Sentencia Penal Nº 88/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 243/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0023436
Apelación Juicio sobre delitos leves 243/2018
Origen : Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 148/2017
Apelante: D. /Dña. Sandra y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D. /Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA
Letrado D. /Dña. MARIA CARMEN DE LA HOZ ALVAREZ
Apelado: D. /Dña. Agustín
Letrado D. /Dña. ALICIA CONTRERAS LOPEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 27ª
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 88/2018
En la ciudad de Madrid, a catorce de febrero de dos mil dieciocho.
El Ilmo. Sr. D. Javier María Calderón González, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección 27ª,
actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.2º de la L.O.P.J ., ha visto el
presente recurso de apelación de Juicio sobre Delitos Leves núm. 148/2017 del Juzgado de Violencia sobre
la Mujer núm. 3 de los de Madrid, en el que han sido partes como apelante Dª. Sandra , representada
procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Ana Liceras Vallina, con la adhesión del
Ministerio Fiscal, y como apelado D. Agustín , asistido jurídicamente por la Letrada Dª. Alicia Contreras
López.

Antecedentes

PRIMERO.- El referido Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 3 de Madrid dictó sentencia en el Juicio sobre Delitos Leves antes mencionado, de fecha 23 de noviembre de 2017 , que contiene los siguientes hechos probados: 'Único: Probado y así expresamente en esta resolución se declara que durante los meses de mayo, junio y julio del 2016 , Sandra y Agustín , que se encuentran divorciados, mantuvieron conversaciones de whasapp y a través de teléfono móvil, relativas a las visitas de los hijos comunes. En dichas conversaciones el denunciado refiere hacia la denunciante expresiones tales como: 'mala persona, deleznable, eres mala a rabiar, eres imbécil, idiota, eres una delincuente, desequilibrada, manipuladora, pareces una yegua cada vez que te veo'. De contenido del atestado y declaraciones, así como de la documental aportada, se infiere que denunciante y denunciado mantiene una alta conflictividad civil, derivada de que el denunciado ha formulado demandada contra la denunciante por haberse inseminado con embriones congelados con el esperma del denunciado, sin que la denunciante haya solicitado permiso para esto a su expareja. Como consecuencia de esto nacieron dos hijos mellizos, que no han tenido contacto con su padre hasta la ejecución de la sentencia de divorcio por incumplimiento de visitas, ejecución formulada por el denunciado frente a la denunciante en el mes de abril del 2016. Con fecha 8 de mayo del 2017 se acordó despachar ejecución contra la denunciante.

Las conversaciones que constan en los autos y que han sido reconocidas por el denunciado, se produjeron en este contexto, cuando se estaban incoando las visitas de los hijos con el padre tras un periodo largo de ruptura de la relación paternofilial.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'Que debo absolver y absuelvo a Agustín de todos los cargos que se le imputan, declarándose las costas de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Sandra , al que se adhiere el Ministerio Fiscal, con las alegaciones que en él constan, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo por diez días a las demás partes, habiendo sido impugnado por D. Agustín , remitiéndose seguidamente los Autos a esta Sala. Debidamente examinados, no se estima necesaria la celebración de Vista.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Dª. Sandra contra la sentencia absolutoria de fecha 23/11/2017, la núm. 36/2017, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.

3 de Madrid , en los autos de Juicio por Delito Leve núm. 148/2017, por la que se absolvió al denunciado D.

Agustín del delito leve de injurias/vejaciones injustas del art. 173.4 C.P ., del que venía siendo acusado, por los siguientes motivos: 1.- por error en la valoración jurídica de la norma aplicada, art. 173.4 C.P ., al entender que las expresiones reconocidas en el acto del plenario por el denunciado, integran este ilícito penal, y en consecuencia, completan los elementos objetivo, subjetivo, y circunstancial del tipo penal, concurriendo, en consecuencia, una acción injuriosa contra su patrocinada. Se aludió, igualmente, que el denunciado siempre ha menospreciado a la denunciante y a su entorno familiar, y que la conflictividad civil que indica la Juzgadora de Instancia ha sido provocada unilateralmente por el propio denunciado, y no por la denunciante, todo lo cual ha originado la existencia en Sandra de un profundo malestar emocional, lo que le ha provocado la necesidad de ser sometida a tratamiento psicológico, interesando la condena del denunciado además, al pago de la responsabilidad civil instada, dos mil €, por daños morales; 2.- por error en la apreciación de las pruebas, pues de las circunstancias y contexto en el que se produjeron las expresiones vejatorias e injuriantes, se constata que ha sido el propio denunciado quien ha estado sometiendo a la denunciante a un trato degradante y humillante, a raíz de la vía civil iniciada por la Recurrente para que el progenitor cumpliese con sus obligaciones personales y económicas respecto a sus hijos comunes, refiriéndose el escrito de apelación al trámite jurisdiccional civil seguido ante el Juzgado de Familia núm. 25 de Madrid, en las medidas provisionales adoptadas por resolución de fecha 4/12/2014, siendo por ello, y dada la gran dosis de agresividad del denunciado a la denunciante, lo que ha obligada a ésta a formular la presente denuncia, lo que no ha sido tenido en cuenta por la Juzgadora de Instancia; y 3.- por la indebida aplicación del principio 'in dubio pro reo', ya que de la prueba practicada, no es posible que la Sra. Magistrada haya entendido la existencia de una duda racional sobre los hechos denunciados, dada las pruebas, documental y testifical, practicada en el plenario, a las que se hace expresa mención. Y por todo ello, y según el tenor de la apelación interpuesta, se instó que 'teniendo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23/11/2017 , lo admita, y tras los trámites legales, dicte resolución por la que se condene a D. Agustín por un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve tipificado en el art. 173.4 C.P ., a la pena de 20 días de localización permanente y al pago a Dª. Sandra , en la cantidad de DOS MIL EUROS, en concepto de responsabilidad civil por el daño ocasionado, así como al pago de las costas procesales en las dos instancias.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 8/01/2018, por el que no se impugnó el recurso formulado, consideró que las pretensiones vertidas por la Parte Recurrente, a la vista de la prueba practicada en el acto del plenario, determinan que la sentencia objeto de recurso no sea conforme a derecho, ni desde la perspectiva de la valoración de la prueba, ni desde la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, reiterándose en las alegaciones formuladas en el acto del juicio oral de 22/11/2017, y solicitando la condena del denunciado al existir prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del mismo.

Por la representación de D. Agustín , en su escrito de impugnación de fecha 10/01/2018, entendió que no existe error valorativo en la Sra. Magistrada a quo, pues las expresiones proferidas deben ser interpretadas en base a las circunstancias concurrentes, como efectivamente realiza la Juzgadora de Instancia, pues aunque las expresiones vertidas por su patrocinado en las conversaciones telefónicas y en los mensajes de WhatsApp, no puede negarse que sean poco apropiadas e irrespetuosas, debe atenderse al carácter circunstancial y anecdótico en que se produjeron los hechos. Se entendió por ello que la sentencia recurrida realiza una interpretación correcta del tipo penal que fue objeto de acusación. Se mantuvo, a la par, que la Parte Recurrente pretende sustituir el convencimiento judicial, por el suyo propio, aludiendo para ello a las distintas vicisitudes y conflictos personales y familiares habidos desde el divorcio entre las partes, y al hecho que el progenitor descubriera que la madre se había fecundado con óvulos crio-conservados, según se alega, sin la autorización de su patrocinado, así como a los distintos procedimientos civiles habidos entre ellos en relación a este extremo, y a la fijación del régimen de visitas y de vacaciones de los hijos comunes con el progenitor, incardinado los mensajes y llamadas realizadas durante el primer periodo vacacional que Agustín disfrutaba de sus hijos, y sin que, por todo ello, concurra error valorativo en la Juzgadora de Instancia al interpretar correctamente el contexto en que aquellas expresiones se pudieron producir.

La Sra. Magistrado a quo, en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia recurrida, hizo expresa mención a la relación conflictiva existente entre la denunciante y el denunciado, en relación al régimen de visitas de los hijos comunes, entendiendo que en ese contexto había que concluirse que las expresiones emitidas por el denunciado, y que el mismo denunciado no tenían un ánimo real y persistente en causar un mal o desprecio hacia la denunciante. Se entendió, igualmente, que tales expresiones podían deberse a reacciones airadas y al fruto de la carga emocional, y que aunque groseras, no debían considerarse como antijurídicas. Se mantuvo, en consecuencia, y en aplicación del principio 'in dubio pro reo', que al existir una duda racional sobre los hechos, debía dictarse un pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO.- Según sentada jurisprudencia (entre otras, STAP Madrid, Sección 26, núm. 656/2016, de 13/10 y Sección 16, núm. 483/2016, de 15/09), cabe recordar que el Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC núm. 124/1983 , núm. 54/1985 , núm. 145/1987 , núm. 194/1990 , núm. 21/1993 , núm. 272/1994 y núm. 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-, es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC núm. 15/1987 , núm. 17/1989 y núm. 47/1993 ).

El Supremo intérprete del Texto Constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC núm. 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Tribunal ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC núm. 172/1997 , FJ 4º; y asimismo, SSTC núm. 102/1994 , núm. 120/1994 , núm. 272/1994 , núm. 7/1995 y núm. 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC núm.124/1983 , núm. 23/1985 , núm. 54/1985 , núm.

145/1987 , núm. 194/1990 , núm. 323/1993 , núm. 172/1997 y núm. 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (Fundamento Jurídico Primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9º a 11º). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC núm. 170/2002 , núm.

197/2002 , núm. 198/2002 , núm. 200/2002 , núm. 212/2002 , núm. 230/2002 , núm. 41/2003 , núm. 68/2003 , núm. 118/2003 , núm. 189/2003 , núm. 10/2004 y núm. 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones.

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal. Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el Juzgador a quo, bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario ( STC núm. 82/2001 y SSTS núm. 434/2003 , núm. núm. 530/2003 , núm. 614/2003 , núm. 401/2003 , y núm.

12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC núm. 338/2005, de 20/12 , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el Órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el Juzgado que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el Tribunal de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'. Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitado de las facultades del Tribunal ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis. En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal o de Instrucción sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación, modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria, ya que al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad, y en tal sentido se expresan de manera clara y evidente las SSTC de 26/02/2007 , de 15/01/2007 , de 3/07/2006 , que a su vez remiten a las de 5/04/2006 y 27/10/2003 .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos la Sala de Apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación. No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18/05/2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato digital, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor. En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 127/2010 ; núm. 45/2011 , núm. 46/2011 y del Tribunal Supremo de 15/11/2011 , de 29/12/2011 y núm. 1/07/2012.



TERCERO.- A mayor abundamiento, y en línea con el recurso planteado por la hoy Recurrente, ha de recordarse, en primer lugar, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la reciente STS de 12/04/2016 ) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos presenciales, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM ., para valorar en conciencia esas pruebas.

Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala de Apelación carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04 ; STEDH de 22/11/2011 ; STS de 26/01 y 1/02/2012 ). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador de Instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010 ). Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/02/2012 , en la que con meridiana claridad se declara que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM ., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).

Todo esto implica que esta Sala de Apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del denunciado en tanto que no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria.



CUARTO.- Ha de indicarse, reiterando el criterio sentado por la sentencia dictada en el ADL núm.

1167/2017 por este mismo Tribunal Unipersonal, de fecha 22/06/2017 , la cual ha sido incluso alegada por la Defensa en su escrito de impugnación, que el art. 173.4 C.P ., sanciona a quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

La doctrina en relación a este ilícito (STAP Barcelona, Sección 8ª, núm. 14/06/2002) entiende que este tipo penal requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- la existencia de expresiones realizada con el propósito de lesionar la honra, o aprecio a las personas, constituido por actos o expresiones que tengan en sí mismas la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación, según los parámetros sociales en que el acto o expresión se desarrolle; 2.- un elemento subjetivo, 'animus injuriandi', consistente en el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama ajena o de atentar contra la propia estima de otra persona, elemento que cuenta a su favor con el principio constitucional de presunción de inocencia; 3.-, se exige, a la par, una valoración determinante de la magnitud de la ofensa que sirve de mesura para graduarla punitivamente; y 4.- por último, debe concurrir entre el sujeto activo y el pasivo, cualesquiera de las relaciones a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173.

Este elemento subjetivo del injusto o 'animus injuriandi', implica y supone un ánimo tendencial de deshonrar, menospreciar y desacreditar, o, en última, instancia, la de perjudicar la reputación del agraviado, lo que configura esta infracción como esencialmente circunstancial. Así pues, por cuanto unas simples expresiones pueden ser injuriosas, o dejar de serlo, en un corto o más dilatado período de tiempo, o contemporáneamente, en atención a las circunstancias concurrentes, pues según la doctrina científica y jurisprudencial, este ilícito penal es eminentemente circunstancial, de suerte que para graduar su importancia y aún incluso, determinar su existencia, se hace necesario examinar no sólo el alcance y significación de las palabras, sino que habrá que tener muy en cuenta las circunstancias que concurren en el acto y en las personas, para poder inducir de ellas no sólo el propósito de deshonrar en el agente activo, sino la posibilidad de producir ese mismo efecto en el sujeto pasivo. La jurisprudencia llega a afirmar (STAP Sevilla, Sección 1, núm. 187/2007, de 30/03), que el criterio legal para la valoración de este tipo penal debe remitirse al elemento sociológico, de modo que el Juzgador ha de tener en cuenta, para diferenciar la concurrencia o no de este delito, no sólo el contenido literal o semántico de la acción o expresión, sino también en qué contexto se producen tales expresiones y qué repercusión han tenido en el bien jurídico protegido, que es el honor de las personas.

A este respecto, también la jurisprudencia (STAP Tarragona, Sección 4, núm. 279/2016, de 6/07), señala que la norma penal no puede intervenir de manera excesiva en la configuración de las relaciones sociales y solo respecto a aquellos comportamientos intolerablemente dañosos de los bienes jurídicos que merecen el reproche de la pena, como la injerencia más grave del Estado en el ámbito de la libertad del ciudadano.

Las mismas relaciones sociales se proyectan de forma decisiva en el enjuiciamiento de infracciones contra el honor, ya que no basta para alcanzar relevancia penal que las expresiones proferidas puedan ser consideradas objetivamente como menoscabantes de la buena fama o crédito del destinatario, ni tan siquiera que pueda individualizarse una intención final de menoscabo, sino que se exige como elemento del tipo que mediante dicha acción se lesione la dignidad de la persona. Dicha referencia expresa a uno de los valores troncales en los que se asienta la propia configuración del Estado de Derecho, obliga a una interpretación normativa- constitucional de los elementos del tipo que lleve a considerar la fama y la autoestima como valores individuales reales vinculados a la dimensión personalista del bien jurídico. En consecuencia, no se protege penalmente el interés personal de que la propia imagen se proyecte de determinada manera a la sociedad, ni tan siquiera el interés a no verse molestado, ofendido o soliviantado por comportamientos descorteses o maleducados.

El objeto de protección, por el contrario, es la dignidad entendida como el conjunto de valores ético-sociales que identifican a una persona y que le hacen merecedora de respeto y consideración en la sociedad con independencia de su clase social, profesión, religión, raza o sexo. De tal modo, sólo aquellas expresiones que atendiendo a su naturaleza, efectos y circunstancias, de manera relevante, menoscaben dicha pretensión de respeto comprometiendo nuclearmente la dimensión ética de la persona envileciéndola, afectando a su propia consideración como ciudadano, pueden ser tenidas como un comportamiento penalmente significativo.

Es también sabido, y la jurisprudencia igualmente lo reitera ( STC de 23/06/1997 y SSTS de 14/03/1988 y 28/03/1995 ) que el preceptivo 'animus injuriandi' puede diluirse, o desaparecer, mediante la superposición de otros 'animi', como lo son el 'jocandi', el 'criticandi', el 'narrandi', el 'corrigendi', el 'consulendi', el 'defendendi' o el 'retorquendi'. Y es evidente que este tipo penal es un ilícito eminentemente circunstancial, como antes se ha aludido, por lo que el contexto en el que se profieren las expresiones controvertidas no resulta en modo alguno irrelevante, aun cuando pudiera tratarse de expresiones desafortunadas.

El Excmo. Tribunal Supremo ( STS 23/01/1980 , 23/05/1980 , 30/05/1981 , 25/09/1986 ) desde antiguo, mantiene que las frases o acciones pueden ser objetivamente injuriosas, pero no necesariamente deben constituir delito, si se acredita que la intención del agente fue otro, como criticar, aconsejar, relatar, corregir, burlarse, o incluso defenderse. Se ha dicho del derecho que es la ciencia de las distinciones o distingos, características que se exacerba en el delito - grave o leve- de injurias por todos calificado de eminentemente circunstancial, pues su existencia o inexistencia, o su mayor o menor gravedad, depende, del tiempo, lugar, modo, calidad social o jerarquía de las personas intervinientes, entre otras circunstancias. Así es normal aceptar que la existencia de alguna de las intenciones o animus, anteriormente reseñados, puede eliminar el 'animus injuriandi', y con ello el ilícito deviene inoperante en el campo penal. La doctrina admite que pueden concurrir ese 'animus injuriandi' con cualquiera de los otros exhonerativos, produciéndose una situación semejante a la producida por las causas de justificación basadas en el conflicto de intereses en el que prima, a efectos de la punición, el interés de valor preferente, entendiendo que unas injurias livianas no justifican que el ofendido conteste con otras brutalmente denigrantes ( STS 31 de Octubre , 23 de Noviembre , 9 de Diciembre de 1983 , 3 de Febrero , 8 de Marzo , 17 de Octubre de 1984 , y 9 de Abril de 1985 ).

Igualmente la jurisprudencia, también desde antiguo, ha mantenido que constituyendo la injuria un delito eminentemente circunstancial y de pleno relativismo penal, resulta necesario tener en cuenta en cada supuesto concreto, como ya se ha expresado, no sólo la significación lexicológica e importancia sociológica de las frases injuriosas, sino también los motivos y circunstancias en los que fueron pronunciadas; la cultura, posición social, grado de confianza y relaciones anteriores de los sujetos que intervienen en el hecho; la publicidad, gravedad y trascendencia de la ofensa, y sobre todo el 'animus' o intención, con la que fueron proferidas, por lo que gran parte de la doctrina científica viene admitiendo que el llamado «animus defendendi» o ánimo de defensa, puede justificar el hecho de injuriar a otro, si se ha sido previa y actualmente insultado o calumniado, pues entonces el dolo, o intención de injuriar, o sea, de actuar antijurídicamente, es sustituido por un propósito dirigido finalísticamente, no a infamar el honor ajeno, sino a defender o preservar el propio, cortando o repeliendo la agresión verbal contra él iniciada, afirmando, además, la jurisprudencia ( STS 30/05/1980 ) que 'es elemento subjetivo del injusto en que radica su substancia penal, sin que pueda tener esta trascendencia, por ausencia de culpabilidad y antijuridicidad, aquéllas palabras o actitudes que, aunque objetivamente representen conceptos contrarios al honor, no sean exponentes de una voluntad o intención dolosa contra el patrimonio moral de una persona, que sucede cuando el agente, movido por el exclusivo propósito de defensa o «animus defendendi», vierte, con necesidad y oportunidad, palabras o expresiones de posible y objetiva significación injuriosa ( STS de 16 noviembre 1979 , y de 12 febrero y 25 octubre 1980 ).



QUINTO.- Partiendo de anteriores pronunciamientos, ha de indicarse, según se constata de la grabación del acto de juicio oral, que la denunciante Dª. Sandra , además de ratificarse en su inicial denuncia, afirmó que entre los meses de mayo a julio de 2016, el denunciado D. Agustín , a través de llamadas telefónicas y de mensajes de WhatsApp, la injurió con términos tales como 'yegua, mala persona, deleznable, imbécil, idiota, delincuente', entre otras expresiones de igual naturaleza, que procedió a grabar esas conversaciones porque los insultos del denunciado eran constantes, que la conversación telefónica del día 2/07/2016, contenía esas expresiones contra ella misma, que también aportó los mensajes de esa red social con iguales expresiones vejatorias, y que se encuentra en tratamiento psicológico a consecuencia de estos hechos. Mantuvo, a la par, que las citada conversación telefónica se produjo durante el primer periodo en el que el padre tenía unas vacaciones estivales con los hijos, que se extendían entre los días 30/06 al 15/07/2016, que aunque ella llamó al denunciado ese dia - 2/07/2016 - para saber de sus hijos, el denunciado no le dejó hablar con los menores, que realizó esa llamada porque la sentencia de divorcio le permitía hablar con sus hijos entre las 19 a las 21 horas de todos los días, que al no atender Agustín a su llamada, le denunció ante la Policía Nacional, siendo seguidamente avisada por los Agentes que sus hijos estaban bien con su padre, que ese dia no consiguió hablar con los menores pero sí que lo hizo con uno de ellos el dia anterior, y que su hijo, Marino , le comentó que estaban en casa del padre, añadiendo que el denunciado siempre le está reprochando su comportamiento y la insulta. Mantuvo, además, que los mensajes del día 27/06/2016, se debieron al tema del embarazo que tuvo por la utilización de unos óvulos crio-congelados que utilizó, pero que no sabía el motivo que pretendía el denunciado a través del mismo, y que en noviembre de 2016, se presentó por el denunciado un acto de conciliación por este mismo tema, produciéndose posteriormente una demanda de modificación de medidas.

Por el denunciado D. Agustín , según esa misma grabación del plenario, mantuvo que pudo mantener esas conversaciones telefónicas con la denunciante, pero que dado el tiempo transcurrido, no recordaba sus exactos términos, que en las primeras vacaciones que pudo tener a sus hijos con el mismo, la denunciante le denunció ante la Policía por no hablar con sus hijos, que todo ello le produjo una incomodidad que seguramente se reflejó en esa conversación telefónica, que su intención fue la de reprochar a la denunciante que no quiere que el mismo pueda relacionarse con sus hijos, que también le reprocha que la denunciante, sin su consentimiento, utilizara esos embriones para quedarse embarazada, añadiendo, además, que fue él quien interpuso la demanda de divorcio, que desde que supo de esas grabaciones no ha vuelto a mantener conversaciones telefónicas con la denunciante, salvo caso de urgencia por sus hijos, que se suelen comunicarse por correo electrónico, que si esas llamadas y mensajes constan que fuesen hechas por el mismo, los reconocía aunque no recordaba sus concretos términos, que esas conversaciones fueron privadas, y que la denunciante por cualquier motivo le quiere llevar ante los Juzgados.

Obra, a la par, que el presente Juicio sobre Delito Leve tuvo su origen en la denuncia formulada por Dª. Sandra contra D. Agustín , por la supuesta comisión de los delitos de maltrato habitual en el ámbito familiar, art. 173.2 C.P ., por el continuado de amenazas en el ámbito familiar, art. 171.4 y 74 C.P ., por el continuado de coacciones en igual ámbito familiar, del art. 172.2 y 74 C.P ., y por el continuado de injurias, del art. 173.4 y 74 de igual Texto Legal, en cuyo seno se incorporaron la transcripción de SMS a una tía y abuela materna (del dia 27/06/2016: folio 3); con indicación del procedimiento de divorcio contencioso núm.

591/2014 ante el Juzgado de Familia núm. 25 de Madrid, que atribuyó la custodia a la madre de los tres hijos menores del matrimonio, cuya sentencia, la núm. 445/2015 , posteriormente fue confirmada por la Sección 24 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid; con referencia a una previa prueba de paternidad realizada por el denunciado para conocer si dos últimos hijos nacidos eran suyos; con expresión del expediente de jurisdicción voluntaria núm. 861/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid, que versó para que la denunciante reconociese que había usado un segundo procedimiento de reproducción asistida - dos óvulos crio-congelados - sin autorización del denunciado; y con la transcripción de los mensajes de WhatsApp, relativos a los días 7/05, 2/06, 3/06, 4/06, 21/06, 21/06, 27/06, 3/07/2016, así como la transcripción de las conversaciones telefónicas grabadas por la denunciante al denunciado, por llamadas iniciadas por la misma Dª Sandra , correspondientes al día 2/07/2016 (19,49 y 22,07 horas), que fueron aportadas por un soporte digital.

Tal procedimiento finalizó por auto de sobreseimiento provisional de fecha 15/03/2017 que fue parcialmente revocado por la Sección 26 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el núm. 904/2017 , de fecha 19/07, dictado en el ámbito de su RAV núm. 1197/2017 , que lo revocó en el sentido que la Juzgadora de Instancia valorase la continuación de la causa por los posibles delitos leves que no hubiesen prescritos. Lo que así aconteció por resolución de fecha 19/09/2017.



SEXTO.- Partiendo de los anteriores pronunciamientos, y atendiendo que la Sra. Magistrada a quo reflejó en la sentencia recurrida la concurrencia de un extremado clima de conflictividad personal y familiar entre Dª Sandra y D. Agustín , que se remota, al menos, a la propia fecha de la demanda de divorcio, que fue planteada por el hoy Denunciado en el año 2014, según se infiere del número de procedimiento aludido, así como a las continuas desavenencias de igual índole entre ambos, tanto en relación a ese segundo procedimiento de fecundación artificial, incluida una posterior prueba de paternidad practicada, como a los vicisitudes existentes en el régimen de visitas de ese padre en relación a sus hijos, ha de destacarse, según la naturaleza eminentemente circunstancial del ilícito penal objeto de acusación, como determina el 'factum' de la sentencia recurrida, que tal clima personal y familiar ha de calificarse de 'alta conflictividad civil'.

Y en ese concreto marco fáctico, han de ser analizadas tanto las conversaciones como los mensajes aportados, y ello aunque no conste diligencia de cotejo de esas transcripciones, ya que el denunciado, no obstante no recordarlas, sí admitió que las pudo realizar, y sin perjuicio de reiterar, como consta de esa misma grabación, que su intención era reprochar a la denunciante su comportamiento, ya que no le deja ver a los hijos comunes, a la par, de mostrar su animosidad contra aquélla por el indicado procedimiento de fecundación artificial, seguido, según el denunciado, sin su consentimiento.

Pues bien, y atendiendo a la valoración de la prueba personal efectuada por la Juzgadora a quo, esto es, las declaraciones de la denunciante y del denunciado, a la par, de la documental consistente en tales transcripciones de esos mensajes y llamadas telefónicas, este Tribunal Unipersonal ha de señalar que esa misma valoración no implica un razonamiento que 'evidencie fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias', al haber sido incluso afirmado por aquéllos la existencia de tal clima de conflictividad, que se denota de forma fehaciente de los propios términos de las expresiones usadas por el denunciado, atendiendo al contexto en el que se produjeron, ya que, ad exemplum, la expresión 'banda de delincuentes' del mensaje del dia 7/05/2016, a sus 19,38 horas, se inicia, según consta los folios 38 a 41, por una discusión entre los padres para que los menores se vistan solos, y por el argumento de con quién el menor Marino iba a hacer los deberes; o las expresiones 'eres deleznable; y 'por tu inmadurez', del día 21/06/206, conversación que se extendió entre las 17,18 horas a las 20,37 horas, consta que se produjeron en un contexto en el que denunciado preguntaba a la denunciante por qué los menores no habían ido al colegio, con referencia de ofrecerse el padre a llevarlos a otro lugar, que comprende expresiones de contrariedad del denunciante por no contar con el mismo para estos casos, advirtiendo a su interlocutora 'seguirá luchando por sus hijos', derivando posteriormente al tema del cambio de clase de los menores para separarles y mejorar su rendimiento personal y académico, para seguidamente referirse al extremo que el padre, los tíos y abuelos paternos no habían sido invitados al bautizo de esos menores, con las consecuencias negativas que ello iba a producir, entre otras muy distintas circunstancias.

Igual pronunciamiento debe realizarse en relación a la valoración de la transcripción de las distintas llamadas telefónicas efectuadas el dia 2/07/2016 (folios 42 vuelto a 46), que se refieren la conversación iniciada a las 19,49 horas, entre la denunciante y el denunciado, en relación a la intención de Sandra de querer hablar con sus hijos durante el periodo vacacional que le correspondía a Agustín , sin admitirlo el denunciado, y con reproches recíprocos en relación a sus propios hijos, en la que consta que se produjeron esas expresiones de 'idiota; delincuente; estás al margen de la ley', o las referidas en la conversación iniciada a las 22,07 horas de igual día, por la expresada llamada por parte de la denunciante a la Policía para saber del estado de sus hijos, ya que no había conseguido hablar con los menores, que derivó al ya citado tema de la supuesta sustracción de los embriones congelados, en cuyo contexto, el denunciado profirió expresiones tales como 'sinvergüenza, desequilibrada; estás en mano de una psicóloga; tienes doble personalidad; indecente; manipuladora; pareces una yegua'.

Ha de indicarse que de tales transcripciones no se infiere, como señala la sentencia recurrida, que la inicial intención de Agustín estuviese especialmente dirigida a menoscabar el honor e integridad personal de la denunciante, pareciendo hallarse imbricadas, como ya se ha expuesto, en ese contexto de elevada conflictividad personal y familiar, por los motivos ya referidos.

Este Tribunal Unipersonal, compartiendo el argumento esgrimido por la Juzgadora a quo, en relación a la no concurrencia del elemento subjetivo del delito leve objeto de acusación, considera que las aludidas expresiones - sobre cuya existencia no es factible dudar, y que necesariamente constituyen palabras, al menos, maleducadas, incívicas, soeces, y faltas de educación - en recta aplicación del principio 'in dubio pro reo', como también indicó al sentencia recurrida, y dada la propia naturaleza circunstancial de este delito, que no es factible aseverar - máxime pro reo- que las referidas expresiones fuesen dirigidas a atentar contra la dignidad de Dª. Sandra , y por tanto, que su valoración tenga acomodo en el ámbito penal, no obstante las acciones que pudiesen corresponder a aquélla en cualesquiera otros en los que desee ejercitar sus pretensiones.

Por ello, y atendiendo al concreto contexto en el que las mismas se produjeron - muchas veces ya reiterado - ha de entenderse que más que responder a un 'animus injuriandi', conforme la doctrina antes referida, pueden tener acomodo en cualquier otro de los 'animus que excluye la antijuridicidad y culpabilidad de este ilícito', cual podría ser un ánimo de crítica, de corrección o de defensa, ya que las esas expresiones únicamente pueden interpretarse en el significativo conflicto personal y familiar existente entre esos interlocutores, la cual ha sido expresamente tenido en cuenta por la Juzgadora para excluir ese elemento subjetivo del injusto en la resolución objeto del presente recurso.

Pues bien, y atendiendo a la expresada doctrina sobre la prueba personal practicada en la instancia y valorada en la alzada, ha de recordarse que sólo cabe afirmar, que únicamente se puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen unas exigencias que, en modo alguno, se dan en este supuesto que nos ocupa, al no apreciarse valoraciones absurdas, ilógicas o arbitrarias en los razonamientos esgrimidos por parte de la Juzgadora a quo. En efecto, la Sra. Magistrada a quo, como ya se ha expuesto, valoró tales pruebas personales - declaraciones y la referida documental - y a través de ellas alcanzó una conclusión absolutoria, exponiendo una razonable argumentación que fundamenta en la ausencia de un 'animus injuriandi' en el denunciado, conforme al contexto aludido, y todo ello a través del principio de inmediación, por lo que, conforme la citada doctrina, ha de ser respetada por los indicados motivos.

La valoración de esa prueba personal, y la incardinación jurisprudencial aludida, en modo alguno, supone, a criterio de este Tribunal Unipersonal, que se haya realizado una aplicación o una interpretación del tipo penal objeto de acusación, de forma contraria a la doctrina aplicable al caso de autos, antes señalada, ni que, por otra parte, en tal valoración probatoria se haya conculcado el principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', siendo innecesario recordar que este principio jurídico no implica, como a veces se pretende, que basta cualquier duda para impedir la condena, sino que, partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado, será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, la que encuentre un fundamento probatorio lógico suficiente, cual aquí y por en base a lo argumentado, acaece, para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieran de modo distinto al pretendido ( STS 22/02/2007, y STAP Madrid, Sección 27 ª, de 25/09/2015 ).

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación planteado, y confirmar la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Sandra , con la adhesión del Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 2017 ; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Llévese certificación de la presente al rollo de Sala.

Con certificación de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia a fin de que proceda a la ejecución de lo resuelto.

Contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno.

Así por esta Sentencia, juzgando definitivamente en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

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