Sentencia Penal Nº 88/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 136/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00088/2017

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924312470

Equipo/usuario: 004

Modelo: 213100

N.I.G.: 06083 41 2 2012 0001210

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000136 /2017

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Recurrente: Narciso

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA POZO ARRANZ

Abogado/a: D/Dª RAFAEL PALACIOS PELAEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 88/2017

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Penal núm. 136/2017

Juicio Oral núm. 74/2016

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida.

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En la ciudad de Mérida a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Juicio Oral/Procedimiento Abreviado número 74/2016, procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida, al que le ha correspondido el Rollo de Apelación número 136/2017, seguida contra el acusado Narciso , representado por la procuradora doña María Teresa Pozo Arranz y defendido por el Letrado don Rafael José Palacios Peláez, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA o TRÁFICO DE DROGAS, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Mérida se dictó sentencia en fecha doce de enero de dos mil diecisiete que contiene el siguiente:

'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Narciso como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena, cada uno de ellos, de 4 años y 2 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 521.272,94 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 12 meses de privación de libertad en caso de impago, y abono de las costas procesales, decretándose el comiso y destrucción de la droga intervenida.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por Narciso , bajo la representación antedicha, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal impugnando el mencionado recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 136/2017 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día 5 de abril pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia:

Ha quedado acreditado que, dirigida la acusación contra Narciso ,mayor de edad, con antecedentes penales ya que ha sido condenado por la Audiencia Provincial de Málaga Sec. Segunda por sentencia firme de fecha cuatro de agosto de 2010 por un delito de tráfico de drogas cualificado a la pena de cuatro años de prisión, número de DNI NUM000 , el día 6 de noviembre de 2012 alrededor de las 18:50 horas de la tarde agentes de la Policía Nacional dieron el alto al vehículo tipo camión marca Mercedes con número de matrícula .... ZSY unido a un remolque frigorífico con nº de matrícula D....NNH propiedad ambos de Emma (esposa del encausado) circulando por la localidad malagueña de Alhaurín de la Torre, los agentes intervinientes siguen su marcha dándole el alto en el polígono industrial de la localidad de Guadalhorce. Una vez detenido el camión, los agentes identifican en su interior al encausado. Tras proceder al registro del vehículo, con ayuda de perros especializados en detección de droga, observaron que el remolque tiene un doble fondo donde se alojaban bandejas a lo largo de la cual se encontraban depositadas doce bolsas de plástico que contenían en su interior la siguiente sustancia, la cuales han sido debidamente analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y han resultado ser:

- Once tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción 'Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofan transparente. Proceden del muestreo de 120 tabletas que se reciben en doce paquetes. Cada paquete está formado por dos bloques de cinco tabletas cada uno, hechos de plástico transparente y de cinta de embalar marrón. Con un peson neto total de 1056, 96 gramos , peso medio de la tableta 96, 09 gramos el resultado del análisis fue:

tetrahidrocannabinol: 9,89 %.

Cannabinol: 1,49 %.

Cannabidiol: 5.09 %.

- Catorce tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción 'Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofan transparente. Proceden del muestreo de 190 tabletas que se reciben en 19 paquetes. Cada paquete está formado por dos bloques de cinco tabletas cada uno, hechos de plástico transparente y de cinta de embalar marrón. Con un peso neto total de 1364, 62 gramos , peso medio de la tableta 96, 09 gramos el resultado del análisis fue:

tetrahidrocannabinol: 9,33 %.

Cannabinol: 1,60 %.

Cannabidiol: 5.09 %.

Nueve tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción ' Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofan transparente. Se recibe en un paquete de similares características a las anteriores descrito, abierto y agrupadas en un envoltorio de plástico transparente con cinco tabletas y cuatro tabletas sueltas. El peso neto individual de cada una de las muestras era de 99, 24, 97, 72, 95, 64, 97, 42, 98,11, 96, 10, 96, 28, 96, 91 y 94, 81. el peso neto es de 872, 23 gramos.

tetrahidrocannabinol: 5,54 %.

Cannabinol: 1,76 %.

Cannabidiol: 3,87 %.

Diecisiete tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción 'Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofán transparente. Proceden del muestreo de 260 tabletas que se reciben en 26 paquetes. Cada paquete está formado por dos bloques de cinco tabletas cada uno, hechos de plástico transparente y de cinta de embalar marrón. Con un peso neto total de 1664, 50 gramos, peso medio de la tableta 97, 91 gramos el resultado del análisis fue:

tetrahidrocannabinol: 9,33 %.

Cannabinol: 1,60 %.

Cannabidiol: 5.09 %.

Varios fragmentos de polvo prensado marrón que se ha dividido en submuestra nº 5 a con submuestra 5ºb nº 5C y submuestra nº 5D.

La submuestra nº5 A con una tableta de polvo prensado marrón con la inscripción 'Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofán transparente. Se recibe partida. Con un peso neto de 95, 41 gramos. Con el resultado de:

tetrahidrocannabinol: 7,40 %.

Cannabinol: 1,80 %.

Cannabidiol: 4, 66 %.

La submuestra nº5 B con una tableta de polvo prensado marrón con la inscripción 'Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofán transparente. Se recibe partida. Con un peso neto De 92, 34 gramos. Con el resultado de:

tetrahidrocannabinol: 8, 35 %.

Cannabinol: 1, 56 %.

Cannabidiol: 4, 26 %.

La submuestra nº5 C con tres tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción 'Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofán transparente. Se recibe partida. Con un peso netote 98, 71, 92, 78 y 100, 30 gramos. Con el resultado de:

tetrahidrocannabinol: 9, 41 %.

Cannabinol: 1, 83 %.

Cannabidiol: 5, 20 %.

La submuestra nº5 d con cinco tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción 'Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofán transparente. Se recibe partida. Con un peso neto de 97,37, 98, 58, 91, 45, 99, 38, 91, 26 gramos. Con el resultado de:

tetrahidrocannabinol: 9, 80 %.

Cannabinol: 1, 41 %.

Cannabidiol: 4, 70 %.

Bolsa de deporte negra nº 4 con quince tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción 'Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofán transparente. Proceden del muestreo de 210 tabletas que se reciben en 21 paquetes. Cada paquete está formado por dos bloques de cinco tabletas cada uno, hechos de plástico transparente y de cinta de embalar marrón. Con un peso neto total de 1466, 13, peso medio de la tableta 97, 74 gramos el resultado del análisis fue:

tetrahidrocannabinol: 10, 83 %.

Cannabinol: 1, 62 %.

Cannabidiol: 5, 29%.

Bolsa de deporte negra nº 5 con catorce tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción ' Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofán transparente. Proceden del muestreo de 190 tabletas que se reciben en 19 paquetes. Cada paquete está formado por dos bloques de cinco tabletas cada uno, hechos de plástico transparente y de cinta de embalar marrón. Con un peso neto total de 1348, 05, peso medio de la tableta 96, 29 gramos el resultado del análisis fue:

tetrahidrocannabinol: 8,78 %.

Cannabinol: 1,97 %.

Cannabidiol: 5,08 %.

Bolsa de deporte negra nº 6 con quince tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción ' Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofán transparente. Proceden del muestreo de 200 tabletas que se reciben en 20 paquetes. Cada paquete está formado por dos bloques de cinco tabletas cada uno, hechos de plástico transparente y de cinta de embalar marrón. Con un peso neto total de 1448, 57 gramos, peso medio de la tableta 96, 57 gramos el resultado del análisis fue:

tetrahidrocannabinol: 9,34 %.

Cannabinol: 1,75 %.

Cannabidiol: 5,03 %.

Varios fragmentos de plovo prensado marrón que se ha dividido en submuestra nº 9 a con submuestra 9º b nº9 C: .

La submuestra nº9 A con seis tabletas incompletas de polvo prensado marrón con la inscripción ' Manchester' parcialemente envueltas en papel de celofán transparente y envueltas en papel de celofóna y unidas por cinta de embalar blanca, impresa CNP en azul. Con un peso neto de 49, 24, 51, 16, 43, 00, 54, 97, 48, 64 y 39, 46 gramos. Con un peso neto total de 286, 47 gramos.

Con el resultado de:

tetrahidrocannabinol: 9,53 %.

Cannabinol: 1,67 %.

Cannabidiol: 5,16 %.

La submuestra nº9 B con 5 tabletas de polvo prensado marrón con la inscripción 'Manchester' troquelada en ambas caras envueltas individualmente en papel de celofán transparente. Se reciben unidas con cinta de embalar blanca impresa en azul como CNP Con un peso neto DE 97, 16, 99, 24, 98, 74, 92, 17 y 93, 22 gramos. Con el resultado de:

tetrahidrocannabinol: 10,96 %.

Cannabinol: 1, 88 %.

Cannabidiol: 5, 37 %.

La submuestra nº 9C varios trozos de polvo prensado marrón parcialmente envuelto en papel de celofán transparente. Peso neto total 165, 80 gramos. Con el resultado de:

tetrahidrocannabinol: 9, 56 %.

Cannabinol: 1, 88 %.

Cannabidiol: 5, 35 %.

Además el encausado portaba las siguientes efectos 400 € en efectivo, tres teléfonos móviles marca nokia y un telefono marca Samsung.

El total de las muestras intervenidas asciende a la cantidad de 116. 403, 81 gramos de hachís que en venta al por mayor reportaría unos beneficios de 173. 790. 98 €. € . La intención del encausado era traficar con las mismas con la finalidad de obtener un beneficio económico.

El encausado estuvo en prisión provisional comunicada desde el día nueve de noviembre de 2012 hasta el día 26 de junio de 2013, fecha en la que pagó una fianza 2000E.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mérida dictó sentencia el 12 de enero pasado en el Juicio Oral núm. 74/2016 condenando a Narciso como autor responsable de un delito contra la salud pública o de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud con la agravante específica de notoria importancia de los artículos 368 y 369 núm. 1 , 5º del Código Penal a las penas de cuatro años y dos meses de prisión y multa de 521.372,94 euros. Disconforme el condenado se alza frente a dicha sentencia por cuatro motivos, recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Con carácter previo a resolver los motivos del recurso, por otrosí se solicita la celebración de vista. El artículo 791 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la celebración de la vista en dos supuestos; cuando se admita prueba en segunda instancia y cuando se solicite o se acuerde de oficio por el Tribunal por estimarla necesaria para la correcta formación de una convicción fundada. Descartado el primer supuesto, dado que no se propone prueba en esta segunda instancia, el recurrente no justifica el motivo por el que solicita la vista. Ha presentado un extenso recurso de apelación en 16 folios y no manifiesta en su petición ningún motivo por el que esta Sala necesite una vista pública para formarse la debida convicción. Por todo ello, este Tribunal no ha considerado necesario la celebración de vista.

SEGUNDO.-En el primer motivo se alega la violación del derecho a la intimidad del acusado ya condenado en la instancia reconocido en los artículos 18 núm. 1 y 3 de la Constitución .

En el desarrollo del motivo se hace referencia a las intervenciones telefónicas acordadas por la Magistrada del Juzgado de Instrucción. Se indica que los hechos probados de la sentencia es un 'corta y pega' del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y que no se dice nada en dichos hechos sobre las intervenciones telefónicas. Se señala igualmente que se le causa indefensión (sic) porque no fueron citados por el Ministerio Fiscal los agentes que hicieron los seguimientos al acusado antes de que fuera detenido con una importante cantidad de hachís. Se reseña que las prórrogas de las intervenciones telefónicas no están motivadas. Se critica que no se cumplen los periodos de las intervenciones telefónicas, 'ya que se acuerdan por periodos de treinta días o dos meses' y sin embargo han perdurado hasta no se sabe cuando. Se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18 núm. 3 del Código Penal en cuanto que los autos integran el oficio policial de solicitud y se otorgaron las prórrogas de 'forma sistemática y rutinaria', considerando la intervención meramente prospectiva y de forma genérica, 'llegándose a mantener intervenciones fuera del periodo acordado inicialmente', sin motivación y de forma acumulada.

TERCERO.-El motivo no puede estimarse.

Lo primero que tiene que indicar este Tribunal es que el recurso de apelación denuncia graves violaciones de derechos fundamentales sin aclarar donde se han cometido. La causa es lo suficiente extensa y compleja para que hubiera indicado la defensa del recurrente la resolución o el folio donde se ha violado sus derechos constitucionales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Se lanzan acusaciones genéricas, que sirven para cualquier recurso contra unas intervenciones telefónicas y que ponen de manifiesto que la defensa del recurrente no conoce las actuaciones.

Este Tribunal ha examinado los diez tomos que tienen las actuaciones en total más de 3.000 folios. El primer auto que se dicta acordando la intervención telefónica es de 22 de diciembre de 2012 en el que se intervienen dos teléfonos de Higinio . El oficio policial y el auto de intervención han de considerarse modélicos. No se trata de meras sospechas. Se trata de verdaderos indicios e, incluso, de pruebas directas. Al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Mérida ha llegado una persona que tiene un negocio de avionetas en Mérida para uso privado quien denuncia que una persona le han mandado un mensaje a su teléfono diciendo que tiene 'un trabajo interesante', lo que le ha parecido altamente sospechoso. El grupo se pone en contacto con el remitente, una persona con acento árabe que está interesada en el negocio y que se va a desplazar de Málaga a Mérida. Tras varias conversaciones, finalmente se presenta en Mérida y lo que ofrece es transportar hachís desde Marruecos a Mérida, desde una pista en Marruecos de la que el piloto obtendrá las coordenadas GPS en la cantidad de 150 a 170 kilogramos cada vez a cambio de unos 20.000 euros por viaje. Posteriormente continúan las conversaciones y se llega a fijar los detalles del primer viaje.

Este es el motivo por el que se acuerda la primera intervención de los dos teléfonos del marroquí que contactó con el empresario de Mérida una vez que comprueban que este sujeto no sólo pretende traer la droga en avioneta, sino que también organiza traslados en barco y la intervención se convierte en necesaria e imprescindible para perseguir este delito. Y es este aspecto concreto y no otro el objeto de la inicial investigación

Posteriormente, la policía va solicitando sucesivas intervenciones, prórrogas y ceses de teléfonos dictándose hasta un total, s. e. u. o., de 23 autos en el que se intervienen los teléfonos de 11 personas (2 de ellas desconocidas), cuatro de las cuales serían posteriormente imputadas formalmente, aunque el Ministerio Fiscal al final sólo decidió acusar a una, el actual recurrente y se intervinieron un total de 39 teléfonos. Aunque el número de teléfonos intervenidos puede resultar extrañamente alto, no es de sorprender, porque en el mundo de la delincuencia destinada a este tipo de conductas delictivas el cambio de número telefónico es muy frecuente, una vez que se considera 'quemado' el utilizado. Las actuaciones son declaradas secretas por tiempo de un mes y dicho secreto se va prorrogando sucesivamente todos los meses.

El primero de los autos es el ya indicado de 22 de febrero de 2012 y se van realizando sucesivas intervenciones y prórrogas, así como ceses, hasta que el 15 de abril de 2013 en el que se pide el cese de todas las intervenciones telefónicas.

Todos los autos están muy bien motivados, citando la doctrina jurisprudencial necesaria para que se pueda producir la injerencia y los indicios concretos que existen para acordar la intervención, siempre en el fundamento de derecho segundo de los autos en los que se acuerda la adopción de la medida restrictiva de derechos y vienen precedidos de unos extensos oficios policiales de 14 o 15 folios y hasta 33 y 41 folios, con indicación de los indicios que existen contra la persona respecto a la que se va a realizar la injerencia. Los autos en los que se acuerda la prórroga de las intervenciones tienen una motivación más escueta, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que luego se citará, dado que la injerencia en el derecho fundamental ya se ha producido y ahora lo único que se pretende es su prolongación.

No es cierto, que no se cumplen los periodos de las intervenciones telefónicas, 'ya que se acuerdan por periodos de treinta días o dos meses', según se nos dice. Todos, absolutamente todos, los autos acuerdan la intervención por periodo de treinta días y la obligación de entregar la transcripción de las conversaciones telefónicas semanalmente, salvo el auto de 27 de febrero de 2012 dictado por otra Magistrada en el que se establece una periodicidad superior para la entrega de las grabaciones originales.

Tampoco es cierto que los autos integran el oficio policial de solicitud y se otorgaron las prórrogas de 'forma sistemática y rutinaria', considerando la intervención meramente prospectiva y de forma genérica, 'llegándose a mantener intervenciones fuera del periodo acordado inicialmente', sin motivación y de forma acumulada. Los autos, claro que hacen referencia al oficio policial, como no podía ser de otro modo. Las prórrogas se llevan a cabo porque la policía cumple con su obligación de entregar las grabaciones originales y las transcripciones que luego son sistemáticamente adveradas bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia y en los oficios policiales se hace un resumen de dichas grabaciones de las que se deduce la existencia de un posible delito de tráfico de hachís, no de forma prospectiva, como se indica en el recurso, ya que ello quiere decir otra cosa: aquí se investiga un delito concreto, no el hipotético historial delictivo de una persona. Se nos dice que hay intervenciones fuera del periodo acordado inicialmente. ¿Cuál? No se pueden lanzar acusaciones con esa ligereza.

Respecto a la persona que luego fue acusada y condenada, Narciso , conocido en las intervenciones por ' Sardina ', su teléfono se interviene en virtud de un oficio policial de 6 de junio de 2012, donde se ponen de manifiesto los claros indicios contra él existentes derivados de las propias conversaciones y se dicta un auto de intervención por treinta días, como siempre, el 7 de junio siguiente, con las consiguientes prórrogas. Posteriormente, en virtud del oficio policial de 18 de octubre de 2012 se acuerda por auto de 23 de octubre siguiente la intervención de un segundo teléfono de este encausado, por treinta días y con entrega de las grabaciones semanalmente. El auto es muy motivado y hace referencia al oficio policial y a las escuchas en marcha. Y todo ello hasta que finalmente el encausado es detenido unos días después, el 7 de noviembre.

En resumen, ninguno de los déficits que se denuncian pueden ser achacados a esta causa, cuya motivación y control judicial se ha llevado a cabo con tremenda exquisitez.

Por otro lado, sorprende que se denuncie que los hechos probados de la sentencia es un 'corta y pega' (será 'copia y pega') del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y que no se diga nada en dichos hechos sobre las intervenciones telefónicas. Los hechos probados no tienen que hacer referencia a las resoluciones que acuerdan la injerencia, ni las intervenciones, ni las entradas y registros que también se acordaron. El déficit sería justamente ese, ya que los hechos probados ni pueden contener cuestiones jurídicas que predeterminen el fallo, ni es un relato del devenir procesal. Que los hechos probados sean copia del Ministerio Fiscal no quiere decir otra cosa que la hipótesis se ha convertido en tesis celebrado el juicio oral. Además, es una garantía para la defensa que no podrá quejarse de que se ha violado el principio acusatorio.

Se señala igualmente que se le causa indefensión (sic) porque no fueron citados por el Ministerio Fiscal los agentes que hicieron los seguimientos al acusado antes de que fuera detenido con una importante cantidad de hachís. El Ministerio Fiscal es quien tiene que acreditar los hechos que van a desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y cita en su lista de testigos y peritos a quien tiene por conveniente. Si tan importante era para la defensa dicha prueba, ya sabía lo que tenía que haber hecho: proponerlos en su lista conforme al artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no limitarse en su escrito de conclusiones a adherirse a la prueba de las otras partes, fórmula irregular y desgraciadamente muy habitual que es tanto como no proponer ninguna prueba.

CUARTO.-En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y vulneración del secreto de las comunicaciones con obtención de pruebas que directa o indirectamente han vulnerado derechos fundamentales ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

En el cuerpo del motivo se vuelven a reiterar los alegatos del motivo anterior. Se hace referencia a la falta de fundamentación de la solicitud inicial de las intervenciones y de motivación del auto. Y a continuación se transcribe, lo que ya se hizo en el escrito de defensa, la doctrina jurisprudencial sobre el particular, para concluir que el primer auto no cumple con esos requisitos. Pero no nos dice cuales requisitos no cumple.

QUINTO.-El motivo tampoco puede ser estimado.

En lo referente a la falta de motivación de los mencionados autos, debemos recordar, como señalan múltiples sentencias, (por todas SSTS. 740/2012 de 10.10 , 503/2013 de 19.6 ), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 CE. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que'no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho', [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia],'sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del Poder Judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

En este sentido, la jurisprudencia ha reiterado que'la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido'( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 14/2001, de 29 de enero ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación 'lacónica' e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, el Tribunal Supremo ha sostenido que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

Por lo demás, en relación a las noticias e informaciones confidenciales, la Sala 2ª TS (ss. entre otras 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12 ; 457/2010, de 25-5 ), afirma que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la 'confidencia' como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones 'confidenciales' no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe su realidad y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim , elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

En este caso, el Juez de Instrucción dispuso de los datos especialmente relevantes para acordar las intervenciones que se acordaron y concretamente en lo que afecta al recurrente, tanto en el auto inicial como en el que ya se acuerda la intervención del teléfono del ahora condenado.

Como se ha explicado en el fundamento de derecho tercero, no estamos ante meras sospechas o conjeturas, sino ante auténticos indicios e incluso pruebas directas adquiridas por la convicción directa de los cuerpos policiales que solicitan la injerencia al entrevistarse con la persona que quería alquilar avionetas para traer el hachís desde Marruecos. Los sucesivos autos lo son como consecuencia de esta primera línea de investigación. Y respecto a Narciso , su participación queda determinada en el fundamentado oficio de 6 de junio de 2012. En la sentencia recurrida se hace un extenso discurso sobre el contenido de las distintas peticiones y resoluciones que damos aquí por reproducido.

De los distintos autos, lo que se destaca es la rapidez y efectividad de las labores policial y judicial, reaccionando a medida que se suceden los acontecimientos y con la que se pretende tratar de sorprender a los autores de los hechos antes de que, bien se aperciban de que están siendo investigados, bien se deshagan de las pruebas materiales del delito, llegando finalmente a imputarse formalmente a cuatro de los investigados, aunque el Ministerio Fiscal sólo decidiera acusar a uno de ellos.

Aplicando la doctrina expuesta al examen de las concretas resoluciones cuestionadas, se trata de determinar si en el momento de pedir y adoptar las medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez y se tomaron en consideración por éste, elementos de convicción que constituyesen algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, así como datos objetivos que permitieran precisar que las líneas de teléfono a intervenir eran las utilizadas por personas sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban.

En el supuesto que nos ocupa, cabe afirmar que los datos aportados en la solicitudes formuladas por la Policía y consignadas en los autos de la Juez de Instrucción corroboran tanto las investigaciones primeras como las noticias recibidas y reúnen los requisitos que la doctrina jurisprudencial exige, puesto que constituyen datos externos indicativos de la dedicación de las personas investigadas a un delito de tanta gravedad como lo es el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, lo que justifica plenamente la proporcionalidad de la medida, al tiempo que se revela como un medio necesario de investigación por no existir ya otros que puedan revelar más datos de un tráfico que, en se realiza en el interior de domicilios.

Así, el Instructor hace suyas las consideraciones vertidas en las solicitudes efectuadas por la Policía en sus oficios solicitando las medidas de intervención. La lectura de estas solicitudes permiten constatar que se hace referencia a la existencia de que los investigados tenían organizada una red dedicada al tráfico de hachís. De forma complementaria se afirma que se ha podido comprobar que las referidas personas utilizan frecuentemente teléfonos móviles, tanto para contactar entre ellos como para contactar con otras personas, siendo habitual el uso de teléfonos móviles por personas dedicadas a la venta de drogas y además las vigilancias y seguimientos realizados sobre las personas objeto de esta investigación se ven dificultados por el conocimiento que los miembros de este grupo tienen del funcionamiento policial, al haber sido detenidos en ocasiones anteriores y siendo habituales los encuentros en lugares que dificultan que los funcionarios actuantes se aproximen a una distancia suficiente para conocer el motivo de los mismos sin poner en peligro la investigación.

Por consiguiente, se constatan en los oficios datos objetivos de que los implicados podrían traficar con sustancias estupefacientes. Las medidas solicitadas en el oficio eran idóneas, necesarias y proporcionales para aclarar la existencia del tráfico de drogas sugerido.

Es evidente que el estudio conjunto de los datos objetivos contenidos en el oficio policial y recogidos en los autos de intervención telefónica, permiten comprobar la necesidad y proporcionalidad de la medida y que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos en los oficios policiales al instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el juicio pertinente de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína- ( STS. 849/2013 de 12.11 ).

Además, la jurisprudencia ( SSTS. 773/2013 de 22.10 , 83/2013 de 13.2 , 362/2011 de 6.5 ) ha destacado, que la premisa de la que se ha de partir es la de presumir que las actuaciones judiciales y policiales son legítimas y regulares, no vulneradoras de derechos fundamentales. Lo contrario supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Así, hemos de afirmar que además del derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, lícitas y legítimas.

Por lo demás, conforme a la doctrina del TS (véase, por todas STS 2-4-2014 , 503/2013 de 19.6 , 849/2013 de 12 -11) aunque en varias sentencias Tribunal Constitucional -por todas sentencia 150/2006 de 22.5 - se haga referencia como expresión del alcance subjetivo de la medida a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas.

En definitiva, la titularidad de la línea telefónica intervenida no es requisito previo para la intervención, bastando la constancia de su uso o utilización por el investigado ( STS 600/2012 de 12-7 ). La previa identificación del titular de su número que luego resulta intervenido no es indispensable para la legitimidad de la injerencia ( SSTS. 309/2010 de 31 , 493/2011 de 26.5 , SSTC. 219/2009 de 12-12 ).

SEXTO.-En el tercer motivo se hace referencia a la prueba ilegalmente obtenida en relación con las escuchas telefónicas.

De nuevo en este motivo se reitera la ilegalidad de las escuchas telefónicas y se hacen referencias de carácter genérico sin concretar cuál es la concreta violación del derecho a la obtención de las pruebas con todas las garantías.

En los fundamentos anteriores ya se ha dado respuesta sobre los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para llevar a cabo la injerencia en el derecho fundamental, requisitos que en extenso ya se ha descrito se cumplen en este caso.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-En el cuarto y último motivo se alega de forma escueta que no se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas y la inexistencia de la agravante de reincidencia.

Respecto a la primera, la defensa no alegó dicha circunstancia en el escrito de defensa, ni en sus conclusiones definitivas, aunque la Magistrada del Juzgado de lo Penal la examinó para descartarla por mera cortesía. No nos dice la defensa en su recurso cuales son los periodos en los que se produce la paralización que justificarían la aplicación de la atenuante. No debemos olvidar que estamos ante una causa muy compleja, de más de 3.000 folios con numerosos investigados y cuatro imputados formalmente. Con los datos que nos da el motivo del recurso, no es posible entrar a conocer si se ha producido efectivamente una indebida dilación.

En cuanto a la agravante de reincidencia, la hoja histórico penal está al folios 2.667. Efectivamente, el condenado no lo ha por la Audiencia Provincial de Málaga, sino por la de Almería, mero error material que se corrige en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia y que no tiene mayor importancia.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y 240 de la LECr ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

QueDESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la procuradora doña María Teresa Pozo Arranz en representación de Narciso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número de 1 de Mérida de fecha doce de enero de dos mil diecisiete , en su Juicio Oral/Procedimiento Abreviado número 74/2016,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia y todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme, no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO que votó pero no pudo firmar, firmando el Ilmo. Sr. Presidente por ella y DON JESUS SOUTO HERREROS. Rubricados.