Sentencia Penal Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 86/2018 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2012/7048781
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 86/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid
Procedimiento Abreviado 436/2012
Apelante: D./Dña. Cirilo y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
Letrado D./Dña. JOSE LUIS LOPEZ ESCRIBANO
Apelado: D./Dña. Gumersindo
Procurador D./Dña. ROCIO MARSAL ALONSO
Letrado D./Dña. ANA CALVO PASTRANA
SENTENCIA Nº 88/2018
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTA: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 9 de febrero de 2018
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado
de apelación, los presentes autos seguidos por un presunto delito de estafa ,siendo partes en esta alzada:
como apelante Cirilo y el MINISTERIO FISCAL que se adhiere al recurso, y como apelado Gumersindo
respectivamente representados por los Procuradores Doña Olga Romojaro Casado y Doña Rocío Marsal
Alonso, y asistidos por los Letrados Don José Luis López Escribano y la Letrada innominada pero que indica
el nº 79991 del Icam.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien
expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016 que fue anulada por este mismo Tribunal por otra de 3-3-2017 en cuyo FD 6º se decía: 'Procede por ello, estimar el recurso, y dado que estamos ante una sentencia errónea tanto en el aspecto fáctico como jurídico, pues éste es consecuencia del primero, no podemos directamente cambiar el signo de la misma pues ello privaría al apelado de una instancia, y en consecuencia de su derecho al recurso.

En razón de lo dicho, hemos de declarar la nulidad de la sentencia, al amparo del art.790.2 párrafo segundo LECrim , a fin de que por la Sra. Magistrada que la dictó se redacte otra, condenando al apelado conforme a lo solicitado por las partes'.



SEGUNDO.- En cumplimiento de lo indicado se ha procedido a redactar una nueva sentencia, de fecha 16-10-2017 , en la que se rectifica algún error fáctico de trascendencia que señalamos en nuestra resolución, pero se absuelve al acusado, tras exponer los siguientes hechos probados: 'Probado y así se declara expresamente, que el acusado Gumersindo , (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18 de julio de 2001 como autor de un delito de estafa a pena de prisión de 2 años, suspendida por un periodo de 5 años a contar desde el día 22 de noviembre de 2002), mediante contrato de fecha 1 de octubre de 2007 vendió a D. Cirilo el vehículo Seat Ibiza matrícula G-....-XZ , contrato en el que se hizo constar, como MANIFESTACION B) que 'la propiedad detallada se vende libre de cargas, gravámenes y al corriente de toda clase de impuestos hasta la fecha de hoy. Serán a cargo de la parte vendedora todos los gastos que origine el incumplimiento de este compromiso.

El Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, relativo a este vehículo y correspondiente al año 2004 fue abonado en fecha 31 de mayo de 2005; y los correspondientes a las anualidades 2005, 2006 y 2007, se abonaron en fecha 5 de enero de 2009.'

TERCERO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el referido, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por el absuelto quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - El presente recurso, dirigido contra una sentencia absolutoria se contrae a considerar si se ha producido un error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de las normas del ordenamiento jurídico, debiendo haberse condenado al recurrido, por un delito de estafa del art.251 2º CP , que contiene el tipo penal de estafa por venta de cosa ocultando la existencia de cargas.

En concreto, toda la controversia consiste en si el apelado absuelto habría vendido un vehículo al aquí apelante ocultándole que estaba pendiente el abono del impuesto de vehículos de tracción mecánica de los años 2004 a 2007.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, tras afirmar que 'atendiendo a la prueba practicada entendemos que debe llegarse a concusiones contrarias a la expresada en la resolución impugnada', destacando particularmente que el propio acusado y aquí apelado manifestó en el plenario: 'que reconoce los hechos respecto a que vendió o transmitió el vehículo sabiendo que no tenía pagado el impuesto'.



SEGUNDO.- Como es bien sabido, y por ello no se va a insistir, la conversión de sentencia absolutoria en condenatoria, en vía de recurso, por difícil que resulte, no es enteramente imposible, y así se desprende del art.790.2 párrafo tercero LECrim que permite tanto la anulación de una sentencia absolutoria como el agravamiento de la condenatoria, cuando 'se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En concreto, lo recordamos, y así lo admite la STS 11-6-2014 Rec..Casación 1894/2013, y otras muchas en esa línea, es posible condenar a quien viene absuelto, siempre que se mantengan los hechos declarados probados, cuando de ellos se desprenda una consecuencia jurídica diferente a la que se establezca en la sentencia ( así SSTS 1327/2011 ; 1423/2011 ; 4/2012 ; 32/2012 ; 309/2012 ; 536/2012 ; 157/2013 ; 460/2013 ó 462/2013 , entre otras).

Más claro aún: como dijera la STS nº 610/2015 de 22-10-2015 , en relación a la revisión de las sentencias absolutorias, el Pleno del Tribunal Constitucional, en su STC 88/2013 afirmó que: '... se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero '

TERCERO.- En el presente caso, la Magistrada 'a quo', a pesar de lo que se dispuso por este Tribunal en la sentencia en la que anulamos la de 15-11-2016 , ha optado por absolver al apelado y lo ha hecho, además de desatendiendo nuestra sentencia, que como tal, no tenía sino carácter ejecutivo a cumplimentar en sus términos, mediante una motivación que vulnera las reglas probatorias.

En efecto, el órgano de recurso no está vinculado a la valoración de las pruebas efectuadas por el órgano enjuiciador cuando 'se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo' ( STS 2-12-2014 Recurso de casación 823/2014 .

Y ello sucederá - STS 3-3-2012 (Rc 795/2011 )- , y en ese caso cabe su rectificación, ' cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente, una modificación de la resolución apelada'.

En efecto, la sentencia absuelve del delito previsto en el art.251 2º Cp , del que el Ministerio Fiscal acusaba, con aplicación, además de la agravante de reincidencia en base al principio 'in dubio pro reo' que como dijera la STS Rec. Casac: 1605/2014 de 21-1-2015 ) obliga a absolver cuando valorada toda la prueba, 'persisten dudas sobre la culpabilidad', pero ello exige exteriorizar en qué consisten tales dudas, so pena de incurrir en una decisión voluntarista, y por tanto arbitraria, por no basarse en una valoración racional y lógica de la prueba.

En la sentencia que anulamos, se consignaba en el factum que se vendió el automóvil en 2010 como libre de cargas, cuando el vendedor tenía pendiente de pago el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica de 2004, 2005 y 2006 y aun así se absolvió. En la nueva sentencia, siguiendo lo que indicamos, se rectifican los hechos, recogiendo que la venta tuvo lugar en 2007 y que en esa fecha, estaban pendientes de pago las anualidades de 2005, 2006 y 2007, y que las mismas 'se abonaron en fecha 5 de enero de 2009.

Y para llegar a la absolución, tras lo anterior, se dice que el aquí recurrente dado que habría manifestado al apelado que éste debía hacerse cargo de esos gastos por haberle dejado el vehículo un tiempo antes de la venta, 'de ser cierta su tesis, excluiría su actuación delictiva'.

Pero como se comprueba, la misma Juzgadora plantea una mera hipótesis, que ni siquiera da por probada, y por ello no lo consigna en el factum , entre otras cosas porque no hay nada que lo corrobore y a pesar de ello, decide absolver.

Pues bien, no podemos admitir tal razonamiento, que resulta insostenible, a todas luces. Y no se trata de que este Tribunal simplemente discrepe de tal valoración, es que estamos ante una quaestio iuris: el relato de hechos probados, no da por acreditado la base de la exculpación, y por tanto, sin base fáctica se decide absolver, aplicando el principio 'in dubio pro reo' que se hace descansar en que pudiera haberse advertido al comprador de algo que no está probado.

Antes al contrario, y de ahí la denuncia y la acusación del Ministerio Fiscal, la tesis que sostiene la parte acusadora es la contraria, que se le vendió libre de cargas el vehículo y ello lo admiten la sentencia y el propio acusado, y como se ve, no es verdad, todo lo cual supone un evidente engaño, no existiendo prueba de lo contrario ya que una hipótesis no alcanza tal status.



CUARTO.- Estimando el motivo que plantean los apelantes, procede, en consecuencia, resolver como se solicita por ambos.

En consecuencia, procede condenar a Gumersindo como autor de un delito de estafa del art.251 2º CP , con la agravante de reincidencia del art.22.8 CP , a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, que es la pena mínima legalmente imponible, en virtud de la regla 3ª del art.66 1 CP , y a que indemnice a Cirilo en la cantidad de 237,89 €, en concepto de responsabilidad civil y costas ex art.123 CP .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de octubre de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar al mismo, y en consecuencia, CONDENAMOS a Gumersindo como autor de un delito de estafa ya referido, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión , con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y a que indemnice a Cirilo en la cantidad de 237, 89 €, en concepto de responsabilidad civil y costas procesales.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente resolución es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída, en el presente día, por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, este tribunal.