Sentencia Penal Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 8/2018 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
- SECCIÓN PRIMERA -
Apelación penal nº 8/2018
Procedimiento abreviado nº 291/2017
Juzgado Penal 1 Lleida
S E N T E N C I A NUM. 88/18
Ilmos. Sres.
Presidente
D. FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ
En la ciudad de Lleida, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 20/10/2017, dictada en Procedimiento abreviado
número 291/17, seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida.
Es apelante Saturnino , representado por el Procurador D.XAVIER PIJUAN SANCHEZ y dirigido por la
Letrada Dª. MARIA CARMEN SOROLLA BARBER. Son apelados el MINISTERIO FISCAL, así como Palmira
, representado por la Procuradora Dª. ARES JENE ZALDUMBIDE y dirigido por el Letrado D. Jaume Liñan
Carrera. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 20/10/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' CONDENO A Saturnino , como autor criminalmente responsable de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, para cada uno de los delitos (total 120 días) Privación de derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años para cada uno de los delitos.

La Prohibición de acercarse a su hijo Edmundo a una distancia de 200 metros durante el periodo de 1 año y 6 meses.

Todo ello más al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los contenidos en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre condena al acusado como autor de dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, ello después de considerar probado que durante el desarrollo del régimen de visitas con sus hijos menores, establecido legalmente, en el mes de noviembre de 2015, movido por el ánimo de menoscabar la integridad física de su hijo Edmundo , nacido el día NUM000 de 2003, o al menos representándose la posibilidad de lesionar a su hijo y aceptando este resultado, le propinó una patada en la espalda cayéndose Edmundo al sofá, sin llegar a causarle lesión. Posteriormente, el día 12 de diciembre de 2015, durante el disfrute del régimen de visitas y en el mismo domicilio de DIRECCION000 , el acusado mantuvo una discusión con su hijo menor de edad Edmundo , en el curso de la cual, movido por el mismo ánimo o representándose la posibilidad de lesionar a su hijo, le propinó al menor un manotazo en la espalda sin llegar a causarle lesión.

La sentencia es recurrida por la defensa del acusado, interesando la parte que se deje sin efecto la condena a la prohibición de acercamiento del acusado a su hijo Edmundo por un periodo de un año y seis meses, considerándola desproporcionada en relación con los hechos probados, sin haberse tenido en cuenta el interés del menor y careciendo de motivación, invocando el recurrente el criterio mantenido en la STS 1023/2009, de 22 de octubre en cuanto a que no resulta imperativa la imposición de dicha pena cuando nos encontramos ante una acción de maltrato que no causa lesión, como es el caso.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan la apelación, interesando la confirmación de la sentencia, al hallarla ajustada a Derecho.



SEGUNDO.- La prohibición de acercamiento del acusado a su hijo le ha sido impuesta en la sentencia de conformidad con lo establecido en el art. 57 del CP , el cual viene a establecer que '1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves'.

Si con carácter general, y tal y como se infiere del primer apartado de dicho precepto, la imposición de prohibiciones encaminadas a la protección de la víctima resulta en estos casos facultativa, la prohibición del apartado segundo del mismo artículo es sin embargo preceptiva cuando el acto ilícito enjuiciado se haya dirigido contra alguna de las personas señaladas en el art. 173.2 del CP .

La finalidad inmediata perseguida por el legislador mediante el art. 57.2 CP es, por tanto, la de proteger los bienes jurídico-constitucionales tutelados por los tipos penales a los que se refiere el art. 57.1 CP -vida, integridad física, libertad, patrimonio, etc.- mediante la evitación de futuros ataques que no se individualizan ni sólo ni principalmente por el hecho de ser violentos -ya que no todos esos delitos lo son-, sino sobre todo por materializarse en el seno de las relaciones afectivas, de convivencia, familiares o cuasifamiliares definidas en el propio art. 57.2 CP . Por su parte, la protección subjetiva de la víctima frente a la futura reiteración delictiva por el condenado, a la que indudablemente sirve la prohibición de aproximación, al igual que su contribución a las diversas manifestaciones de la función de prevención de la pena, no son sino los caminos a través de los cuales el precepto cuestionado persigue ese propósito de protección de aquellos bienes jurídicos.

Como viene a señalar la STSJ de Catalunya de 23.6.2011 , 'esta innovación introducida por el legislador en 2003 tiene su razón de ser en el hecho de que el delito de maltrato familiar no admite componendas habida cuenta que dichas conductas van en incremento cada día, circunstancia que motivó que el mentado legislador excluyese cualquier arbitrio judicial'.

Dicha preceptibilidad es precisamente la que se viene a establecer en diversas sentencias del TS, como la de 21.9.10 , en la que se razonaba sobre la decisión de adoptar la medida a pesar de que ninguna de las acusaciones la había interesado, considerando que se trataba de ' una pena imperativa e insoslayable ', según el tenor literal del art. 57.2º del texto punitivo. En el mismo sentido se pronunció la STS de 19 de enero de 2010 , entre muchas otras, estableciendo que en estos supuestos dicha imposición penológica es obligatoria.

Cierto resulta que tal imperatividad fue matizada por el TS a través de la resolución invocada por la parte recurrente, concretamente la sentencia 1023/2009, de 22 de octubre , en que se establecía, a efectos del art. 57.2, que entre los delitos previstos en el art. 57.1 no se contempla el tipo penal de maltrato en el ámbito familiar, pues aún cuando el mismo se incluya dentro del Título III del Libro II 'De las lesiones', su aplicación se habrá de realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando nos encontremos ante un maltrato de obra que no cause lesión, como ocurre en el presente supuesto.

No puede obviarse, sin embargo, que nos hallamos ante una sentencia dictada hace ya unos años, con la destacable especialidad, además, de que en la misma se argumentaba en el sentido expuesto no para confirmar una pena impuesta en la instancia, sino precisamente para no imponerla 'ex novo' en la alzada, con las cautelas que ello conlleva. Tampoco consta la existencia de otros pronunciamientos explícitos al respecto por parte del Alto Tribunal, por lo que no podemos considerar establecida una línea jurisprudencial consolidada. Junto a ello, resultan asimismo destacables los términos literales del art. 57.1, de los que se desprende que las referencias que hace el legislador lo son no a tipos penales concretos sino a distintos Títulos del CP , entre ellos el de 'lesiones', sin exclusión alguna. Finalmente, habríamos de plantearnos una eventual distorsión en la respuesta penal para supuestos que podrían asimilarse en términos de entidad o gravedad al maltrato sin lesión, como pudieran ser unas amenazas leves, que quedan en la órbita de los delitos contra la libertad, y que no consta hayan sido excluidas de la aplicación imperativa de la pena de prohibición de aproximación.

A la vista de tal conjunto circunstancial, no evidenciándose, como hemos dicho, la necesaria consolidación de la línea argumental contenida en la resolución invocada por la parte, la Sala entiende procedente mantener la preceptividad de la aplicación de la medida de alejamiento en los literales términos establecidos en el art. 57, en que ninguna excepción se contempla en relación con los delitos comprendidos en los Capítulos del CP referidos en dicho precepto.

Sin embargo, tal preceptibilidad no ha de impedir el imprescindible juicio individualizado de proporcionalidad en la imposición de la pena que corresponde al sentenciador, atendiendo a las circunstancias del caso para graduar la intensidad de la respuesta penal y, en concreto a los propios parámetros establecidos en el art. 57.1, cuales son la gravedad de los hechos y el peligro que el delincuente represente.

En la línea mantenida por la SAP de Alicante de 27.4.2011 (ponente V. Magro Servet), entendemos que el. 57.2 CP, interpretado en relación con los arts. 57.1 , 48.2 y 40.3 CP define un amplio marco punitivo que pone a disposición del Juez los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas, de manera que la duración de la prohibición puede ser concretada por el órgano judicial a partir de un intervalo temporal ciertamente extenso.

Como señala la mencionada sentencia, en principio el juez o tribunal acordará la pena accesoria por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave. No obstante, para los casos en que el condenado lo fuera a pena de prisión, se establece un límite inferior, señalando el precepto que la imposición de la prohibición se hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. Sin embargo, para el caso de que nos hallemos ante una pena principal distinta a la de prisión, el legislador vuelve únicamente a fijar un límite máximo para la pena accesoria, de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, por lo que entiende la Sala que en estos casos le está permitido al juzgador determinar la duración de la pena partiendo del límite mínimo de un mes, de conformidad con lo establecido en el art. 40.3 del CP , en relación con el art. 33.6 del mismo texto legal .



TERCERO.- Partiendo de este contexto legal y jurisprudencial, la Sala entiende que han de estimarse parcialmente las pretensiones de la parte apelante, considerando procedente corregir a la baja la duración de la prohibición de aproximación impuesta al acusado respecto de su hijo Edmundo , adecuándola así a las concretas circunstancias del caso,lo cual forzosamente ha de pasar por valorar la gravedad de los hechos y el peligro que el acusado puede suponer para el menor.

En cuanto a lo primero, ha de partirse del relato fáctico de la sentencia, del que se desprende que nos encontramos ante dos conductas aisladas de maltrato, las cuales no han producido lesión alguna al hijo del recurrente. Tal contexto fáctico, aun denotando una conducta del todo reprochable en el desarrollo de una relación paterno-filial, dificulta sin embargo, por su propia entidad, la elaboración de un pronóstico de efectivo y material riesgo para el menor, lo cual ya debió plantearse el propio órgano instructor en el momento de acordar las medidas de protección de carácter cautelar, a través de las cuales no se impidieron los contactos paterno- filiales, sino que se moduló y corrigió la forma de desarrollo del régimen de visitas establecido en su día en la sentencia de divorcio de los progenitores dictada el 17.5.10 . Tampoco se detectó por parte del EATAV una especial situación de riesgo que aconsejara alejar al padre del menor, descartando una situación de maltrato habitual y considerando que la presencia de la abuela paterna era un factor de garantia de protecciónsuficiente para los menores en su relación con el padre.

A la vista de todo este conjunto circunstancial, y teniendo presente el superior interés a tutelar en este caso, cual es el del menor, es cierto que la conducta del padre ha de encontrar el necesario reproche penal, incluido el distanciamiento temporal de su hijo previsto por el legislador, el cual debiera conducirle a asumir con mayor responsabilidad y respeto su rol paterno. Sin embargo, tal situación ha de serlo por el mínimo tiempo indispensable, de manera que los deseables lazos afectivos entre padre e hijo sufran el menor quebranto posible.

En atención a todo lo argumentado, procede la estimación parcial del recurso, revocando la sentencia en el único sentido de imponer al acusado la prohibición de acercarse a su hijo Edmundo a una distancia inferior a 200 metros por un periodo de dos meses (un mes por cada uno de los delitos), ello sin perjuicio de las medidas que las partes puedan instar ante la jurisdicción civil en cuanto al mantenimiento o modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, manteniéndose el resto de pronunciamientos.



CUARTO.- Las costas deban ser declaradas de oficio, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 239 y siguientes de la LECrim .

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Saturnino contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lleida, en Procedimiento Abreviado 291/17, y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de imponer al acusado la prohibición de acercarse a su hijo Edmundo a una distancia inferior a 200 metros por un periodo de dos meses, manteniéndose el resto de pronunciamientos; y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia