Sentencia Penal Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 192/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 192/2015 .

Causa núm. 568/2012 del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 88/2016

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

D. José Requena Paredes -Presidente-

Dª María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causanúm.568/2012del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 31/2012 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Motril,seguido por supuesto delito de tenencia ilícita de armas contra los acusados Salvador y Catalina , apelantes, representados por la Procuradora Dª Pilar rejón Sánchez y defendidos por el Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por D. Manuel Ruiz Martínez-Cañavate.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 17 de febrero de 2015 que declara probados los siguientes hechos:

'Sobre la 10.00 horas del día 28 de mayo de 2012, cuando diversos grupos operativos de la Policía Nacional procedían a realizar cuatro entradas y registros en la barriada 'Huerta Carrasco' de la localidad de Motril (Granada), observaron que desde una de las ventanas de la vivienda de los acusados Salvador -con antecedentes penales no computables en la presente causa- y Catalina -sin antecedentes penales- procedieron a arrojar a un callejón trasero los siguientes objetos:

1.- Pistola semiautomática, marca STAR, modelo FIRESTAR, calibre 11Ž43 x 23 mm (45 ACP en denominación USA), de fabricación española, con número de serie NUM000 , troquelado sobre 08400-96, acompañada de dos cargadores con capacidad para seis cartuchos, así como con dieciocho cartuchos metálicos, troquelados en su base con las siglas G.F.L. 45 ACP.

2.- Escopeta de repetición, marca 'Mossberg', modelo '500A', calibre 12/70, de fabricación USA, con número de serie NUM001 , así como cinco cartuchos semimetálicos, troquelados en su base con las siglas '12*12*12*12*, calibre 12/70 de fabricación española, todo ello en correcto estado de funcionamiento, siendo apta para disparar munición adecuada a su calibre y características.

3.- Balanza de precisión, marca TANITA, de color negro.

Los inculpados carecen de guía de pertenencia o licencia que amparara la posesión de las armas',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Salvador y a Catalina , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndoles asimismo el pago de las costas procesales.

Procédase al comiso de la armas, municiones y balanza de precisión intervenidos e igualmente que por la fuerza pública competente se proceda a dárseles el destino legal'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal de cada uno de los condenados Sr. Salvador y Sra. Catalina , solicitaron la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 9 de febrero de 2016 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alzan en apelación los dos acusados, Sr. Salvador y Sra. Catalina , cada uno por su parte en sendos recursos, con la principal y común pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar les absuelva libremente del delito de tenencia ilícita de armas que se les imputa conforme al tipo agravado del art. 564-1 y 2-1º del Código Penal . Comoquiera que los dos recursos, suscritos por el mismo abogado defensor común a los acusados recurrentes, son completamente idénticos, fiel reproducción el uno del otro, se dispensará a ambos un tratamiento unitario en su estudio y respuesta.

Alegan los recurrentes como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba de cargo, con la consiguiente lesión de su derecho a la presunción de inocencia y con invocación en cualquier caso del principio in dubio pro reo, girando todo ello en torno a una idea central: las dudas de verosimilitud que según su tesis suscita el testimonio del principal testigo de cargo, el agente de Policía Nacional núm. NUM002 , tanto en la identificación del piso por una de cuyas ventanas se arrojaron las armas, munición y balanza de precisión que poco después recogió la Policía Científica -correspondiente a la vivienda donde los acusados tienen su domicilio- como en el reconocimiento por el agente de los acusados como las dos personas, hombre y mujer, que desde esa ventana lanzaron los objetos. El error del juzgador consistiría en haber dado todo el crédito a ese testigo ocular sin reparar, primero, en las dificultades que habría tenido el testigo para identificar tanto la ventana como a las personas que a ella se asomaban, por la distancia y altura del piso, y por la existencia de un murete colocado frente a la fachada posterior del bloque donde se ubica la ventana cual refleja la fotografía obrante al folio 21 del atestado; y segundo, porque la Policía, que en ese momento estaba practicando en el edificio un registro simultáneo de varias viviendas del bloque en una investigación de narcotráfico -de ahí el apostadero de uno de los agentes a las espaldas del bloque ordenado por el jefe de la operación- se encontró con la vivienda cerrada, localizando al acusado Sr. Salvador cuando bajaba del piso superior de casa de un vecino donde afirma estaba desayunando, y a la acusada instantes después procedente de esa misma casa, de lo que deduce era imposible que instantes antes estuvieran dentro de su vivienda arrojando las armas. Y en fin, estima que en apoyo de su tesis de una especie de voluntarismo forzado de la Policía para incriminarles injustamente, salió el propio testigo ocular cuando afirmó durante su declaración en juicio que en realidad los dos acusados eran conocidos personalmente por él por razones profesionales y de vecindad por lo pequeño de la ciudad de Motril, todo ello en contradicción, dice la parte, con el atestado mismo, donde en ningún momento se consigna que ese agente les conociera, facilitando tan sólo las características del hombre y la mujer que vería asomados a la ventana.

SEGUNDO.- El argumento no podrá sin embargo prosperar, una vez repasadas por esta Sala las actuaciones y leído con detenimiento el atestado puesto en relación con los testimonios policiales vertidos en juicio oral, al no resistir a las razonadas y razonables consideraciones del juzgador en la sentencia sobre la valoración de la prueba de cargo para expresar las razones de su convicción rechazando las manifestaciones exculpatorias de los acusados, criterio que asumimos por completo para descartar el error denunciado y al cual añadimos, en su refuerzo, las siguientes reflexiones:

Primero, que por la fotografía de la fachada del edificio, no se observa ningún obstáculo para la perfecta visibilidad desde la calle de la ventana desde la cual afirma el testigo de cargo se arrojaron los objetos, que como los propios acusados admitieron en juicio, se corresponde con la de un dormitorio de su vivienda; de hecho, la identificación de esa ventana y no ninguna otra de esa fachada como la situada debajo de la del tercer piso donde existe un aparato de aire acondicionado y una pintada con la palabra FRAN, excluye cualquier posibilidad de error. Y lo mismo cabe decir de las posibilidades de identificación de las personas que estaban asomadas a ella lanzando los objetos, descritas por su sexo, complexión física, color del cabello y peinado y prenda de vestir en el caso de la mujer, y por la estatura y complexión del varón que le alcanzaba lo que ella seguidamente tiraba, pues el piso era bajo (un segundo) y no se aprecia tanta altura desde el suelo como para no distinguir esas características en las dos personas, no sus rasgos, claro está.

Segundo, que el punto donde se tomó la fotografía no tiene por qué coincidir con el lugar desde donde el agente estaba al acecho para observar la escena de lo que estaba ocurriendo en la ventana del domicilio de los acusados. El hecho de que tuviera la misión de vigilar toda la calle o varios edificios en la misma, no es incompatible con la posibilidad de estar en aquel momento justo en un lugar que le permitiera presenciar los hechos, aunque pudiera perder de vista otros edificios.

Tercero, lejos de lo que se pretende, en el atestado sí existe una clara identificación, por su nombre, apellidos y demás datos personales, de los dos acusados presentados como detenidos por ése y otros dos agentes del operativo policial. El hecho de que en su comparecencia en Comisaría de Policía, el agente NUM002 indique la descripción por sus características físicas de las dos personas que vio en la ventana (que es sólo lo que en ese momento pudo constatar), sólo es un antecedente para explicar la posterior identificación que después hizo de los acusados ya dentro del edificio, retenidos en ese momento en las escaleras interiores por otros agentes como sospechosos, por coincidir en ellos esas características, y eso no es incompatible con el hecho de que el agente les conociera personalmente por razones de vecindad y profesionales, y pudiera por tanto volver a identificarles en el acto del juicio oral. Además, tal como razona el Juez a quo, el propio juzgador pudo comprobar personalmente por inspección ocular directa que los acusados, presentes en el acto, responden a las características descritas en el atestado, lo que suscribe esta Sala por lo que puede apreciar de la grabación audiovisual del acto.

Cuarto, la coartada presentada por los acusados pretendiendo que en el momento en que el agente observó la escena de la ventana, ellos estaban en la vivienda de un vecino desayunando, carece de toda consistencia, pues además de no haber aportado ninguna prueba más que su sola palabra de que así fuera, como observa el Juez en la sentencia, la dinámica misma de los hechos interpretados desde la experiencia permite desmentirles: en ningún momento han afirmado los agentes que la observación de la escena de la ventana fuera simultánea al momento en que los otros agentes interceptaron al acusado bajando por las escaleras desde la planta superior a la suya, sin descartar la más que posible rapidez con que actuaran -es notorio que los agentes se comunican por radio entre sí-. Nada hay que se oponga, por tanto, a que los acusados, para disimular lo que acababan de hacer, cerraran su casa y subieran precipitadamente al piso de arriba, se metieran o no en casa de algún vecino, con la suficiente celeridad como para que, cuando los otros agentes se dirigieron a su piso avisados por el que vigilaba en el exterior, ya no estuvieran dentro sino escaleras arriba. Y en fin, la misma fuerza probatoria de la testifical de cargo, como hemos venido razonando, descarta cualquier error de identificación del piso o de las personas que lanzaban los objetos desde la ventana, que sólo pudieron ser los acusados por ser ellos los moradores de esa vivienda y responder a las características de quienes estaban asomados a esa ventana.

Las anteriores consideraciones permiten la desestimación de la primera de las pretensiones de los recurrentes para confirmar su autoría en los hechos delictivos imputados, pues la prueba de cargo, correctamente valorada, por ser válida en Derecho, lícitamente obtenida, vertida en el acto del juicio oral y de inequívoco significado incriminatorio, cumple cuantos requisitos demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados para destruirla con la eficacia y en las condiciones de certeza exigibles que, por no suscitar duda racional que pueda empañarla, deslegitima la aplicación al caso del principio 'pro reo' también invocado, con confirmación del pronunciamiento de condena recurrido.

TERCERO.- La segunda y última pretensión de los recurrentes, formulada ya con carácter subsidiario, es que se les aplique el tipo aminorado del art. 565 del Código Penal que permite a Jueces y tribunales rebajar en un grado la pena señalada al delito de tenencia ilícita de armas siempre que por las circunstancias del hecho y el culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, cuestión suscitada 'ex novo' a la Sala sobre la que el Juez a quo no se pronunció, que el recurso funda en que por las circunstancias de los hechos 'no se evidencia' ese propósito. Se equivoca sin embargo la parte en el planteamiento, pues lo que el precepto indica es que 'se evidencie' la ausencia del propósito de uso ilícito del arma, no que no se evidencie.

En este sentido, la Jurisprudencia declara que el precepto se refiere a aquellas circunstancias de posesión que, aun siendo ilegal o ilegítima, están determinadas por, como ejemplo, afanes coleccionistas, para la práctica de algún deporte, para precaverse ante unas amenazas graves, o similares, que excluyan de antemano y de forma patente la intención de usarlas con fines ilícitos ( STS 23-12-2002 , 25-11-2004 , 1-3-2006 ...); y ha negado la aplicación de la atenuante a reos vinculados al tráfico de drogas, o cuando el arma se encuentra cargada o acompañada de abundante munición, o cuando son varias las armas que se poseen, lo que trasladado al caso, en que fueron dos las armas de fuego aprehendidas, una corta y otra larga, que eran tres los cargadores de la pistola (con 18 balas en su interior) y cinco los cartuchos para la escopeta, y además también trataron de deshacerse de una balanza de precisión siendo un útil frecuentemente utilizado por los traficantes de droga a pequeña escala, son circunstancias que desaconsejan terminantemente la aplicación de la atenuante pretendida, con íntegra desestimación, por tanto, de los recursos deducidos.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Pilar Rejón Sánchez, en nombre y representación de los acusados Salvador y Catalina , ambos contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Moril en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a los apelantes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.