Sentencia Penal Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 119/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO : 119/17
Órgan o de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma
Proce dimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 434/16
SENTENCIA Núm. 88/18
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Ilmas Sras. Magistradas
Dña. Samantha Romero Adán
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
Dña. Cristina Díaz Sastre
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Palma de Mallorca, 20 de Abril de 2018.
Vista s en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 119/18, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3
de Palma, rollo de esta Sala núm. 119/17, incoadas por un delito contra la ordenación del territorio, al haberse
interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10-04-2017 por el Procurador de los Tribunales
D. Pedro Puigdellivol Alou, en nombre y representación de la acusada que ha resultado condenada Dña. María
Milagros , asistida por el Letrado D. José Perelló Salamanca, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Eleva das las actuaciones a esta Audiencia provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección
por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Eleonor Moyá Rosselló, quien
tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma en la que, según reza literalmente su parte dispositiva, se condena 'a Dña. María Milagros como autora responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 1 año junto con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de multa de 6 meses con una cuota diaria de 5 euros, debiendo descontarse de la multa impuesta la cantidad abonada como sanción administrativa, lo que se realizará en ejecución de sentencia; y a la inhabilitación especial para el ejercicio de toda profesión relacionada con el sector de la construcción durante 6 meses; y procediendo a la demolición de la construcción y reposición de la parcela a su estado anterior a la ejecución de las obras bajo la supervisión del Ayuntamiento de Pollença y en caso de no proceder voluntariamente, será ejecutada a su costa y al pago de las costas.

Que conforme al antiguo artículo 88 del Código Penal que es de aplicación por la fecha de los hechos, en tanto que concurren los presupuestos de aquel artículo y la Sra. Fiscal ha informado favorablemente, se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena de 1 año de prisión impuesta por la de multa de 24 meses con una cuota diaria de 5 euros.

Déjen se sin efecto las medidas cautelares que se hubieran acordado durante la instrucción del asunto, con cancelación de los asientos que, en su caso, se hubieran practicado en el Registro de la Propiedad.

Firme que sea esta resolución remítase testimonio de la misma al Ayuntamiento de Pollença a los efectos oportunos en relación con el expediente de infracción urbanística NUM000 . '

SEGUNDO. -Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada, el cual se ha tramitado conforme derecho, con el preceptivo traslado el Ministerio Fiscal, que se ha opuesto a la estimación del recurso interesando la íntegra confirmación de la sentencia. Todo ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , salvo el plazo para dictar sentencia debido a la carga de trabajo existente en el Tribunal.

HECHOS PROBADOS Devuelto el pleno conocimiento de lo actuado, se modifican, los declarados como tales en la resolución recurrida que quedan redactados del siguiente modo: I.-/ Dña. María Milagros mayor de edad y sin antecedentes penales es propietaria de la parcela 589 del polígono 3 del término municipal de Pollença sita en zona catalogada como área periférica de protección de reserva natural de S'Albufereta y declarada ANEI (Área Natural de Especial Interés), LIC (Lugar de Importancia Comunitaria) y ZEPA (Lugar de Especial Protección para las aves) y que forma parte de la red europea Natura 2000.

II.-/ La hija de la acusada, con autorización de esta, en fecha 2-08-2009 solicitó al Ayuntamiento de Pollensa licencia urbanística para proceder a la reparación del tejado de la caseta existente en dicho inmueble, acompañando un croquis del proyecto y un presupuesto cuyo contenido no consta al haberse extraviado el expediente por el Ayuntamiento de Pollensa, si bien el presupuesto incluía obras de reparación de la fachada.

III.-/ No obstante lo anterior, la acusada inició las obras y también construyó aljibe y acequia sin obtener efectivamente la licencia, iniciándose por el Ayuntamiento el expediente de Infracción Urbanística núm. NUM000 .

IV.-/ La acusada ha sido sancionada por Infracción al medio ambiente (expediente NUM001 ), procediendo a abonar la multa y a rellenar la tierras, reponiendo el suelo al estado anterior a la construcción del aljibe y acequia.

V.-/ La caseta, si bien está ubicada en parcela registralmente independiente, se halla ubicada adyacente a la vivienda de la acusada, con garaje y piscina y su existencia data por lo menos del año 1935, en estando reflejada en el Mapa del Ministerio de la Guerra con extensión de 48 m2 y de 50 m2 en el catastro de 1.968.En el Catalogo de Patrimonio Etnológico se refiere en cuanto a su estado que esta en ruina, si bien deja constancia de que cabe su restauración a largo plazo y que precisa de reparar tejado y paramentos.

VI.-/ No consta acreditado de forma patente que la obra realizada sobre la caseta sea de imposible legalización.

VII.-/ La instrucción de la causa se ha demorado injustificadamente y por causa no imputable a la acusada

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la recurrente es que se deje sin efecto la demolición de la obra ordenada en la sentencia de instancia, como efecto civil vinculado al pronunciamiento de condena. En tal sentido, el recurso combate la valoración de la prueba efectuada por el Juez de lo Penal en relación con los hechos que se erigen en presupuesto de tal decisión, que considera errónea, por estimar que de lo actuado en la instancia se deriva una falta de prueba patente que justifique la demolición, al no quedar acreditado sin género de dudas ni el aumento de dimensión, ni de que se haya traspasado el ámbito de la rehabilitación, ni la acreditación del cambio de uso, tratándose de una construcción anterior al año 1.956.; y vinculado a ello, el apelante denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 319.3 del Código Penal en cuanto al ejercicio de la facultad que al Juzgado de lo Penal confiere dicho precepto, por considerar que el supuesto de autos concurren circunstancias excepcionales que no han sido correctamente valoradas.

Concretamente, alega la defensa que la obra ilegalmente construida podría llegar a ser legalizable al amparo de lo dispuesto en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales de la Albufera, (Ley CAIB de fecha 19-10-2001) existiendo varios hechos acreditados en la documental aportada que lo avalarían, y de cuya valoración ha prescindido el Juzgador, al igual que de la declaración de la acusada en el plenario, quejándose de que se asuma de forma acrítica parte de la prueba documental obrante en autos; y, particularmente, el Informe de la Directora de la Reserva Natural, en base al cual se tiene por probado que obra realizada por su representada no es en ningún caso autorizable.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso, con remisión a los propios fundamentos de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación a la medida combatida, el artículo 319. 3 del Código Penal establece que '... los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho la demolición de y la reposición a su estado original de la realidad física alterada... ' .

Conforme al tenor legal del precepto, la medida en el mismo regulada es de naturaleza potestativa (' podrán ordenar ', dice el verbo rector), potestad que si bien es discrecional debe motivarse, descartando la arbitrariedad.

Interpretando el alcance de dicho precepto el Tribunal Supremo ha establecido que nuestro legislador ha querido que, llegados a la esfera penal, la protección al bien jurídico protegido no se agote en el reproche penal de las conductas infractoras de la legalidad administrativa, sino que, acreditado que los controles de aquella esfera no han funcionado, el órgano judicial disponga de mecanismos para que el espacio dañado recupere sus condiciones ambientales originarias; es decir, existiendo un daño grave al bien jurídico protegido, el cual se ha constatado en el procedimiento penal, debe repararse y la única reparación (salvo supuestos muy excepcionales) pasa por la demolición de la obra, ya que de otro modo se trataría de indemnizar un daño ocasionado, manteniéndolo, no de restaurar (reponiendo el medio ambiente a su estado anterior a la conducta).

Este es el sentido en el que nuestro Tribunal Supremo interpreta esta facultad, como una regla general siendo lo excepcional la no reposición del entorno a su estado anterior, lo cual debe quedar limitado ello a los casos en que se hayan podido producir ' mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción.. .' ( STS 529/20 12 de 21 de Junio.

Ahora bien, al configurarse como una medida facultativa siempre se deja un margen de apreciación al órgano judicial para que pueda tener en cuenta circunstancias excepcionales que, por razones de justicia del caso concreto, y teniendo en cuenta factores que ante el silencio legal ha venido estableciendo la jurisprudencia, aconsejen excepcionar la demolición. En la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, y siguiendo dicha jurisprudencia, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.



TERCERO.- Expuesta la doctrina aplicable, se procede a resolver las cuestiones planteadas en el recurso, que se refieren, esencialmente, a la existencia de un déficit probatorio fáctico y jurídico en relación a la demolición ordenada y referido a la valoración de la única prueba practicada que, en este caso, es de naturaleza documental.

Y al respecto hay que recordar que esta misma Sección, en numerosas resoluciones anteriores, ha venido destacando que pese a la naturaleza revisora de la apelación ha de partirse de que la valoración de la prueba es tarea propia del Juez ante el que se practica, conforme se desprende de los artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y es especialmente relevante en los casos en que la condena se funda en pruebas de apreciación personal (declaraciones testificales, periciales, e interrogatorio del acusado) en los que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce, de suerte que tan sólo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente alejada de los relatos de los testigos, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de áquellos y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la C.E . procederá la revisión de la fijación que de los hechos haya efectuado y en su caso, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

No obstante lo anterior, ha dicho la doctrina constitucional que sí le cabe al tribunal ad quem el proceder a la revisión cuando se trata de examinar la razonabilidad del juicio de apreciación de dichas pruebas personales; o bien la sentencia se funda en la valoración de otros medios probatorios, cuya naturaleza si permite el examen directo por la Sala de apelación; por ejemplo las pruebas documentales o la periciales documentadas, como ocurre en el presente caso; por lo que, a la luz de la doctrina expuesta, sobradamente conocida resulta clara la posibilidad de revisión en el supuesto de autos.

Expuesto cuanto antecede, el Tribunal, tras detenido estudio de las actuaciones y habiendo visionado la grabación del acto del Juicio oral, estima que asiste la razón a la defensa cuando alega que del resultado de lo actuado en el plenario existe un déficit probatorio relativo a la consideración de si la obra resulta legalizable o no.

Hemos de partir de la base (y la sentencia así lo reconoce) de que la acusada acredita la antigüedad de la caseta en el terreno de su propiedad en el que existe una vivienda principal (con garaje y piscina) antigüedad que es anterior al año 1956, lo que resulta de forma indubitada del mapa de Ministerio de la Guerra elaborado en el año 1935. E igualmente que se solicitó licencia de reforma de la cubierta al Ayuntamiento, a la cual se acompañaba croquis del proyecto y presupuesto de reparación en el que se incluía la obra en las paredes de la caseta. Ello resulta de la información aportada por el Ayuntamiento en relación al expediente administrativo que ha tenido que ser reconstruido, al haber desparecido en el cambio de sede del Consistorio. Lo único que admite, por tanto, la acusada es haber realizando la obra careciendo de la licencia. En este sentido, es preciso clarificar el precepto por el que se la condena que estimamos debería ser la redacción del artículo 319.1 del C.P . en su vigente en la fecha de los hechos, anterior a la reforma efectuada por LO 1/2010, (fecha en que tiene lugar la obra según acta del agente) . La resolución no lo específica, y si bien al citar el precepto se refiere a la redacción posterior, lo cierto es que cuando analiza sus elementos alude a que la conducta típica consiste en llevar a cabo construcción no autorizada, lo que concuerda con lo declarado por la recurrente en el acto del juicio.

Aclarado lo anterior, vemos en los fundamentos que la sentencia recurrida acuerda la demolición valorando que la actuación de la acusada ha ido más allá que la simple rehabilitación o reforma de la caseta de su propiedad, considerando acreditado que ha construido en exceso (60m2); que ha destinado a vivienda la edificación y que no se ha limitado a rehabilitar la caseta preexistente sino que ha construido de nuevo.

Y en cuanto al régimen aplicable estima que la obra no es legalizable, conclusiones que se alcanzan de la documental aportada, que se afirma, no ha sido impugnada.

Ahora bien, el que no haya sido formalmente impugnados los documentos lo único que puede suponer, es que la defensa admitió su autenticidad, lo que es cuestión distinta de la valoración de su contenido en el conjunto de la prueba, tal y como refiere el recurrente; máxime cuando la acusada negó los hechos en los términos que estaban planteados por la acusación como queda claro, no sólo a la vista de su declaración plenaria, sino del propio relato fáctico presentado por la defensa en su escrito de conclusiones definitivas, en el cual, si bien admite la calificación y la pena, difiere en cuanto a los hechos respecto de los que fueron elevados a definitivos por el Ministerio Fiscal. En la grabación del acto del juicio puede verse como así lo refiere el Letrado a preguntas expresas del Juzgador y a lo único a lo que se aquieta es a la renuncia de la declaración de los testigos del Fiscal, manifestando no oponerse a que se valoren como pruebas documentadas las que constan en autos y proponiendo su propia prueba documental. Es decir que se sostuvo entre las partes una clara controversia, no sólo jurídica sino fáctica, en la que cada parte propuso sus propias pruebas. Por lo expuesto, estimamos que la documental no impugnada no supone que no se combatan las valoraciones incluidas en los distintos informes y actuaciones que deben ser objeto de juicio crítico de acuerdo con su propia naturaleza, pues no toda actuación documentada judicialmente reviste la condición jurídica de documento.

Dicho lo anterior, y visto lo actuado, desde luego la acusada reformó la caseta; ahora bien, sobre el alcance de dicha reforma y su imposibilidad de legalización consideramos de la lectura de los documentos y/o informes documentados, a la vista de la normativa aplicada, se suscitan dudas fácticas y jurídicas de entidad suficiente para cuestionar si es o no legalizable la obra que admite haber realizado la acusada.

Así, en cuanto al exceso de cabida, (60m2) se trata de un hecho que se basa como única prueba en las afirmaciones plasmadas en el Acta elaborada por el Agente de Medio Ambiente, (f. 7) sin hacer constar como se ha procedido a dicha medición, si se refiere a metros útiles o no, si se trata simplemente de un cálculo aproximado, etc.. y sin que se haya practicado información pericial técnica alguna. El Agente refiere unas medidas no taxativas ( d'uns 60metres ), existiendo documentos antiguos que acreditan la preexistencia de la caseta, desde el año 1935 (mapa del Ministerio de la Guerra) y con medidas de 48 m2 (según el Catálogo del Patrimonio Etnológico, obrante al folio 42) y 50 m2 (según la información catastral, al folio 291), respectivamente.

Tampoco consta en las resoluciones administrativas e informes de los distintos organismos que han intervenido con ocasión de la obra de autos que los técnicos que informan en los expedientes se hayan basado en mediciones periciales, o en la inspección presencial de la obra sin que sea suficiente la mera afirmación de que existe un exceso de cabida, deducida del mero visionado de fotografías, máxime ante la escasa diferencia de extensión (10m2, como máximo) de la que se parte si se da por bueno lo reflejado en el acta a criterio personal del AMA sin que conste la operación de medición realizada.

En estas circunstancias, no puede afirmarse objetivamente y sin lugar a ninguna duda la concreta extensión de la edificación de autos. Es decir, con independencia de la idoneidad del documento para ser valorado, no es literosuficiente en cuanto a su contenido para afirmar la cabida, más allá de toda duda, en tanto se desprende del mismo que se trata de medición aproximada. A lo que se añade que, en cualquier caso, el Plan Ordenación de Recursos Naturales de S'Albufereta (aprobado por Ley CAIB 19-10-2001), al regular el régimen urbanístico de las edificaciones de carácter tradicional (Norma 18.3) admite, para las edificaciones que reúnan tal carácter, un incremento del 20% del volumen existente, volumen que incluso admitiendo la extensión de 60m2 la caseta de autos no habría superado.

Por lo que respecta a la actividad constructiva realizada la sentencia parte de considerar que el estado de la caseta impedía su reforma y que por ello, y ante el aumento de volumen y empleo de nuevos materiales, tipología exterior y ventanas la acusada ha cambiado el uso. No obstante, concordamos con la defensa que en cuanto al estado previo de la caseta, hay información contradictoria en los distintos informes obrante en la causa. Así, del expediente de licencia seguido ante el Ayuntamiento de Pollensa no se infiere de forma concluyente la existencia de un estado total de ruina que imposibilitara la reforma, sino que la aparejadora municipal al informar de los trámites que se siguieron a consecuencia de la solicitud de licencia de obras presentada por la acusada, refiere que se inició el procedimiento administrativo, que aunque en el escrito inicial se pedía licencia para reparación del tejado, también se acompañó un presupuesto que incluía la reparación de la fachada y un croquis del proyecto; que se procedió a realizar una visita de inspección al lugar, en la que no se hace constar ningún estado de ruina de la casa y tras ello, se elabora un último informe en el que se insta por la aparejadora a comprobar las alturas en relación con el proyecto . Es decir, no se afirma tras la inspección un estado ruinoso que imposibilite la reparación; y, en cambio, se llevan a cabo actuaciones técnicas para comprobar las dudas existentes en relación a la altura de la edificación real y la prevista en el proyecto. Y todo ello en un momento histórico anterior al inicio del presente procedimiento.

Asimismo y relacionado con lo anterior, existe otro documento que en cierta manera apoya la tesis de la acusada y es el obrante al folio 42 (Catálogo de Patrimonio Etnológico). El él, si bien se describe el estado de la caseta como 'ruina', al propio tiempo y en el apartado previsto al efecto, se deja constancia expresa de que hay posibilidades de restauración a largo plazo , y se refiere que es necesario consolidar los muros y arreglar la cubierta , que es lo que parece ser que solicitó al Ayuntamiento la recurrente, según se desprende de lo afirmado por la Aparejadora Municipal.

En cuanto al cambio de uso y su destino a vivienda, la resolución recurrida la infiere de diversos datos que refieren los técnicos, sobre la base del aspecto exterior, uso de elementos nuevos, construcción de cubierta y la existencia chimenea y aljibe (que según Informe de la Directora de la Reserva, al folio 251, compatible según parecer de la técnico con tipología de vivienda unifamiliar aislada ), que no nos parecen concluyentes, en la medida en que también serían compatibles con la explicación dada por la acusada en su declaración plenaria, al sostener que su intención era reparar la caseta, que tenía la cubierta derruida y que está ubicada en su propiedad desde el año 1935, caseta ubicada en zona de usos agrícolas y antiguamente dedicada a aperos para labores de campo, afirmaciones todas ellas que también encuentran refrendo en los documentos obrantes en autos y en la propia calificación de los usos existente en la parcela en la que se ubica (Art. 22 del Plan de Ordenación de Recursos Naturales de S'Albufereta) los cuales aparecen como fines igualmente compatibles con la construcción de un aljibe, y sin que existan elementos en la causa para afirmar categóricamente que la chimenea sea un elemento ajeno a este tipo de edificaciones, en los que no es extraño a su uso la pernocta de los porquers y/o pastores. En la caseta había comedero de animales y solls; y sin que el hecho de poner persianas para cerrar los vanos, sea determinante para su calificación como vivienda, desde el momento en que la edificación tradicional también tenía aperturas y la acusada ha explicado que no reside en la isla y que el motivo de colocarlas fue que entraban personas a pernoctar en la misma. En cualquier caso, tales apreciaciones se efectúan como juicios con valor indiciario (no hay indicios para hablar de reforma) y sobre la base de fotografías, tal y como se refleja en el propio informe de la Directora de la Reserva Natural.

En similar sentido, estimamos que se produce un déficit probatorio en cuanto a la imposibilidad de legalizar la obra.

El Juez a quo parte de las conclusiones de dos informes. El primero de ellos, el de la Directora de la Reserva Natural, y el segundo, es el del TAE del Ayuntamiento. Para ambos técnicos a priori , la caseta reuniría los requisitos para su legalización, como caseta tradicional al amparo del Plan Ordenación de Recursos Naturales al ser una edificación preexistente al año 1969 y que sería susceptible de incluirse en el catálogo de Parcelas que contienen edificaciones tradicionales, según expresamente prevé el apartado de 18.5 de dicha norma. Así lo establece, el Informe de la Directora del Parque (folio 252). Y en el Informe del TAE del Ayuntamiento de Pollensa (folio 261) se menciona que, al ser la finca es anterior a la entrada en vigor de la Ley del Suelo Rústico la rehabilitación de la misma seria en principio obra autorizable conforme a los previsto en el artículo 20.2 de dicha norma.

El primero de los informes concluye, sin embargo, en la imposibilidad de legalización considerando que la acusada perdió el derecho de rehabilitar la caseta al derruir lo preexistente, extremo que la misma niega, y que estimamos no consta indubitado, ante la ausencia de prueba pericial técnica que advere la entidad de la obra y como ha de calificarse ésta, teniendo en cuenta que el PGOU de Pollensa, en la Norma 20, cuando define las distintas tipologías de obra no sólo menciona la rehabilitación sino también la restauración (Norma 20 apartado b), actividad que permite la posibilidad de ' subsitucio i reparacio de elementes estructurals en mal estado'.

Y en cuanto al informe del Técnico del Ayuntamiento (al folio 261) no llega a ser claro en el sentido que estima la recurrida, ya que no afirma en ningún momento que la edificación no sea legalizable, sino que tras dejar sentado que la rehabilitación seria obra autorizable, cita el técnico la definición de rehabilitación en el Plan GOU (norma 20.1 d) diferenciándola de la definición de construcción (norma 20, apartado 1,f), para concluir que 'el conjunto de todo ello, ha de ser contrastado con la descripción de las obras del AMA'. Es decir, parece amparar tanto una conclusión como la contraria, dependiendo del alcance que se otorgue a la edificación realizada, para cuya determinación estimamos necesaria la existencia de un informe técnico, en línea con lo alegado por el recurrente, máxime cuando no consta que los informes emitidos, hayan valorado la versión de la acusada con la que sí se ha contado en el presente procedimiento.

Este déficit probatorio sobre la imposibilidad de legalización se incrementa a la vista de la normativa urbanística citada en los informes que tampoco es del todo coincidente. Así, en el informe de la Directora de la Reserva natural de S'Albufereta de 30 de diciembre de 2011 (folios 251 a 253), para avalar su tesis de que la recurrente ha perdido el derecho a la rehabilitación, cita como aplicable la norma 28. c del PTIM (folio 252) destinada, según reza el propio precepto, a las viviendas existentes cuando no es claro que la caseta de autos ostente tal consideración, pues según documentos antiguos no parece que fuera vivienda, sino edificación tradicional, a la que se aplica la norma 29 del PTIM Régimen de edificios existentes (ED), que es la citada por el TAE del Ajuntament de Pollensa (folio 261) . Dicha norma establece que ' El planeamiento municipal deberá incorporar medidas para, en el caso de edificaciones existentes de tipología tradicional que incumplan alguno de los parámetros de posición de los edificios con relación a la parcela o de altura máxima establecida para edificaciones de nueva planta con su mismo uso, permitir obras de reforma y de ampliación, con la intención de respetar y proteger los referidos edificios y evitar su degradación, aunque esta ampliación siempre deberá cumplir los parámetros exigibles para nuevas construcciones'.

Constando en autos que la caseta podría reunir los requisitos del Plan Ordenación de Recursos Naturales siempre que se considere que se ha llevado a cabo la restauración de la misma. Y de hecho, llama la atención que en el expediente de licencia (reconstruido, puesto que se perdió ) se alude por la arquitecta municipal a la necesidad de comprobar la altura entre el proyecto y la realidad física, lo que parece compatible con las previsiones de la norma 29, en las que se permiten obras de reforma y de ampliación .

Asimismo, estimamos que sin desconocer en absoluto que se ha producido un daño medioambiental, en cuanto al alcance del mismo, los informes no son unívocos, ya que junto al mencionado en la sentencia ( informe de fecha 6 de octubre de 2010 (folios 66 a 69) consta en Autos el elaborado por Xarxa Natura 2000 obrante a los folios 172 a 174, en cuyas conclusiones se afirma que no parece que las obras realizadas puedan llegar a suponer una alteración significativa ni de la flora ni de la fauna protegida ni de carácter muy grave, ni grave ni leve; que se está ante una zona de cultivo donde no hay vegetación silvestre e incluso se dice que dadas las dimensiones de la vivienda que no parece que afecten de forma apreciable ninguno de los valores ambientales, para acto seguido aludir a los trámites administrativos a realizar en orden a regularizar dicha situación.

Todas estas cuestiones, de naturaleza administrativa, evidentemente, no pueden ser resueltas ante esta alzada, pues exceden de nuestro cometido, pero sí se plantean con la mera lectura de los documentos y permiten afirmar, en línea con lo alegado por la recurrente, que en base a la concreta prueba practicada en el plenario se mantiene un razonable margen de duda sobre la imposibilidad de legalizar la obra, por lo que se está en uno de los supuestos excepcionales que ampara la norma aplicada y su interpretación jurisprudencial, para no acordar en sede de sentencia penal su demolición.

Procede aplicar en definitiva el principio de proporcionalidad que debe de presidir cualquier respuesta penal a la comisión de un hecho delictivo, lo cual además es avalado por la doctrina jurisprudencial antes expuesta cuando el propio TS señala como criterios a tener en cuenta ' la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, ... la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc '. En el presente caso, a todo lo dicho se añade que, la acusada procedió a reparar el daño natural causado con el aljibe rellenando la tierra, por lo que no puede apreciarse que haya habido conductas obstativas o de desobediencia y que la caseta está ubicada en una zona que en el propio PORN se delimita, no como de principal protección, sino como zona de periferia de protección, de uso agrícola, destinada a cultivo y ausente de vegetación silvestre, permitiendo su artículo 22 el desarrollo de estos usos, agrícolas o ganaderos de carácter extensivo, sin una autorización previa pero siempre que no se modifique la topografía ni deban realizarse terrazas para corregir la pendiente, circunstancias que han de cohonestarse con el hecho de que la edificación existía realmente con la misma cabida o muy similar, se ubica adyacente a su vivienda principal y que su estado previo evidenciado en el Catalogo justificaba una reforma, y la obra de autos, aunque es posible que no sea legalizable, tampoco ha quedado patente, en este concreto procedimiento, que no pudiera quedar legalizada para los usos agrícolas que afirma la acusada.

Consecuentemente, con lo expuesto, el recurso se estima, dejando sin efecto la demolición de la obra, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el expediente administrativo seguido ante el Ayuntamiento de Pollensa, en función de si ésta o no legalizable.



CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Visto s los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIM AMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Puigdellivol Alou, en nombre y representación de Dña. María Milagros , contra la Sentencia de fecha 10-04-2017 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma que se REVOCA PARCIALMENTE, en el sentido de dejar sin efecto la demolición de la obra, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en vía administrativa, remitiéndose testimonio de la presente sentencia al Ayuntamiento de Pollença en relación con el expediente de infracción urbanística NUM000 , manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución judicial recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. DOY FE.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a no mbre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.