Sentencia Penal Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 146/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera-
SENTENCIA Núm. 88 /2018
Rollo número 146 de 2017.
Procedimiento Abreviado número 96 de 2016.
Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel María Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En Las Cádiz a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
procedimiento abreviado 96 de 2016 del que dimana el presente Rollo seguidos ante el Juzgado de lo Penal
número Dos de Cádiz por un delito de abuso sexual contra D. Teofilo representado por la Sra. Procuradora
de los Tribunales Sra. Dª. Clara García Argullo y defendido por el Sr. Letrado D. Miguel Fernández Melero ;
estando personada como acusación particular Dª. Lorena representada por la Sra. Procuradora de los
Tribunales Sra. Dª. María del Carmen Marquina Romero y defendida por la Sra. Letrada Dª. Fátima López
Carrillo; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO .- En dicha Sentencia se condenó a D. Teofilo como autor penalmente responsables de un delito de abusos sexuales del art 181.1 y 5 en relación con el art 180.4º del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición durante tres años de aproximarse a menos de 200 metros de Purificacion , y a su domicilio, lugar de trabajo o centro de estudio o cualquier otro en el que se encuentre y comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años, libertad vigilada durante tres años y que indemnice a Dª Purificacion en al suma de 2000 euros por el daños moral causado y al pago de costas .



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.



TERCERO Remitidos los autos a esta Audiencia, se solicita al Juzgado de lo Penal que que se remitiera el escrito de impugnación de la Acusación particular al venir incompleto y que se verificase que se le había dado traslado del escrito de apelación del Ministerio Fiscal , remitiéndose la documentación y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso formulados se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, alega que el Juez a quo funda la convicción condenatoria en la declaración de la victima considerando que no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para otorgarle el valor de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Las objeciones e impugnaciones que formula el recurrente en orden a la apreciación de la prueba de la victima no concuerdan con el minucioso y detallado análisis que realiza el Juez a quo .

El juez a quo dicta sentencia condenatoria valorando la declaración de la víctima en juicio, le otorga plena credibilidad y fiabilidad porque presta un relato persistente sin contradicciones, aportando un relato detallado por la ausencia de contradicciones relevantes expone que ''la perjudicada ofrece un relato que impresiona por su idoneidad, solvencia, fiabilidad y crédito , sosteniendo una versión básicamente idéntica en cuantos a los elementos nucleares de la misma' ' No detecto o sospecho de predisposición anímica desfavorable que pueda albergar la denunciante, que enturbie o contamine un, con brizna alguna de hostilidad o resentimiento , su relato''''''' .Y por la inexistencia de motivos espurios, no advirtiéndose por este tribunal ninguna motivación espuria o vengativa que hubiera llevado a la victima a formular cargos falsos o tergiversar los hechos en lo sustancial hasta el punto de perjudicar al acusado, al que no conocía . En cuanto al supuesto móvil económico que aduce el apelante, la cantidad en concepto de daño moral es tan exigua que en ningún caso este motivo podría justificar una denuncia tan grave, debiendo se de destacar que en el informe psicológico forense en las consideraciones psicolegales se indica la ausencia de indicadores de incredibilidad subjetiva y la presencia de numerosos criterios indicadores de la realidad; por lo que no se han encontrado motivaciones secundarias para emitir el testimonio.

El recurrente plantea una cuestión de mera valoración de la credibilidad de la víctima, siendo doctrina reiterada que la valoración de la credibilidad le corresponde en exclusiva al tribunal enjuiciador para poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, 4 de mayo ).

En lo que respecta a las corroboraciones periféricas, su testimonio viene plenamente corroborado por el testimonio de su hermana María Rosario que apreció el estado de afectación de su hermana al salir de la consulta, quien desde el principio le manifiesta que le había tocado sus partes intimas . Y asimismo por el informe psicológico forense ratificado en juicio, obrante a los folios 212 a 222, sobre la credibilidad de los hechos denunciados en el que se concluye que el testimonio prestado por la Lorena en términos de probabilidad es probablemente cierto, que sus declaraciones presentan indicadores suficientes que permiten avalar su compatibilidad con una huella de memoria correspondiente a la probable ocurrencia y vivencia de los hechos testimoniados, no se observan indicadores de falta de fiabilidad ni indicios de simulación sintomática. En relación al estado psicológico los resultados de la evaluación clínica y de personalidad avalan una sintomatología compatible con un cuadro de trastorno adaptativo mixto con ansiedad, estado de ánimo depresivo, crónico de tipo reactivo a un acontecimiento vital estresante como el constituido por la supuesta ocurrencia de los hechos denunciados. Habiendo sido también asistida en la Unidad de Atención Psicológica De La Fundación Municipal De La Mujer del Ayuntamiento de Cádiz y por la Unidad de Salud Mental del Hospital Puerta del Mar.

No se trata de cuestionar si la exploración neurológica, que le realiza el acusado en su condición de especialista en oftalmológica y después de realizar el fondo de ojos, era o no necesaria, ademas la misma carecería de relevancia penal si se hubiese limitado a las partes del cuerpo que el reconoce haber tocado; sino que se excedió en la practica de la misma procediendo a bajar las bragas a la paciente y tocar sus genitales, lo cual era absolutamente innecesario para la practica de la misma como se ha acreditado con la declaración de los médicos que depusieron en juicio, guiándole solo un propósito libidinoso y lascivo y abusando de su condición de médico ; el Juez a quo no considero creible las manifestaciones del acusado y se funda en el hecho cierto que si considera que era necesaria la practica de la exploración neurológica no se explica porque no hizo constar la misma en la hoja clínica; asimismo no reconoce que le dijo que se quitara el pantalón hasta que declara en Comisaria , tampoco explica porque no pasa a la consulta el familiar que le acompañaba para realizar la exploración neurológica.

De todo lo anterior se desprende la existencia de prueba cargo bastante contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Juez sentenciador, porque la declaración de la víctima es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado el Juez de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a la declaración frente a las del recurrente.

El Juez de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo.

Asimismo se alega que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas al haber transcurrido casi cuatro años para su enjuiciamiento; sin embargo no se señala los periodos de tiempo de paralización del procedimiento por causas no imputables al acusado al objeto de su constatación, debiendo de quedar acreditadas la atenuantes como el hecho principal correspondiendo la acreditación a la parte que la postula, lo que no concurre en este caso. No obstante aun cuando se apreciara la atenuante simple , no alteraría la pena impuesta de dos años, ya se ha impuesto la mínima legal y si se hubiera estimado la concurrencia de la atenuante por aplicación de la regla del artículo 66.1º CP se aplica la pena en la mitad inferior, siendo en este caso el marco punitivo dos años a tres años.

Por lo que procede desestimar los motivos esgrimidos

SEGUNDO.- El Ministerio fiscal formula recurso de apelación por quebrantamiento de garantías procesales causantes de indefensión , vulneración del artículo 24 de la CE y vulneración del principio acusatorio y del principio ' non bis in idem ' solicitando que se revoque parcialmente la condena en el sentido de que se le condene como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 3 del CP con la misma pena impuesta en la sentencia.

Como se determina en la STS 28/12/2011 Nº 1396/2011 '''El principio acusatorio en el proceso penal, aunque no está expresamente reconocido con tal denominación en el art. 24 C.E .EDL1978/3879 , es un presupuesto básico de todo enjuiciamiento y, en esencia consiste en el derecho a ser informado de la acusación formulada, y de dicha información se deriva un deber de congruencia entre la acusación formulada y el fallo de la sentencia. Ello implica tres proyecciones de dicho principio : a) En primer lugar el Tribunal queda vinculado a los hechos vertebradores de la acusación sin introducir otros distintos, pues caso contrario, se produciría una indefensión para el imputado que podría ser condenado por hechos distintos de los que fue acusado, y, obviamente, de los que no pudo defenderse.

b) En segundo lugar existe una vinculación del Tribunal a la calificación jurídica que efectúa la acusación, vinculación que con limitaciones puede modularse en virtud de la teoría de la pena justificada, siempre que exista una homogeneidad de bien jurídico atacado y c) Finalmente existe una tercera vinculación del Tribunal en el campo punitivo, constituida por la imposibilidad de imponer pena superior a la mayor de las calificaciones acusatorias existentes. En este sentido resulta relevante citar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006 que acordó que: '....El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento en el que se sustancie la causa....'.

La Sentencia 712/2009 de 19 de junio , expresa que lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a lo que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto de juicio oral, aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se somete a enjuiciamiento.

Sentado lo anterior el recurso ha se ser estimado , en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se califica los hechos como constitutivos de delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 3 del CP ( folios 289 y 301) calificación que se eleva a definitiva; sin embargo en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida se califican los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 cualificado por el prevalimiento ( 181.3 CP ) y la especial vulnerabilidad de la victima ( artículo 180.1.3º del CP ) lo que vulnera el principio acusatorio.

Efectivamente en el juicio no fue objeto de debate jurídico la especial vulnerabilidad de la victima, y el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha se efectuarse en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones por la acusación sin que el Juez o Tribunal pueda apreciar hechos o circunstancias de los que no haya podido defenderse el acusado en un debate contradictorio.

De otro lado la situación en que se encontraba la victima ha sido tenida en cuenta para determinar la falta de consentimiento por lo que no se puede tener en cuenta la misma circunstancia para aplicar la agravación especifica del artículo 180.1.3ª del CP porque con ello se vulneraria el principio' non bis in idem' No obstante lo anterior la calificación jurídica no afecta a la pena impuesta dado que la pena prevista en el artículo 181.1 C.P es de uno a tres años, al concurrir el prevalimiento previsto en el artículo 181.3 por aplicación de lo dispuesto en el apartado quinto del citado artículo la pena se impondrá en la mitad superior es decir de dos a tres años de prisión, por lo que la pena impuesta es la mínima.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia en el sentido condenar a Teofilo como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 del CP , permaneciendo inalterables el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y revocamos parcialmente la sentencia en el sentido de condenar a Teofilo como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 del CP , permaneciendo inalterables el resto de los pronunciamientos.

2º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Teofilo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número Dos de Cádiz dictada en el procedimiento abreviado 96 de 2016 a que se contrae el presente rollo , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.