Sentencia Penal Nº 88/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 987/2014 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0018321

Procedimiento Abreviado 987/2014

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Móstoles

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1384/2012

SENTENCIA Nº 88/2017

ILMO/AS SR/AS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistrado/a:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

En Madrid, a diez de febrero de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1384/2012, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 4 de MÓSTOLES y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de apropiación indebida, contra Frida con DNI número NUM000 nacida el NUM001 /1953 en MADRID hija de Jose Antonio y de María ; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO y defendido por el Letrado D. JORGE ENRIQUE CUADRA BELMAR, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Benito Pérez Martínez y como acusación particular Rosario , representada por el Procurador D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA y asistida por el Letrado Letrado D. CESAR MANUEL DIAZ-TOLEDO PIZARRO y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1 5 º y 6º del mismo Código , del que considera responsable en concepto de autora a la acusada, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de cuatro años y seis meses de prisión para Frida inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de diez meses a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago. Y costas.

El Ministerio Fiscal solicita también que en concepto de responsabilidad civil, la acusada Frida , indemnice a Rosario en la suma de 71.174,38 euros más el correspondiente interés legal.

SEGUNDO.-Por la Acusación Particular, en igual trámite, se reproduce la petición del Ministerio Fiscal, con la única diferencia de que en concepto de responsabilidad civil, sea abonada a su cliente la suma de 73.117,76 euros más el correspondiente interés legal y que la condena en costas incluya a esta acusación particular.

TERCERO-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que Frida , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia trabajaba desde el año 1990 en la Administración de Lotería nº 2 de la calle Río Tormes de Móstoles, cuya titular era Rosario la cual al menos entre 2007 y 2011 no efectuaba su función de manera habitual, encargándose de la gestión diaria de los ingresos y pagos Frida con la supervisión de Bernardo , marido de Rosario .

Entre el mes de julio de 2007 y abril de 2011 se devengaron como comisiones por el negocio 474.458'74 euros, sin que haya resultado acreditado que Frida haya hecho suyos 71.174'38 euros de dicha cantidad.

Tampoco ha resultado acreditado que Frida haya adquirido bienes para su propio beneficio por valor de 1943'38 euros sin consentimiento de la propietaria de la Administración.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89 , 134/91 , 76/93 , entre otras muchas).

SEGUNDO.-Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad de la acusada Frida .

Así, son dos los hechos a los que se refiere la presunta apropiación indebida por la que se acusa a Frida en el presente procedimiento: el haber adquirido bienes con fondos del negocio sin consentimiento de la dueña del negocio y el haberse apropiado de parte del efectivo correspondiente a las comisiones de la Administración en lugar de ingresarlo en la cuenta de la titular de la misma.

En relación con el primero de los hechos, no incluido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la acusación particular tampoco lo introdujo en principio en el escrito de querella presentado el 9 de marzo de 2012, pese a que la querellante y su marido reconocen que cuando se produjo el despido de la acusada en el año 2011 hicieron una comprobación de todos los libros y cuentas. La primera vez que la acusación particular se refiere a esos supuestos gastos indebidos es en un escrito de 17 de mayo de 2013 con el que aporta una serie de documentación en la que se incluye los recibos o facturas de los gastos que se mantiene en ese momento que la acusada ha realizado en su propio beneficio sin consentimiento de la titular del negocio. Sin embargo en el escrito de acusación, dicha parte no especifica ni relaciona los referidos gastos que entiende indebidos expresando, con carácter genérico que eran correspondientes a productos de belleza, alimentos, productos de informática y de jardinería por un importe total de 1943'83 euros.

En el acto del juicio se le pregunta por el Letrado de la acusación particular a la acusada en relación con la compra de determinados productos de este tipo o el pago de comidas en restaurantes negando que hiciera ningún gasto para sí misma o en perjuicio de la titular del negocio.

No existe realmente prueba alguna de que fuera la propia acusada la que adquiriera para sí dichos objetos o realizara los referidos gastos salvo que efectivamente alguno se adquirió en un establecimiento de perfumería cercano a su domicilio, reconociendo Bernardo , esposo de la titular del negocio Rosario , en la declaración prestada en la Instrucción de la causa aunque en el acto del juicio no lo mantenga, que en esa fecha se hacían regalos a clientes, y pudiendo haber comprado la acusada esos objetos en el referido lugar sin que tuvieran que ser para su uso particular.

Pero en todo caso las facturas o recibos de la adquisición de esos objetos se hacía a nombre de la titular de la Administración, y, como consecuencia de ello se incluían en la contabilidad del negocio, tal como se desprende de la copia del libro aportada por la acusación particular y obrante a los folios 331 de las actuaciones en la que constan registrados los gastos que se le imputan a la acusada, entendiendo que son aquéllos por los que ha sido interrogada y a los que se refería el escrito de 17 de mayo de 2013, y anotado el concepto al que se refieren dichos gastos.

Y como reconoce Bernardo en el acto del juicio, en base a los gastos y facturas que constan anotados él, personalmente, hacía las declaraciones trimestrales de IVA lo que podía efectuar por ser Inspector de Hacienda, y anualmente revisaba el libro en el que tales anotaciones se reflejaban por la acusada, por lo que es evidente que la parte querellante era conocedora de todos los gastos que ahora se dicen realizados indebidamente por la acusada, efectuados entre 2007 y 2010 sin que durante todos esos años parece que recriminaran en absoluto a Frida que dispusiera del efectivo del negocio en su propio beneficio, y sin que, como se ha dicho, se incluyera esta cuestión siquiera en el escrito de querella presentado en el año 2012.

No existe por lo tanto prueba suficiente de este primer hecho ni de que por ello la acusada sea autora de un delito de apropiación indebida.

TERCERO.-El segundo de los hechos que se le imputan a Frida , en este caso tanto por la representación de la querellante como por el Ministerio Fiscal, es la apropiación de la cantidad de 71.174'38 euros por no haber ingresado en la cuenta corriente de la titular del negocio el total de las comisiones netas percibidas por la Administración de Loterías, una vez realizada la correspondiente liquidación por el organismo ONLAE, competente para ello.

Tanto Rosario como Bernardo manifiestan en el acto del juicio oral que empezaron a sospechar de que la acusada tenía un nivel de vida por encima de sus ingresos y que cuando despidieron a Frida por otras razones realizaron una 'auditoría' de las cuentas y comprobaron que había un 'descuadre' en las mismas.

La prueba pericial se aporta con la querella y se ratifica en el acto del juicio oral por el perito Segundo el cual comienza por afirmar que el informe se realizó para su aportación al Juzgado de lo Social, aunque también pudiera serlo a otros Juzgados y reitera que no se trata de una auditoría del negocio, sino que se limitó, tal como consta en el apartado 'objeto de la pericia' a determinar los ingresos en concepto de comisiones netas percibidas por la Administración de Loterías nº 2 de Móstoles desde julio de 2007 hasta abril de 2011 en que la acusada es despedida, y a comprobar la diferencia con los cantidades efectivamente ingresados en la cuenta corriente de la concesionaria Rosario como titular de la Administración.

Por lo anterior como consta en el informe y aclara en el acto del juicio oral, el perito tras extraer del sistema informático de la Administración los datos de las comisiones netas devengadas, sin que se hayan aportado los documentos en que se refleja el resultado obtenido que consta en el informe, compara dichos datos con los ingresos en efectivo realizados en la cuenta corriente de la querellante. La conclusión de lo anterior es, según el perito, que la cantidad correspondiente a las comisiones netas obtenidas es de 474.458'74 euros mientras que a su entender los ingresos en efectivo realizados suman 403.284'36 euros por lo que habría una diferencia de 71.174'38 euros que es la que las acusaciones imputan a Frida que se ha apropiado indebidamente.

Comenzando por la referida cantidad este Tribunal no puede comprobar, como se ha expuesto, el dato correspondiente al total de las comisiones netas obtenidas, pero en cuanto a los ingresos efectuados en la cuenta corriente de la que es titular Rosario en Ibercaja y en la que se efectuaban todas las transacciones correspondientes a la Administración de Loterías como se desprende de la declaración de la acusada, la querellante y el marido de ésta en el acto del juicio oral, cotejando los que se reflejan en el informe pericial con los extractos de dicha cuenta que obran a los folios 437 y ss del Tomo II de las actuaciones y 93 y ss del rollo de Sala, se advierte que no están incluidos en el listado del informe pericial algunos ingresos en efectivo de elevado importe sin que se explique la razón de por qué no se considera que provienen de las comisiones y sin que se aporte justificación de que su procedencia sea otra.

Así, según se comprueba, el 16 de julio de 2008 se efectúa en la referida cuenta un ingreso en efectivo de 14.883'70 euros que se retira ese mismo día; el 26 de diciembre de 2008 se retiran mediante transferencia interna 11.400 euros y el 29 de diciembre se hace un ingreso en efectivo por ese mismo importe de 11.400 euros no contabilizado por el perito; y el 22 de junio de 2010 se ingresan en efectivo 13.478'70 euros con fecha valor de ese mismo día y si bien es cierto que el 24 de junio de 2010 hay una 'retrocesión de apunte' por el mismo importe, no se entiende cómo puede anularse un ingreso en efectivo lo que también se realizó en otras ocasiones en fechas anteriores a aquélla a la que se refiere el informe pericial como inicio del período analizado.

Como se ha dicho se desconoce la razón por la que el perito no ha incluido estos ingresos en efectivo como procedente de las comisiones pero en caso de duda, y dado el procedimiento penal en el que nos encontramos, no cabría imputarle a la acusada la apropiación de la suma de dichos importes, con lo que la diferencia entre lo percibido y lo ingresado sería, en su caso, de 31.411'98 euros y no de 71.174'38 euros como se recoge en el informe y se mantiene por las acusaciones.

En el acto del juicio oral la acusada afirma que ella era la delegada de la dueña de la Administración, que hacía las funciones de la misma la cual iba en contadas ocasiones al negocio y que por ello tenían un acuerdo verbal por el cual además de su nómina, le daban unos beneficios que fijaba Bernardo de manera que recibía entre 6000 y 9000 euros al año por este concepto, afirmando que iban a medias, esto es que repartían por mitad, y que le pagaban con cheques al portador, negando haber ingresado en su cuenta dinero en efectivo propiedad de la Administración.

Añade a lo anterior que el dinero de las comisiones se guardaba hasta su ingreso el día de la semana que correspondía en la caja fuerte del negocio, a la que, según afirma todos los empleados tenían acceso, y de la que Bernardo cuando iba, cogía dinero si lo necesitaba. La acusada asegura que de ese efectivo se detraía el importe necesario para pagar los décimos de los abonados, se arrastraba las deudas de morosos, se pagaban los regalos que se hacían a clientes y otros gastos, y el resto lo ingresaba en la cuenta de la titular del negocio. Asegura que tras estar ella de baja a finales de 2008, en 2009 hubo un gran descuadre de las cuentas, y que la forma en que gestionaba las cantidades era conocida por la dueña y su esposo. Este acudía a la Administración a darle un cheque al portador por el conjunto de las nóminas de los empleados que la acusada afirma que cobraba y daba a cada uno su parte.

Por su parte tanto Rosario como su marido Bernardo niegan tajantemente que la acusada participara en los beneficios del negocio y así cómo que cobrara cantidad alguna aparte de su nómina que, según reconocen, incrementaron en unos 200 ó 300 euros, según convenio, para reconocerle la función que desempeñaba, ya que Rosario admite que, pese a ser la titular de la Administración de Loterías, no ejercía dicha función, en la que le sustituía la acusada a la que contrató en 1990.

Por su parte Bernardo reconoce que conocía la marcha del negocio afirmando incluso que los ingresos coincidían aproximadamente con la facturación que le daba la ONLAE, la que, según se desprende de su declaración, conocía y controlaba ya que aunque no tenía la clave, la acusada le daba copia del contenido de la información del ordenador y él pasaba los datos a los libros oficiales, aunque al mismo tiempo asegura que hasta que Frida no fue despedida no pudo comprobar las cuentas porque ella siempre le preguntaba que si desconfiaba de ella si empezaba a interesarse por el estado del negocio.

El testigo afirma que iba por la Administración una vez a la semana o cada diez días y que entregaba a Frida un cheque todos los meses para pagar las nóminas. Asegura que le insistía a la acusada de que el dinero de las comisiones era intocable y que se tenía que ingresar directamente en la cuenta de su esposa, manteniendo que para los gastos él llevaba efectivo o un cheque al portador que se cobraba y se depositaba el importe en la caja. De ahí se pagaban también los quebrantos (diferencias de caja) o devoluciones de décimos pero asegura que eran cantidades pequeñas y niega que a los demás empleados se le diera gratificaciones de ese dinero de la caja.

En cuanto a las empleadas del establecimiento que comparecen como testigos, Otilia afirma que la caja fuerte la manejaba en exclusiva Frida no el resto de los empleados y que Bernardo iba por la Administración aunque no recuerda si le vio alguna vez sacar dinero de la caja. La testigo declara que era también Frida la que realizaba los ingresos de las comisiones en el Banco pero si alguna vez no podía también iban alguno de los otros empleados dándole a Frida luego el resguardo de lo ingresado. Por su parte María Luisa y Amparo que trabajaron en el negocio, tiempo antes de la fecha a la que se refieren los hechos objeto de la presente causa, aseguran que a los empleados también les daban gratificaciones y que la caja la podían abrir no sólo Frida y Bernardo sino también el resto de los empleados.

De lo anterior se desprende que existe una contradicción entre las versiones no sólo de los testigos sino también, y principalmente de la acusada y los querellantes. Y si bien es cierto que la declaración de Frida no resulta creíble en cuanto a que la titular de la Administración y ella se repartían al 50% los beneficios del negocio, de la prueba documental unida a las actuaciones sí se desprende que la acusada era retribuida por la querellante con gratificaciones aparte de su nómina por reemplazar a la misma en sus funciones al frente de la Administración lo que desvirtúa las manifestaciones de la querellante y de su esposo que niegan tal extremo.

Así no existía partición por mitad en los beneficios y los gastos como pretende la acusada por la simple razón de que todos los gastos susceptibles de domiciliación bancaria como seguridad social de los empleados, o impuestos, en elevadas cantidades, entre otros muchos, eran abonados por la titular del negocio a través de la cuenta corriente de Ibercaja. Pero resulta acreditado que Frida recibía todos los años las cantidades que ella mantiene que eran su parte en los beneficios, muy por debajo de la mitad de lo que percibía la querellante por las comisiones netas, resultando ello acreditado por los cheques ingresados en la cuenta corriente de la acusada o bien cobrados por la misma tal como resulta de los extractos tanto de la cuenta de la querellante como de la de la acusada y de las copias de los cheques bancarios que obran en el rollo de sala.

De esta documental se desprende que en la cuenta corriente de la denunciante se cargan, mensualmente, los cheques correspondientes al conjunto de las nóminas de los empleados, extendidos al portador hasta fechas próximas al despido de la acusada, momento en el cual comenzaron a ser nominativos y diferenciados para cada empleado. Pero además de éstos, y de otros cobrados en efectivo o ingresados en otras cuentas por la querellante y su marido, constan en los extractos de ambas cuentas que:

-El 8-2-08 se carga en la c/c de la querellante el cheque NUM002 por importe de 5000 euros que es abonado en la c/c de la acusada.

-El 18-2-08 se carga en la c/c de la querellante el cheque NUM003 por importe de 3000 euros que es abonado en la c/c de la acusada.

-El 12-2-09 y 17-2-09 se cargan en la c/c de la querellante los cheques NUM004 y NUM005 por importe cada uno de ellos, de 3000 euros (total 6000 euros) que son abonados en la c/c de la acusada.

-El 27-8-09 y en dos ocasiones el 23-2-10 la acusada cobra cheques (tres en total) por importe, cada uno de ellos de 3000 euros.

Lo anterior corrobora, lógicamente, las manifestaciones de Frida respecto a que en los años 2008, 2009 y 2010 cobró cantidades como gratificación por sus servicios, siendo evidente que la querellante y su marido, que lógicamente examinaban como reconocen su extracto bancario de forma habitual, expedían dichos cheques y sabían que era la acusada quien cobraba el importe de los mismos, bien mediante ingreso en su cuenta, lo que era perfectamente comprobable, o bien en efectivo, quedando constancia de ello en la entidad bancaria como se desprende de la documentación remitida a este Tribunal.

Partiendo de lo anterior lógicamente surge la duda de si efectivamente para los gastos ordinarios se disponía de las cantidades cobradas como comisión antes de ingresar el resto en la cuenta de la querellante como afimra la acusada, o si se aportaba efectivo como mantiene Bernardo , resultando extraño que el mismo, pese a controlar el negocio mucho más de lo que se desprende de su declaración en el acto del juicio, lo que resulta comprensible por sus conocimientos y al ser su mujer la titular del mismo, no llevara una contabilidad de las cantidades que afirma que depositaba en la caja a tal fin y no comprobara en sus habituales visitas a la Administración la forma en que se administraba ese dinero limitándose a llevarlo a requerimiento de la acusada como pretende. Tampoco se acredita dónde constaban los denominados 'quebrantos' ni su cuantía, ni la deuda dejada por clientes morosos, ni cómo se abonó la misma, ni el efectivo que quedaba en la referida caja, a la que tanto la acusada como el propio Bernardo tenían acceso, cuando la acusada fue despedida.

Como consecuencia de lo anterior se entiende que no existe prueba suficiente de que Frida se haya apropiado indebidamente del dinero de la Administración de Loterías de la que era titular la querellante y en la que trabajaba y por lo tanto, en aplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, procede la libre absolución de la misma.

TERCERO.-De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Frida del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusada en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.