de marihuana y cocaína pero que no vende. Que al único acusado que conoce es a 'Chunga' y que éste le vendió a él cocaína en el mes de julio. Señaló que en 2014 y 2015 trabajaba en castillos hinchables y hacía de taxista ilegalmente. Que hace 16 años que llegó a España y que mantiene a su familia. Que en la casa que habita convivían ocho personas y en el registro efectuado por la policía sólo se encontró una báscula. Que la referencia que hace al colacao en una de las intervenciones telefónicas se refiere a dinero.

El testigo Cecilio señaló que conoce a Moises desde 2013 por ser ambos de Ecuador y jugar en ocasiones al fútbol. Preguntado por las transcripciones de las conversaciones obrantes a los folios 1.028, 1.029 y 1.373 señaló que cuando se refiere a hacer un flete es un viaje en taxi ilegal y que habla de gasolina. El testigo confirma de esta forma la declaración del acusado, sin embargo no puede contrarrestar la prueba de cargo.

El agente identificado con el número NUM042 manifestó que participó en la vigilancia de Moises quien tenía que encontrarse con Hilario según dedujeron del contenido de las conversaciones telefónicas. Participó también en la vigilancia del domicilio de Fernando y se refirió a las llamadas telefónicas trabadas entre éste y Moises y que en la vigilancia de éste observaron que se dirigió al domicilio del anterior.

La documental introducida en los interrogatorios consistió en:

Conversación telefónica transcrita al folio 1.256 y siguientes. Fue mantenidas el 30.9.2014 entre Hilario y el terminal perteneciente a Moises en el que conciertan una entrevista entre ambos. Hilario señala que 'la cosa está floja'. Se confirma la relación entre ambos.

A los folios 1.373, 1374 y 1.375 obran las transcripciones de las conversaciones telefónicas de Moises . El 12.10.2014 un desconocido le dice: 'Ahorita yo te llamo para ir para ver si me haces un flete y ahí de refilo algo pues'. El desconocido le propone 'hacer una vuelta con eso' lo que acepta Moises pero insistiendo reiteradamente que tiene que ser con dinero, lo que el otro confirma. El 13.10.2014 le propone una venta a un inglés y Moises acepta ir. Discuten ¿Cuánto? 20, 15 o 10. Finalmente quedan en 15. Puede tratarse de la conversación mantenida con el testigo Cecilio . Aparece con claridad la referencia al precio de la droga que, como en otras ocasiones que después se verán se fija en 15 €, ni en 20 ni en 10, el precio de la dosis de cocaína.

A Moises se le han intervenido las siguientes conversaciones telefónicas mantenidas a través de la línea telefónica NUM027 .

El 13.10.2014 a las 2:23 horas recibió la llamada de un desconocido que le dice que tiene un trance para él 'a lo bién', que se trata de 'un man inglés, pero el man sabe toda la vuelta, o sea que no es pa engañarlo', y añade: 'Vente pacá no, que el man quiere un gramo'. Moises asiente y se inicia una discusión entre ellos sobre si va a tardar 20, 15 o 10 minutos. Quedan que 15. Dice el desconocido '15 pero no tardes' 'que se va la vuelta, yo te digo pa que tu ganes'. Resulta incomprensible que se diga que tardará 15 minutos pero que no tarde. Se vuelve a hablar del precio de la cocaína y hay una referencia a la cantidad de un gramo y que no se debe engañar al comprador. La conversación sólo tiene sentido en el marco del tráfico de cocaína. Su objeto es que el acusado gane dinero.

El 19.10.2014 recibe una llamada de un desconocido llamado Luis Carlos en que éste le insiste en que le lleve algo a Carmen . Moises le dice que no tiene nada, que sin dinero no puede conseguir nada. La conversación también debe inscribirse en el marco del tráfico de drogas, en que se precisa dinero para conseguirla.

El 20.10.2014 Moises recibe una llamada de su compañera Flor que le dice 'Nada, tranquilízate, ya ella esta semana nos va a dar todo ¿vale?, ya no te pedirá más y ya esta semana te lo va a dar todo ¿vale?'. Añade 'ella me mandará un whatsapp y yo vendré a buscarlo y punto ¿Vale?'. Referencia explícita al pago de una deuda por motivos desconocidos pero que hay que situar en el contexto en el que se desarrolla la actividad del acusado y en el conjunto de los resultados de la investigación.

27.10.2014, a las 16:08 Moises recibe una llamada de un desconocido al que pregunta: '¿Te acuerdas de las zapatillas esas?' En otro asiente y le dice: 'Quiero igual' 'Quiero uno igual, unas igualitas así' y después 'Baja las zapatillas esas que yo te tengo' y se refiere a que en una ocasión le llevó algo mal. No se trata de repetidas compras de zapatillas, sino de droga de igual calidad que la de la anterior venta frente a la mala calidad de otra anterior. Ya hemos visto hablar de entregas de relojes entre quienes no tienen relación alguna con ellos, de lubinas a quienes no son pescaderos. Ahora de zapatillas en el marco del tráfico de drogas. En estos casos se hace referencia a lago que no tiene sentido. En otros a algo indeterminado. Siempre se trata de droga.

Día 2.12.2014 Moises llamó a un desconocido al que le pregunta por la calidad de una pintura, le contesta que está bien y que es de adentro, le confirma el precio de dos cincuenta. Moises dice que quería pillar primero una muestra y precisa expresamente 'una muestra, o sea un gramo'. El desconocido le dice que lo busca y le habla. Moises le dice: 'y si es propia voy a comprarle no se, unos treinta gramos o así, ya veremos. Dice Moises : 'Ey, te iba a decir le damos la mitad y luego ... luego'. El otro contesta: 'hay que hablar con el man ¿si, me entiende?'. Se trata de una compra de cocaína en cantidad notable pero sujeta a la prueba de un gramo. El precio que parece ser de 25 €. Se habla también de la forma de pago. La referencia a la pintura es tan ingenua como la de las zapatillas, el pescado o los relojes.

Patricio llamó a Moises el 7.12.2014 a las 14:40 horas. Le dice: '¿Tu tiene ahí un bolón?'. Moises le dice que no tiene y que el otro se ha quedado 'también sin material'. El bolón y el material es la droga a cuya venta se dedica el acusado.

Día 22.12.2014 a las 16:14 horas. Moises llama a su mujer Flor y le pregunta si puede llevar algo a un lugar llamado 'polo stop'. Finaliza diciendo Moises : 'Porque son 25 €? Ella responde: '¿Sólo medio pero? Y él asiente. Venta de medio gramo de cocaína por 25 € en el que participa la acusada Flor .

El 2.1.2015 se produce una nueva conversación telefónica entre ambos. Moises le dice que tiene que llevar medio gramo a 'pollo stop' y que tenía que prepararlo, para lo que le indica lo que tiene que pesar en la báscula con la bolsita incluida. Le dice: 'Que te de cero seis con la bolsita' y la mujer acepta. La conclusión es la misma que la anterior. En este caso la mujer participa en la preparación de la dosis.

Entre los días 11 y 14.1.2015 se producen intercambios de SMS entre Moises y Felicisima . El 12.1 se refieren a una deuda de 150 € de la mujer por droga. Literalmente dice la mujer '150 d droga, tranki q tbl daré'. El 14.1.2015 Moises le remite el siguiente texto: 'Oye aver cuando es q piensas pagarme ese dinero yo lo tengo q pagar yo no voy a pagar algo q tu te as tomado dime tia en serio sta situación ya me cansa t'. Expresamente se reclama una deuda por venta de droga.

Fernando llama a Moises el 15.1.2015 a las 14:06. El primero le pregunta si ya comió Moises contesta 'Atragantado todavía'. Y añade 'Mañana me paso por ahí, Por qué' ... 'Porque el jefe todavía no me a ..'. Dice el otro 'Todavía no le ha solucionado'. Dice Moises 'Escúcheme, mañana me paso sin falta' y quedan para el día siguiente. Se trata de un pago por una cantidad de droga anteriormente entregada a Moises que está a la espera de reunir el dinero suficiente. Como en todos los casos se detecta la falta de referencia expresa a lo que motiva la situación. En este caso se recurre a que el jefe no le ha pagado, pero se desconoce qué jefe puede ser y que es lo que le debía pagar y no le ha pagado. En el contexto resulta evidente que se trata de cobro de droga y de reunir la cantidad necesaria para pagar al proveedor: a Fernando .

El 15.1.2015 se produce una conversación en llamada de Moises a Maximino . Moises le pregunta donde está para ir y darle 'eso'. Quedan de acuerdo. ¿Qué puede ser el innombrable 'eso'?

El 16.1.2015 a las 19:01 Moises llama a Fernando . Coge el teléfono su mujer y quedan de acuerdo para verse los dos hombres al día siguiente. Contacto entre dos personas que debe responder a alguna razón que no se expresa.

El 19.1.2015 continua la discusión a través de SMS entre Moises y Felicisima por los 150 € de deuda. Felicisima le dice que no le llama porque no tiene dinero y que cuando 'coja dinero t llamo y t pago'.

A las 21:24 horas del día 31.1.2015 Moises llama a Felicisima . Esta le dice que el lunes le da todo eso y le pide un dato. Después le dice 'Ya bueno, no hablemos por teléfono de drogas ni nada'. Quedan de acuerdo para el lunes. Ya sabemos que el origen de la deuda es la compra de droga.

La defensa introdujo el documento obrante al folio 947, consistente en informe emitido por el Forense en relación a Moises sobre drogas. Recoge lo manifestado por el acusado en relación al consumo de drogas. Refiere el consumo de marihuana (2 o 3 porros al día) y cocaína (los fines de semanas) desde los 20 años. Y el documento obrante al folio 1.033. Se trata de informe del servicio de química del Instituto Nacional de Toxicología, relativo al mismo acusado. Está fechado el 22.4.2015. Certifica que el resultado de la analítica del cabello detecta la presencia de cocaína, cocaetileno, delta 9, tetrahidrocannabinol, cannabidiol y cannabinol.

Acredita el consumo de las drogas cocaína y cannabis, pero nada más.

4.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de Hilario , sito en la CALLE001 , nº NUM017 , escalera NUM018 , piso NUM019 , de Palma, se le intervino un Iphone. No se obtuvo resultado alguna con la práctica de la diligencia.

Hilario reconoció que le llaman Santo . Manifestó que es drogodependiente y que de los acusados sólo conocía a Moises y a Eladio de consumir juntos marihuana y cocaína. Reconoció que compró cocaína a Moises en varias ocasiones. Dijo que no conoce a la mujer de este. Reconoció que ocasionalmente vendía droga para financiarse el autoconsumo. Reconoció la conversación transcrita al folio 1.256 mantenida con Moises el 30.9.2014, así como su contenido. Se desprende que ha vendido drogas y que Moises le ha vendido cocaína.

El Policía Nacional con número NUM032 señaló que participó en el registro del domicilio de Hilario en el que no se encontró nada reseñable. Comprobó que éste tenía relación con Moises . Después, dijo, la investigación se centró en las intervenciones telefónicas.

A Hilario se le han intervenido las siguientes conversaciones telefónicas en su línea NUM023 .

El 27.9.2014 recibe una llamada de Moises a las 21:31. Este le ofrece 'unos colacaos'. Quedan para el día siguientes porque Hilario no puede. Conforme a lo declarado por el acusado el colacao ofrecido por Moises es cocaína. Difícilmente se puede creer que éste se dedique a la venta de colacao. Para comprar este producto se acude al supermercado.

8.10.2014 Hilario recibe la llamada de un desconocido al que le pregunta '¿Cuánto, cuanto?'. Responde el desconocido 'cinco, cinco'. Referencia 5 gramos de cocaína. Aparece, como en los otros casos la sustancia innombrable.

El 11.10.2014, a las 21:15 horas, le llama un desconocido y le pregunta si puede ir a Riu a tomar algo, tres medias cañas. Se trata de de 3 medios gramos de cocaína. Las cañas no se despachan por mitades.

A las 14:26 del día 10.11.2014 Hilario recibe una llamada de Moises . Este le pregunta si no tiene nada ni nada y el otro le responde 'si quieres te paso cincuenta pesos'. Después le dice que le dará cincuenta o setenta pesos y ya después hablamos un poco. La referencia es al pago parcial de una deuda por droga.

El 1.12.2014 a las 20:08 recibe la llamada de Serafina que le pide que le lleve 'lo mismo de siempre'. Después, a través de SMS Hilario le dice que ha ido al trabajo de ella y no ha podido entregarle nada, le dice que está en su casa. Después Alma va a casa de él. Lo mismo de siempre es droga que no se nombra.

El 24.12.2014, a las 12:28 horas Hilario recibe la llamada de un tal Darío que se refiere a lo que le enseñó que trabajaba, al material que trabajaba, le dice que tiene el mismo y quedan en verse. El material que trabaja Hilario es la droga.

A las 6:21 horas del 28.12.2014 Serafina vuelve a llamar por teléfono a Hilario para decirle 'Tráeme lo mismo de siempre'. Hilario le responde que 'de esto no hay, no hay más'. Segura petición de droga.

El día 1.1.2015 a las 19:22 horas una tal Graciela llama a Hilario y le pregunta ¿Y ayer vendiste el cristal o lo tienes? Quedan en llamarse después 'cuando veas que movimiento hay por ahí'. El cristal es la cocaína por la que se interesa la cliente de Hilario .

El 7.1.2015 una persona identificada como Iván llamó a las 17:51 a Hilario y le dice que 'si quieres nos vemos un rato y te doy lo tuyo'. Quedan para verse. Lo tuyo es una deuda.

El 9.1.2015 a las 18:29 Hilario recibe una llamada de un desconocido llamado Felicisimo y quedan para verse al día siguiente en la Caixa del Magic. Posible venta de droga.

En el trámite del artículo 786.2 se introdujeron los siguientes documentos:

Informe de tratamiento del Plan de Adicciones y Drogodependencias del Govern Balear emitido el 10.6.2016, relativo al acusado Hilario , en el que se informa que recibe tratamiento orientado a la abstinencia desde el 4.3.2015, estando ingresado en el centro penitenciario. Se señala que los controles muestran abstinencia a tóxicos. Se acredita el tratamiento recibido en el centro penitenciario mientras permaneció en prisión provisional. Nada más.

Contrato de trabajo temporal del mismo con vigencia de 5.5.2016 hasta el fin de servicio. La empresa es 'Riu Palace, S.A.' el documento carece de visado de la oficina de empleo y de sello de la empresa. En estas circunstancias su valor probatorio es escaso.

5.- Practicada entrada y registro judicialmente autorizada en el domicilio de Romeo sito en CALLE003 , nº NUM022 de El Arenal de Llucmajor, se intervinieron 130 €, dos móviles, un bote conteniendo sustancia que resultó ser cannabis tipo hierba, con un peso de 1,793 gramos, una libreta de La Caixa a nombre de Eladio , un papel con anotaciones y dos bolsitas de plástico con recortes. El resultado en droga es una escasa cantidad de cannabis.

Romeo contestó sólo a las preguntas formuladas por su abogado. Señaló que en los años 2014 y 2015 vendió marihuana para sufragar su propio consumo. Que no vendió cocaína. Se dedica a buscar y vender chatarra. Que en las conversaciones intervenidas habla de 'Fela' que es un cantante nigeriano. Que está casado con una española y tuvo tarjeta de residencia comunitaria hasta 2012. No la renovó por estar detenido. Estuvo legalmente trabajando hasta que, en 2014, la seguridad social le impidió continuar haciéndolo. Relató que fue absuelto en un anterior procedimiento por la Sección primera de esta Audiencia. Reconoció pues haber vendido marihuana para sufragar su propio consumo.

El agente identificado con el número NUM042 reconoció el acta de registro del domicilio Romeo , obrante al folio 585, y los efectos allí intervenidos que constan en el acta y se recoge en los hechos probados.

La documental introducida en los interrogatorios consiste en:

Conversaciones telefónicas transcritas a los folios 1.309, 1.310, 1.311 y 1.312. Se trata de comunicaciones realizadas por Romeo , alias ' Gotico ', el 12.11.2014, con un individuo sin identificar, en la que Gotico dice: 'Es verdad, pero lo que la gente dice no vale, lo que tú me has dado es bueno, pero lo que la gente dice no vale, por eso no quiero hablar sobre de ese en ese'. Finalmente Gotico dice 'si hay algo te llamo para vernos' y el otro responde 'por favor'. El 18.11.2014 un desconocido pregunta a Romeo ( Gotico ) si tiene 'fela' y este contesta que sí. Lo mismo exactamente ocurre en llamada producida el 20.11.2014. El desconocido le dice tras la confirmación que traiga la 'fela' a casa. El 21.11.2014 Romeo ( Gotico ) recibe llamada de un tal Jesús Luis que le dice: 'Trae algo más tío ¿no? que era poquillo y era muy malo, que es para mí hoy ¿vale? Quedan en verse debajo de la casa del primero. En conversación de 26.11.2014, trabada entre los mismos, quedan de acuerdo para verse y Jesús Luis señala 'tráete cambio de cincuenta', el otro asiente. El 27.11.2014 se produce nueva conversación telefónica entre los dos. Jesús Luis dice que 'lo de ayer fue una porquería' Romeo dice que lo que tiene es igual y el otro responde: 'No, ayer fue muy malo tío, vale venga, trae algo, estoy aquí en mi trabajo'. Quedan de acuerdo. El mismo 27.11.2014 Jesús Luis queda en pasar por debajo de la casa de Romeo tras decirle por teléfono: 'Escúchame, paso por debajo que, que ya he vendido eso que hoy tengo que ganar dinero, pero me ha dicho el chico que eran tres micras eh, ahora te pido otro con dinero pero tráemelo bien, por favor, porque no es para mí, es para vender y no la quiero mal. ¿Vale? Otras conversaciones entre ambos, tratando siempre de compras, se producen los días 29 y 30 de noviembre y 2 de diciembre. Jesús Luis reconoció en su interrogatorio que él era Jesús Luis . Romeo provee de droga a Jesús Luis que es, a su vez, vendedor.

Las conversaciones intervenidas ponen de manifiesto la dedicación del acusado en la venta de drogas. La Fela de la que hablan no puede ser una cantante nigeriana. No tiene sentido que se trate de una persona de la que se dice si tiene Fela o que traiga Fela. Se trata de la cosa impronunciable que se entiende cuando se hace referencia a un nombre o cosa que no encaja en la conversación. Es decir, cocaína.

En relación a Romeo , Alias Gotico , se han registrado y transcrito las siguientes llamadas realizadas a través de su línea telefónica NUM024 .

Un desconocido llama a Gotico el 22.9.2014 a la 1:27 horas y le dice en dos ocasiones que le lleve al lugar en que se encuentra 10 € de marihuana. La segunda vez añade 'aligérate'. Referencia clara a la venta de marihuana.

El 23.9.2014, a las 23:59 horas el mismo desconocido llama a Gotico para informarle que una mujer (dice 'su mujer') ha perdido el avión. Constatan que la situación es mala para ambos. El desconocido le dice que él no tiene dinero y que hay que esperar al dos de octubre día en que llegará la mujer. Dice el desconocido 'yo te llamo para que tú lo sepas, no vayas a creer lo que no es ¿me entiendes o no?'. La frase no se justifica por la simple pérdida de un vuelo por una persona ajena a la conversación. Parece indicar que se trata de un transporte de droga. El resto de las intervenciones lo confirman.

El 29.9.2014 a las 10:05 Gotico recibe una llamada de Jesús Luis que le dice 'Para tu traer de lo otro, ¿vale?'. Gotico asiente y Jesús Luis insiste: 'pero muy rápido, por favor'. Pedido de droga sin duda. El leguaje oculta la realidad del pedido lo que sólo tiene sentido si se trata de droga. Al referir a 'lo otro' pone de manifiesto que trafican con dos cosas: Marihuana y cocaína.

El 30.9.2014, a las 0:20 horas Gotico recibe una llamada de quien se identifica como Alejandro que le pide que vaya a verle rápidamente. Gotico le pregunta si es para él, y el otro contesta que no es para él, sino para turistas. Quedan de acuerdo en verse rápidamente. La conversación se desarrolló en alemán. Lo que se le demanda es droga para un cliente.

El 1.10.2014 a la 1:15 Gotico recibe una comunicación de un desconocido llamado Alonso . La conversación se desarrolla en idioma Igbo. Gotico pregunta si tiene todavía las cosas. Finalmente Gotico dice 'te doy 3 ¿Cuántas son?' El otro responde: 'Tengo que verlo, hay algunos que está envasar, resto en plástico, pueden ser 30 o 50'. Lo no nombrado a lo que se refieren necesariamente es cocaína en dosis que no están totalmente envasadas en plástico.

Un tal Emiliano llama por teléfono a Gotico el 10.10.2014 a las 0:04. Hablan en inglés. Emiliano le pregunta si puede ir frente al Magic el otro le dice: 'Vale ¿es una o dos? Emiliano responde que una. Referencia obligada a una dosis de cocaína.

Conversación en Igbo con un desconocido el 18.10.2014 a las 21:37. El desconocido le habla de 50 € para algo bueno, muy bueno. Le dice también que alguien quiere comprar 100 gramos 45. Gotico responde 'no pasa nada'. Se deduce que se trata de una importante cantidad de cocaína, 100 gramos, por el que se negocia un precio de 45 o 50 € el gramo. Por el precio no puede tratarse de otra sustancia de menor valor.

El 1.11.2014 Gotico recibe la llamada de un individuo sin identificar llamado Maximo hablan en inglés. Este dice 'estamos cerca porque queremos recoger algo'. Quedan en verse en el balneario 2. Gotico pregunta '¿es para uno o dos?' el otro responde que 'quedamos'. Parece referirse a gramos de cocaína.

El 18.11.2014 a las 1:09 Gotico recibe una llamada en la que le preguntan '¿Tienes fela?'. Él responde afirmativamente.

El 21.11.2014 a las 16:56 Gotico recibe una llamada de Jesús Luis que le dice 'Trae algo más tío ¿no? Que era muy poquillo, estaba muy malo, que es para mi, hoy ¿ vale?. Quedan de acuerdo. Se trata de una venta de droga.

Nueva comunicación entre los mismos se desarrolla el 27.11.2014. Jesús Luis le dice que lo del último día fue una porquería. Gotico le dice que es igual que el otro día. Jesús Luis finalmente dice: 'No ayer fue muy mal tío, vale venga trae algo, estoy aquí en mi trabajo'. El cliente se queja de la calidad de la droga pero aún así realiza el pedido.

Nuevamente hablan los dos a las 12:25. Jesús Luis dice: 'Escúchame, paso por debajo, que ya he vendido eso, que hoy tengo que ganar dinero, pero me ha dicho el chico que eran tres micras eh. Ahora te pido otro con dinero pero tráemelo bien por favor, porque no es para mi, es para vender y no lo quiero mal, vale. El acusado recibe un nuevo pedido de droga para ser revendida. Se utiliza la jerga habitual en la que se esconde el nombre de lo deseado.

El 24.12.2014 a las 00:24 Gotico habla con Secundino , que ha sido identificado por la policía como Secundino . Secundino le dice '¿Vale, trae cambio?' Y después 'venga no tardes'. Nuevo pedido de lo que sólo puede ser droga.

Un desconocido llama a Gotico el 31.12.2014 a las 15:07. Este le pregunta si toda va bien. El otro le responde: 'no, no bien, malo', lo que repite otra vez.

El 9.1.2015 Jesús Luis vuelve a llamar a Gotico , le dice que está en el locutorio debajo de su casa y le pide 'Tráete cambio de 50 ¿vale? Quedan de acuerdo. El cambio de 50 solo puede ser droga por valor de 50 €. No se pide cambio por teléfono para nada.

Los días 13 y 14.1.2015 Secundino llama insistentemente a Gotico para que vaya a su bar, no a su casa y que no hable con su mujer. Las peticiones continúan el 16 de enero y 29 de enero. Trata de aprovisionarse de droga.

El 16.1.2015 Gotico recibe una llamada de Jesús Luis en la que le dice: ' Gotico , soy Jesús Luis , que ha venido el chico, eh, vienes muy rápido al locutorio, antes que se vaya, venga cuanto, cinco minutos, venga no tardes porfa'. Se trata de que acuda para realizar una venta de droga. En otro caso la petición no tiene sentido.

6.- Flor reconoció que vendía puntualmente droga.

7.- Jesús Luis declaró que conoce a Romeo (conocido por ' Gotico ') al que compró cocaína unas cuantas veces. Interrogado por la transcripción de la conversación telefónica obrante a los folios 1.309 y 1.310 señaló que en la conversación pide cocaína para su propio consumo y que se dirige a ' Gotico '. Reconoció la transcripción obrante a los folios 1.310 y 1.311, dirigida igualmente a la compra de cocaína. Todas las conversaciones mantenidas con éste son para adquirir cocaína. Siempre cocaína, no marihuana. Reconoció que en ocasiones vendía a terceros la droga que compraba.

El coacusado reconoce haber vendido cocaína a terceros para sufragar su propio consumo y haber comprado cocaína a Romeo , especifica que no marihuana. Aún con el valor propio de lo declarado por un coacusado, sus manifestaciones vienen corroboradas por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

En el trámite del artículo 786.2 se introdujeron los siguientes documentos:

Certificado de Projecte Home Baleares relativo a Jesús Luis , fechado el 10.6.2016, en el que se señala que, tras dos inicios de tratamiento en los que cesó por sendas bajas voluntarias, inició nuevo tratamiento de rehabilitación el 14.1.2014 y causó baja voluntaria, sin finalizar el tratamiento, el 23.1.2014. Ello acredita el consumo de drogas y nada más.

TERCERO.-Se practicaron también pruebas que afectan a la totalidad de los acusados en su conjunto.

Se introdujo la pericial consistente en el informe del laboratorio de análisis de estupefacientes de la Delegación del Gobierno en Baleares, obrante a los folios 952 y 953. Su contenido se recoge en el relato fáctico de esta resolución. No fue impugnado por ninguna de las partes.

De la misma forma, sin impugnación alguna, se introdujo el informe de tasación de drogas elaborado por la UDYCO que obra a los folios 1.012 a 1.015 de la causa.

El análisis de estupefacientes obrante a los folios 952 y 953 concuerdan con las intervenidas por la policía que se ratificaron en el acto de juicio (folios 767 y siguientes). La atribución de pertenencia que se hace al folio 954, que no fue introducido como prueba documental y da una información claramente incompleta. Debemos insistir en que ni fue introducido ni se cuestionó en forma alguna la droga ocupada a cada uno de los acusados. El informe sobre tasación de drogas obrante a los folios 1.012 a 1.015 coincide con el análisis de los estupefacientes obrante a los folios 952 y 953. En este aspecto no se plantea problema alguno.

También se introdujeron debidamente las diligencias de entradas y registros y sus resultados no fueron cuestionadas por nadie y se ratificaron por loa agentes que en ellas intervinieron. Constan a los folios 585 a 590 vuelto. Están sistematizadas en el oficio policial obrante a los folios 175 y siguientes. Concuerda plenamente con los anteriores documentos con la particularidad de que señala lo que se ocupó a cada uno. Del resultado de estas diligencias se desprende que ha Fernando se le ocuparon los decomisos numerados como 4, 5 y 6, (una bolsa de sustancia blanca que resultó contener 10,089 gramos de cocaína, con una riqueza del 10,90 %, con un valor de venta por gramos de 147,51 €; una bolsita abierta con un contenido blanco que resultó tratarse de 2,778 gramos de cocaína, con un valor de venta por gramos de 34,37 €; un recipiente cilíndrico con una sustancia blanca en roca, de peso 28,795 gramos, con resultado positivo en cocaína, con riqueza del 12,4 %, con un valor en el mercado ilícito en caso de venta por gramos de 478,95 €. Todo ello viene recogido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. A Romeo se le ocupó la sustancia decomisada que figura con los números 1 y 2, a las que no se refiere para nada la acusación en su escrito de conclusiones y la descrita en el nº 3, que si se recoge y que resultó ser cannabis tipo hierba seca, con peso neto de 1,793 gramos, una riqueza del 13 % y un valor en caso de venta por gramos de 8,46 €. A los restantes acusados no se les intervino ninguna sustancia prohibida.

Sin embargo el Ministerio Fiscal atribuye la posesión de la totalidad de la prueba a todos los acusados salvo a Flor y Jesús Luis . En consecuencia solicita la misma pena de multa para todos ellos. La tesis no puede ser aceptada.

No hay acusación por pertenencia a organización o grupo criminal y las sustancias fueron intervenidas a distintos acusados. Estos, si bien se compraban sustancias unos a otros, actuaban individualmente y pagaban lo que compraban aunque lo dedicaran a la venta. Así se comprueba a lo largo de las conversaciones intervenidas en las que se hace referencia a cantidades debidas a su pago, al destino de la droga, a la calidad requerida. Todos ellos actuaban individualmente y en los casos que uno consigue un cliente para otro le dice frases como que lo hace para el segundo pueda ganar un dinero. Por el contrario cuando adquiere una sustancia para dedicarla a la venta se señala que necesita ganar dinero con ella. En suma no hay prueba, ni siquiera acusación de que actuaran en grupo operando con la misma droga para obtener un beneficio conjunto a distribuir. Por el contrario, cada uno compraba y vendía droga por su cuenta, salvo en el caso de Flor . La consecuencia de ello ed que cada cual debe responder de las sustancias que tenía en su poder que fueron las que se dirán.

El valor de las sustancias intervenidas a Fernando para su venta por gramos asciende a 660,73 €. La marihuana intervenida a Romeo tiene un valor de venta por gramos de 8,46 €. No se puede computar la cocaína que le fue intervenida por no ser objeto de acusación.

Además se introdujeron los siguientes documentos por el Ministerio Fiscal:

Folios 2 a 48. Consiste en la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal y la documentación que la acompaña. Ya hemos tenido ocasión de referirnos a ella.

585 a 590. Consisten en las actas de entrada y registro en los domicilios de Romeo , Hilario , Fernando y Moises . Su resultado se recoge en el relato fáctico.

683 y 684. Informe sobre la situación administrativa de los acusados. Se incluye en el encabezamiento de la sentencia.

753 a 755. Extracto de movimiento bancario consistente en el ingreso en la cuenta del Juzgado de Instrucción de la cantidad de 685 €.

767 a 774. Descripción policial de los objetos y sustancias intervenidos como consecuencia de las diligencias de entrada y registro. Fue ratificado en juicio y nos hemos referido al mismo.

1.204 a 1.212. Informes del Registro Central de Penados relativos a los antecedentes penales de los acusados.

Las defensas introdujeron los siguientes:

Pieza de situación personal de Moises y pieza de situación personal de Romeo . Se hace referencia en el encabezamiento de la sentencia de la privación de libertad por esta causa de todos los acusados.

CUARTO.-Los hechos cometidos por cada uno de los acusados son constitutivos de los siguientes delitos:

Eladio de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP . Conforme a lo razonado en el anterior fundamento el acusado vendió a terceras personas cocaína. No hay prueba que le implique en tráfico de marihuana. Las referencias telefónicas que se le han intervenido y que hemos referido ampliamente no dejan duda de que se trata de tráfico de cocaína. Se refiere a enteras y medias, a comprar 30 o 50. Se trata de gramos de cocaína. También de ponerse a currar en su casa porque él tiene la propaganda.

Fernando es responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. De lo razonado en el anterior fundamento se deduce sin género de duda que se ha venido dedicando a la venta y distribución de cocaína y se le encontró una importante cantidad de dicha sustancia en su domicilio. Lo mismo se deduce del contenido de las conversaciones intervenidas. Especialmente de la espera del equipaje de un viajero que despierta su intranquilidad y a la respuesta de que estará al tanto por si llora la niña. También hay constancia de un pedido de droga a Colombia que necesita con urgencia y para el que ofrece un adelante. Por el contrario, no hay evidencias de que traficase con marihuana.

Hilario ha cometido un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud. La prueba practicada evidencia que se ha dedicado al tráfico de cocaína, sin que se haya acreditado que también se dedicara al tráfico de marihuana. Los contactos que mantiene y las cantidades cuya venta concierta telefónicamente así lo acreditan.

Del mismo delito y por los mismos motivos debe responder Moises . Del contenido de las conversaciones se deduce que le compra cocaína a Fernando . Después se interesa por la adquisición de 30 gramos de la misma sustancia, previa prueba de un gramo, a un precio de 25 €. Le solicita a su mujer que se desplaza para efectuar ventas de medio gramo y que realice la preparación. Sólo puede tratarse de cocaína.

Romeo debe responder del mismo delito por los mismos motivos. También consta un acto de venta de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud cuyo castigo se contempla en la misma norma. Además se le encontró una pequeña cantidad de cannabis en su domicilio. Del contenido de las conversaciones se deduce que vende repetidamente droga a Jesús Luis , también acusado, y éste manifestó que era cierto y que siempre le compró cocaína, solo cocaína. A ello se une la información que recibe de la pérdida del avión por una correo. La referencia que hace a la compra de 30 a 50 dosis en plástico y la venta de 100 gramos a 45 o 50 gramos. Habla también de lo otro, lo que pone de manifiesto que trafica con las dos drogas.

Flor es responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud siendo el hecho de escasa importancia por lo que es de aplicación el artículo 368.2 CP . La conclusión señalada surge de la declaración de la acusada y de las conversaciones telefónicas con su marido Moises captadas a través de las intervenciones. Se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

Jesús Luis es responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud siendo el hecho de escasa entidad por lo que es de aplicación el artículo 368.2 CP . La conclusión señalada surge de la declaración del acusado y al contenido de las conversaciones intervenidas. Se adhirió a las conclusiones definitivas del Fiscal.

De la prueba practicada y de las conversaciones intervenidas no se deduce que los hechos realizados por Moises ni por ningún otro de los demás acusados (salvo los dos últimos) puedan ser calificados de escasa entidad. Al contenido de las pruebas nos remitimos. Eladio cuenta con una condena previa y las cantidades y continuidad profesional en la actividad de todos ellos impiden su calificación como subtipo atenuado. A las conversaciones intervenidas que hemos referido antes nos remitimos.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 28 CP los acusados deben responder de los respectivos delitos en concepto de autores por haber realizado los hechos de forma personal y directa.

SEXTO.-Concurre en el acusado Eladio la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 CP . Se ha acreditado que la primera acción delictiva de este acusado se produjo el 24.6.2014 (lo que dio lugar a su detención y puesta en libertad) y que continuó la misma hasta febrero de 2015. Señala el precepto que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del código, siempre que sea de la misma naturaleza. El acusado fue condenado por un delito contra la salud pública dictada por la Audiencia Provincial de Baleares el 14.11.2013. La sentencia ganó firmeza el 27.12.2013. Al cometer el delito que aquí se enjuicia el acusado incurrió en reincidencia.

No concurre en ninguno de los otros acusados ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Se ha acreditado que Hilario recibe tratamiento orientado a la abstinencia desde el 3.3.2015 estando ya ingresado en el centro penitenciario. La analítica del cabello que le fue practicada puso de manifiesto el consumo de cannabis y de cocaína. Jesús Luis ha iniciado en tres ocasiones tratamiento de deshabituación que ha abandonado voluntariamente en todos los casos. Ello acredita que ambos han sido consumidores de sustancias tóxicas pero no que se dedicasen al tráfico de estupefacientes a causa de la grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo 21.

No se aprecia la presencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Las detenciones se produjeron a principios de febrero de 2014, salvo en el caso de Eladio que tuvo lugar el 30.7.2015. El día 23.9.2015 recayó auto acordando continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. Finalizó con ello la investigación de los hechos. El 26.11.2015 el Ministerio Fiscal interesó la apertura de juicio oral y formuló escrito de acusación. El 30.11.2015 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción acordando la apertura de juicio oral. Las representaciones procesales de los acusados formularon escritos de defensa los días 4.3.2016, 4.3.2016, 7.3.2016, 8.3.2016, 8.3.2016, 14.3.2016 y 16.3.2016. El 18.5.2016 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia Provincial. El 23.5.2016 se dictó auto admitiendo la prueba propuesta. Se señaló fecha para la celebración del juicio oral que se celebró en los días 1 y 11 de julio de 2016. No se advierte ninguna paralización en la tramitación de la causa que pueda calificarse de extraordinaria e indebida. Se trata de una tramitación compleja con gran cantidad de acusados.

SÉPTIMO.-Como consecuencia de lo anteriormente expuesto y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368, párrafo primero y segundo y 66.1.3º y 6º, se imponen a los acusados las siguientes penas:

A Eladio 5 años de prisión. No se le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga ni se puede determinar el valor de la que distribuyó según se deduce de las intervenciones telefónicas. La pena de prisión se impone apreciando la concurrencia de una circunstancia agravante y la gravedad y persistencia en lña actividad delictiva ahora enjuiciada.

A Fernando 4 años de prisión y multa de 1.321,68 €, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se determina la pena en atención a la importancia de las sustancias intervenidas y gravedad y persistencia de la actividad declictiva.

A Hilario 4 años de prisión. No se le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga ni se puede determinar el valor de la que distribuyó según se deduce de las intervenciones telefónicas. En este caso y en los restante se determina la pena en atención a la importancia y persistencia de la actividad delictiva.

A Moises 4 años de prisión. No se le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga ni se puede determinar el valor de la que distribuyó según se deduce de las intervenciones telefónicas.

A Romeo 4 años de prisión y multa de 16,92€, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Flor un año y nueve meses de prisión y multa de 600 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Jesús Luis un año y nueve meses de prisión y multa de 600 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se abonará a los acusados el período en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Se acuerda asimismo el decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el decomiso del dinero intervenido y de los terminales móviles que son adjudicados al Estado en virtud de lo que dispone el artículo 374 CP .

OCTAVO.-Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, los acusados son condenados al pago de las costas del procedimiento por séptimas partes entre ellos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eladio , Fernando , Hilario , Moises , Romeo , Flor Y Jesús Luis , por la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave a la salud, concurriendo en Eladio la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en los restantes acusados a las siguientes penas:

A Eladio 5 años de prisión. No se le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga ni se puede determinar el valor de la que distribuyó según se deduce de las intervenciones telefónicas.

A Fernando 4 años de prisión y multa de 1.321,68 €, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Hilario 4 años de prisión. No se le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga ni se puede determinar el valor de la que distribuyó según se deduce de las intervenciones telefónicas.

A Moises 4 años de prisión. No se le impone multa por cuanto no consta que se le ocupase droga ni se puede determinar el valor de la que distribuyó según se deduce de las intervenciones telefónicas.

A Romeo 4 años de prisión y multa de 16,92€, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Flor un año y nueve meses de prisión y multa de 600 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A Jesús Luis un año y nueve meses de prisión y multa de 600 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En todos los casos se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de privación de libertad.

Se condena a los acusados al pago de las costas del procedimiento por séptimas partes.

Se ordena el decomiso y la destrucción de la droga intervenida y el decomiso del dinero intervenido y de los terminales móviles que serán adjudicados al Estado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono los condenados el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-