Sentencia Penal Nº 88/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 103/2017 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 88/17

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª (PENAL)

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael García Laraña

MAGISTRADOS

D. José María Contreras Aparicio

Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid

En la ciudad de Almería, a seis de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 103/2017, el procedimiento abreviado nº 201/12016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delitos de conducción temeraria, homicidio imprudente y desobediencia.

Son apelantes:

D. Hernan , representado por la Procuradora Dª Raquel Montes Montalvo y defendido por el Letrado D. José Manuel Martín Rodríguez.

Dª Victoria , D. Manuel y Dª Ana , representados por la Procuradora Dª Noelia Guirado Almécija y defendidos por el Letrado D. Leopoldo José Martín Rodríguez.

Es apelada 'Allianz Seguros y Reaseguros, S.A.', representada por la Procuradora Dª María del Mar Monteoliva Ibáñez y defendida por el Letrado D. Juan Blas Martínez Fuentes.

Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de septiembre de 2016, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'Que Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15,15 horas del 16 de febrero de 2015 , circulaba con el vehículo tracto camión marca volvo, matrícula ....-RLV , asegurado con la Compañía 'Allianz' con semirremolque marca Lamberet matrícula H-....-QKS , asegurado con la compañía 'Mapfre', propiedad de 'Transportes J. Carrión, SA', que le autorizaba a conducir con aquel, haciéndolo por el camino vecinal de la base militar 'Alvarez Sotomayor' a interesección giratoria de la A-7 (Algeciras-Tarragona) en el PK 452 con la Autovía A-92 (Sevilla-Almería), en el PK 392,800. Al llegar a unos 400 metros de la intersección giratoria, al existir retención, para evitarla y de modo totalmente irreglamentario, el acusado atraviesa la linea central continua y se coloca en el carril izquierdo, circulando en sentido contrario y prohibido hasta unos 50 metros de la intersección, aquel se empieza a desplazar hacia el carril derecho, retirándose los vehículos que iban correctamente por dicho carril hacia el arcén, hasta llegar a una isleta cebreada de exclusión al tráfico, separadora de los dos carriles de circulación y delimitadora del margen derecho de la intersección giratoria, continua el recorrido ocupando parte del carril derecho y parte de la isleta cebreada y tiene que detener su marcha, por motivo de la circulación, colocándose en ese momento, a la altura del vértice delantero derecho del tracto camión, el ciclomotor Yamaha, matrícula Q-....-NWJ , conducido por Carlos Jesús , luego éste se desplaza hacia el vértice delantero izquierdo del camión, haciéndolo de forma no correcta, y el acusado, sin tener ningún tipo de precaución, para no poner en peligro la seguridad de los usuarios de la vía, inicia su marcha y realiza un cambio brusco de dirección a la izquierda, introduciendo la cabeza tractora en la isleta cebreada, colisionando el frontal de aquella con la parte posterior del ciclomotor. Carlos Jesús reacciona agarrándose a la parrilla del tracto camión por la parte delantera izquierda, el acusado continua su marcha para incorporarse a la intersección giratoria, cayendo el conductor del ciclomotor sobre la calzada, siendo atropellado por el neumático delantero izquierdo del tracto camión, produciéndose su muerte a la 15,30 horas del día indicado por sock traumático y hemorrágico. Los desperfectos causados en el ciclomotor no han sido peritados.

Personados en el lugar agentes de la Guardia Civil, el acusado es sometido a la prueba de alcoholemia dando un resultado negativo, pero cuando es requerido por los agentes a un test indiciario salival para comprobar sin el acusado iba bajo los efectos de alguna droga tóxica, sustancia estupefaciente o psicotrópica, se niega a ello, a pesar de que ser advertido por aquellos de que esa negativa puede dar lugar a la comisión de una infracción penal. Posteriormente, en dependencias de la Guardia Civil, el acusado se ofreció para hacer el test al que anteriormente se había negado.

Carlos Jesús , nacido el NUM000 -1978, con 36 años en la fecha del accidente, tenía pareja estable con Victoria , con la que convivía, junto a sus dos hijos menores, nacidos el NUM001 -2001 Y el NUM002 -2005, de 13 y 9 años, respectivamente en el momento de los hechos, siendo sus padres Manuel y Ana '.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hernan , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito ya definido Contra la Seguridad Vial por conducción temeraria en relación con un delito de homicidio imprudente a dos años y seis meses de prisión y privación del permiso de conducir por tres años y seis meses y como autor de un delito de desobediencia en la seguridad vial a tres meses de prisión y privación del permiso de conducir por seis meses y un día y al pago de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Con indemnización a favor de Victoria en 101.230,98 euros, a Salvadora y Clemente en 42.179,57 euros a cada uno y a Manuel y Ana en 8.435,90 euros a cada uno, con responsabilidad civil directa de Allianz Seguros'.

TERCERO.-Las representación procesal de D. Hernan , por un lado, y de Dª Victoria , D. Manuel y Dª Ana , por otro, interpusieron frente a la referida sentencia sendos recursos de apelación. Los recursos fueron admitidos a trámite y de sus escritos se dieron los preceptivos traslados legales.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, señalándose para su votación y fallo el día 3 de los corrientes.

Se aceptan los descritos por la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería condena al acusado D. Hernan como autor de un delito de conducción temeraria, un delito de homicidio imprudente y un delito de desobediencia, infracciones respectivamente tipificadas en los arts. 380 , 142 apartados 1 y 2 (redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 ) y 383 del Código Penal . Frente a ello, interponen sendos recursos de apelación por una parte el acusado y por otra la acusación particular, esta última ejercitada por la pareja y los padres del fallecido D. Carlos Jesús , recursos cuyos motivos pasamos a analizar.

RECURSO DEL ACUSADO D. Hernan

SEGUNDO.-Alega en primer lugar la defensa del acusado que el Juzgado incurre en error en la valoración de la prueba por diversas inexactitudes y omisiones en el relato de hechos. Así, incide en que, si bien es cierto que circuló por el sentido contrario al de su marcha, lo hizo adoptando como medidas el uso de los cuatro intermitentes y del claxon; que llegó a adelantar al ciclomotor y, sin embargo, éste se situó después ante el camión; que el análisis practicado en la sangre de la víctima dio resultado positivo de presencia de alcohol; que el ciclomotor circulaba por la parte izquierda del carril derecho en lugar de hacerlo por el arcén, y que al conductor del camión le fue imposible divisar el ciclomotor.

Es cierto que el camión utilizó la doble intermitencia mientras circulaba hacia la intersección con la autovía A-92 por el sentido contrario, manifestándolo así el testigo D. Inocencio que declaró en el plenario, no constando sin embargo que fuese haciendo uso del claxon durante ese recorrido pero, en cualquier caso, se trata de un dato que no obstaculiza la aplicación de los tipos penales objeto de condena y, en particular, del correspondiente a la conducción temeraria prevista en el art. 380 del Código Penal , como después examinaremos.

Aunque probablemente adelantó en un momento determinado al ciclomotor y después éste se desplazó después hacia donde estaba el camión, seguramente porque el conductor de aquél D. Carlos Jesús quiso recriminarle su anómala trayectoria dadas las señales y gestos que los testigos le vieron hacer, ello no impide tampoco la consideración de la conducta del acusado como causa primaria y eficiente del resultado letal producido a efectos de aplicación del art. 142 del Código Penal , ello sin perjuicio de que debe ser moderado el nivel de gravedad de la imprudencia y de que se constate un porcentaje de interferencia por parte de la víctima en esa relación causal, como igualmente examinaremos.

Tampoco influyó en ese resultado que el ciclomotorista pudiera haber ingerido bebidas alcohólicas ni que antes del siniestro hubiera venido circulando fuera del arcén, pero sí la dificultad que tenía el conductor del camión para avistar el ciclomotor, como igualmente veremos al tratar de los motivos siguientes.

TERCERO.-Se aduce que la sentencia aplica indebidamente el art. 380 del Código Penal , vulnerando con ello el principioin dubio pro reo.

Como admite el propio acusado en su declaración, conocida por la Sala al igual que el resto de la prueba personal a través del soporte informático que contiene la grabación del juicio oral, circuló conduciendo un camión con semirremolque a 30 ó 40 kilómetros por hora durante cuatrocientos metros por el carril correspondiente al sentido contrario al de su marcha y, al llegar a la intersección con la autovía, se va pasando hacia el carril derecho, pero ocupando al tiempo parte de la isleta cebreada que separa los sentidos de circulación, todo ello mientras transitaba una pluralidad de vehículos por la misma vía, obligando a los que circulaban en su mismo sentido a desplazarse más hacia la derecha para hacerle sitio, por así decirlo. Negar que sea temeraria esa forma de conducir en casi medio kilómetro un vehículo articulado como el que guiaba el hoy recurrente es negar lo evidente, siendo asimismo claro que creó una situación de concreto peligro para el resto de los ocupantes de la vía, y ello no puede ser miniminado por el hecho de que utilizara simultáneamente uso del doble sistema de intermitencia. Por otro lado y respecto del principioin dubio pro reoque conjuntamente se invoca, no se ve qué dudas razonables cabe albergar en cuanto a esa secuencia fáctica que lleva a la aplicación del tipo penal.

CUARTO.-Alega la representación del acusado aplicación indebida del art. 142 del Código Penal y vulneración del principioin dubio pro reo. Sostiene que no existe relación de causalidad entre su conducta, por un lado, y el resultado lesivo, por otro; que si la víctima no se hubiera cruzado no se habría producido el accidente y que, a lo máximo, estaríamos ante un falta de homicidio imprudente con arreglo a la normativa anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.

1. Como indica la parte recurrente, el delito en estudio requiere que se produzca una acción voluntaria no dolosa; el resultado lesivo de que se trata; una relación de causalidad entre ambos factores; indebida imprevisión del posible resultado por parte del agente y la infracción del deber objetivo de cuidado socialmente exigible en el caso concreto. De estos elementos, selecciona la parte apelante como ausente, según su criterio, la relación causal y, así, viene a indicar que la heterodoxa trayectoria seguida por el camión y la forma de intentar acceder a la autovía no influyeron en el siniestro, sino que el mismo se debió a que el ciclomotorista se puso delante del camión, cuyo conductor además no podía verlo.

2. El examen revisor de la prueba practicada, incluidos tanto el informe técnico emitido por la Guardia Civil como la prueba llevada a cabo por el gabinete pericial propuesto por la defensa, uno de cuyos emisores la ratificó y explicó en el plenario, lleva a coincidir en esencia con la descripción de los hechos contenida en la sentencia recurrida. El accidente se produjo porque el camión, cuando se aproximaba a la intersección y puesto que venía desde centenares de metros atrás circulando por la izquierda, trató de ubicarse a la derecha para acceder a la rotonda de entrada a la autovía, ocupando para ello parte de la isleta central; se detuvo y, sin precaución, reinició la marcha repentinamente mediante una maniobra de mayor invasión de la isleta, arrollando así al ciclomotorista. Es verdad que el ciclomotor circulaba fuera del arcén, por el lado izquierdo del carril derecho según la prueba testifical, y también lo es que se situó junto al camión y trató de llamar la atención de su conductor, pero, como anticipábamos en el fundamento segundo, ello no impide que la causa eficiente y fundamental del siniestro estriba en la trayectoria y la maniobra antirreglamentarias seguidas por el conductor del camión, y tampoco influyó que la víctima pudiera haber ingerido previamente alcohol, teniendo en cuenta el modo en que se produce el siniestro.

3. En la actual regulación de las infracciones imprudentes contra la vida y la integridad física, establecida por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, cabe distinguir tres niveles de intensidad: grave, menos grave y leve. El homicidio cometido por imprudencia grave es constitutivo de delito menos grave ( art. 142.1); el causado por imprudencia menos grave constituye delito leve ( art. 142.2) y, finalmente, el derivado de imprudencia leve queda fuera de la órbita penal. Como indica la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2015 , 'se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal'.

Por tanto, debe calibrarse si esta modulación del nivel de imprudencia delictiva, entre grave y menos grave, es aquí aplicable a la que el Juzgado califica genéricamente como grave en base a la antigua legislación, que no contemplaba este matiz diferenciador de grados de gravedad. Considera la Sala que, si bien la conducta enjuiciada es claramente imprudente, sin embargo no cabe exasperar el nivel de gravedad hasta límites a los que no llega. Efectivamente, cuando ocurre el siniestro el camión se halla detenido, ocupando ciertamente de modo antirreglamentario parte de la isleta, y arranca hacia la izquierda con su propósito fijo de acceder urgentemente a la autovía. Ello supone sin duda el despliegue de una conducta imprudente, en primer lugar porque tenía que haberlo visto antes cuando se aproximaba a la rotonda ya que el ciclomotor circulaba delante de él, constándole por ello la presencia en la zona de un vehículo de esas características, y en segundo lugar porque, cuando el camión se hallaba con parte de su volumen ocupando la isleta cebreada, lo último que debió hacer su conductor fue arrancar sin más hacia la izquierda con su propósito fijo de acceder urgentemente a la autovía, sin precaución ante posibles obstáculos reales o personales en su alrededor, inicio de marcha que debió de producirse de forma brusca como se desprende de que el ciclomotorista no tuvo tiempo ni ocasión de apartarse ante el inicio de la maniobra desplegada por el camión. Ahora bien, al mismo tiempo ha de tenerse en cuenta la dificultad que tenía para divisar el ciclomotor, reflejada no sólo a través del informe pericial aportado por la defensa sino incluso reconocida por los agentes de la Guardia Civil que instruyeron el atestado y en el informe técnico emitido por dicho Cuerpo, y no puede olvidarse tampoco la posición adoptada por este último vehículo cuando 'se desplaza hacia el vértice delantero izquierdo del camión', según expone el relato fáctico de la sentencia y consta a través del referido informe técnico y de la prueba testifical, desplazamiento que no sólo interfiere en la cadena causal con el consiguiente efecto en la responsabilidad civil al que después nos referiremos, sino que también ha de influir en la aminoración de la gravedad de la imprudencia atribuible al conductor del camión, que ha de ser reputada menos grave con arreglo a la actual redacción del delito leve ( art. 13 apartados 3 y 4 y art. 33.4 del Código Penal ) previsto en el art. 142.2 del Código Penal , aplicable retroactivamente al ser más beneficiosa para el reo ( disposición transitoria 1ª de la Ley Orgánica 1/2015 ), estimándose así parcialmente su recurso.

Con arreglo a lo dispuesto en el art. 382 del Código Penal , deben ser impuestas las penas correspondientes al delito más grave en su mitad superior, es decir, las penas previstas para el delito de conducción temeraria, estimándose justa la imposición de las penas de 1 año y 4 meses de prisión y 3 años, 6 meses y 1 día de privación del permiso de conducir, atendiendo a las circunstancias concurrentes que han quedado ya analizadas.

QUINTO.-Finalmente, se opone aplicación indebida del art. 383 del Código Penal , alegando que no hubo una negativa seria y definitiva a practicarse las pruebas; que no puso obstáculos al test de detección alcohólica y que, con posterioridad, accedió también a que se llevara a cabo la prueba de detección de sustancias tóxicas.

1. La Sala 2ª del Tribunal Supremo examinó en su día el antiguo art. 380 del Código Penal , equivalente al actual art. 383 a través de la sentencia de 9 de diciembre de 1999 , con motivo del enjuiciamiento de una persona aforada por razón de su cargo. El alto Tribunal parte de los supuestos en los que reglamentariamente se establece la posibilidad de someter a los conductores a las pruebas de detección de posible ingesta de alcohol, estupefacientes, psicotrópicos y análogos, supuestos que eran entonces previstos en el art. 21 del Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 13/1992 de 17 de enero, que hoy aparecen recogidos de modo similar en el art. 21 del actual Reglamento General de la Circulación aprobado por Real Decreto 1428/2003 de 21 de noviembre, y que son los que afectan:

'1) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

2) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

3) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.

4) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad'.

El mismo criterio mantiene el alto Tribunal en SS. 22 de marzo de 2002 y 14 de julio de 2016 . Según esta última, el tipo penal en cuestión '... exige en todo caso un requerimiento de sometimiento a las pruebas de detección alcohólica por parte de un agente de la autoridad que se encuentre en ejercicio de sus funciones. Es decir, un mandato expreso y legal de los agentes impartido en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, dentro de los límites de su competencia. Ha de tratarse de una orden expresa, terminante y clara, lo que abarcara la información sobre las consecuencias de su incumplimiento, cuando existan motivos para sospecha que los destinatarios de la misma pudieran desconocerlas. Por último la negativa al cumplimiento debe ser seria y contundente, no una mera renuencia'.

2. En el presente caso, el acusado fue debidamente requerido para someterse a la prueba de detección de consumo de drogasin situ, con la debida información sobre los efectos penales de su negativa y, pese a ello, se negó en firme a la práctica de dicho test, lo cual constituye claramente el delito de desobediencia por cuya comisión se le condena, ello sin perjuicio de que posteriormente accediera a ello más de dos horas después, circunstancia esta última que influye en la aplicación del art. 385ter que utiliza la sentencia recurrida, pero que no excluye la previa incursión en el ilícito penal.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE LOS ACUSADORES PARTICULARES D. Manuel , Dª Ana Y Dª Victoria

SEXTO.-Alega en primer lugar la acusación particular que la sentencia dictada por el Juzgado aplica erróneamente el art. 382 del Código Penal ; que, conforme a dicha norma, al haberse cometido un delito de conducción temerariaexart. 380 y haberse producido un resultado de muerte por imprudencia (art. 142), debió imponerse como pena única por ambas infracciones la correspondiente al delito más grave en su mitad superior, es decir, procedería imponer las penas previstas para el homicidio imprudente en su mitad superior, que han de exceder en todo caso de las penas de 2 años y 6 meses de prisión y 3 años y 6 meses de privación del permiso de conducir.

De entrada, la parcial estimación del recurso interpuesto por la representación del acusado, en cuanto se califica ahora el delito de homicidio como cometido por imprudencia menos grave, lleva a imponer la penalidad única establecida para el delito de conducción temeraria en la extensión que antes ha quedado indicada, quedando así sin efecto las penas impuestas por el Juzgado.

Ello no obstante, asiste la razón en derecho a la parte acusadora recurrente. Como indica el Ministerio Fiscal, las sentencias más recientes del Tribunal Supremo toman como punto de partida mínimo para delimitar la mitad superior de las penas el término medio de las mismas más un día; así lo hace en las SS. que cita el propio Ministerio público de 26 de enero de 2016 ('...como el art. 249 fija una pena que comprende desde seis meses a tres años de prisión, es claro que la mitad superior de esa pena tiene un suelo mínimo de un año, 9 meses y un día de prisión'), 2 de marzo de 2016 ('El delito continuado de apropiación indebida en la modalidad agravada por razón de la cuantía tiene fijado un marco legal punitivo que abarca desde 3 años, 6 meses y un díaen relación con el art. 74 del C. Penal ') y 6 de abril del mismo año ('como el delito de apropiación indebida es continuado, la pena ha de aplicarse en su mitad superior, que comprende desde 1 año, 9 meses y un día a tres años de prisión'), aunque a la postre el Ministerio Fiscal interese la confirmación de la sentencia en base a la aparente colisión con alguna otra sentencia menos reciente. Considera la Sala que, dada la pluralidad y actualidad de sentencias del Tribunal Supremo incidiendo en la selección de este sistema de medición como correcto frente al que excluye el añadido de un día en el mínimo de la mitad superior de las penas, deben ser mantenido el criterio jurisprudencial ya expresado. Así: a) con arreglo a la punición seguida por el Juzgado, los mínimos legales vigentes habrían sido dos años, seis meses y un día de prisión y tres años, seis meses y un día de privación del permiso de conducir, y b) conforme a la calificación legal que ahora adopta la Sala, las penas mínimas imponibles son 1 año, 3 meses y 1 día de prisión y 3 años, 6 meses y 1 día de privación del permiso de conducir, estimándose justa la imposición de las penas de 1 año y 4 meses de prisión y 3 años, 6 meses y 1 día de privación del permiso de conducir, como antes se expuso.

SÉPTIMO.-Opone la parte recurrente que ha sido indebidamente aplicado el art. 385ter del Código Penal , no habiendo motivo para aplicar al delito de desobediencia la regla atenuatoria que dicha norma prevé, ello porque se generó un grave riesgo para la circulación y un resultado lesivo que impedirían aplicar las circunstancias favorables que recoge dicha norma.

Conforme a lo dispuesto en el citado art. 385ter, en los delitos previstos en los arts. 379, 383, 384 y 385, podrá rebajarse en un grado la pena de prisión 'en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho'. A juicio de la Sala, la referencia a la menor entidad del riesgo causado ha de entenderse dirigida a los tipos penales que producen un riesgo aunque sea abstracto, es decir, la conducción bajo influencia de alcohol o drogas, la conducción sin pemiso y la colocación de obstáculos en la vía o la omisión de restablecer la seguridad cuando haya obligación de hacerlo, pero no al art. 383, tipo penal éste que carece de relación con la producción de riesgo alguno y que se conceptúa como una infracción netamente de desobediencia; por tanto, ha de estarse a las circunstancias que concurren en la desobediencia en sí, circunstancias entre las que destaca por un lado el hecho de que, si bien en un principio el acusado se negó a someterse al test de detección de sustancias tóxicas, sin embargo sí aceptó la práctica del test alcoholométrico y, por otro lado, que a la postre sí accedió a que se llevara a cabo la prueba dos horas después, datos que llevan efectivamente a mantener la aminoración de pena efectuada por el Juzgado.

OCTAVO.-Finalmente, considera la acusación particular que debe suprimirse la reducción de las indemnizaciones en un 20% derivada de la interferencia de la conducta del ciclomotorista en la relación causal.

Como antes se ha analizado, la causa primaria y determinante del siniestro es la conducta del acusado al guiar el camión que conducía pero, al mismo tiempo, no puede obviarse que el conductor del ciclomotor influyó parcialmente en el desencadenamiento del resultado lesivo al situarse en la isleta junto al camión, cuyo conductor desde luego no debió haber iniciado la marcha con repentina maniobra hacia la izquierda como hizo, pero, insistimos, la posición indebida del ciclomotorista influyó en ese resultado en una proporción que la Sala estima prudencialmente calculada. Este motivo, por tanto, debe ser desestimado.

NOVENO.-Con arreglo a lo establecido en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

Por ello y por lo anteriormente expuesto, el recurso debe ser desestimado.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan ; estimamos parcialmente el deducido por la representación de Dª Victoria , D. Manuel y Dª Ana , impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada con fecha 22 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia:

1. Dejamos sin efecto la condena por delito contra la seguridad vial en relación con un delito de homicidio imprudente y, en su lugar, condenamos al acusado como autor de un delito de conducción temeraria en relación con un delito leve de homicidio imprudente, a las penas de un año y cuatro meses de prisión y tres años, seis meses y un día de privación del permiso de conducir.

2. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.

3. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.