Sentencia Penal Nº 88/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 12/2019 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACION Nº12/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 213/18
JUZGADO DE LO PENAL 26 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº 88/19
TRIBUNAL
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTIN
D. JESUS IBARRA IRAGÜEN
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la Ciudad de Barcelona a 4 de Febrero de 2019
VISTA , en grado de apelación, por los Magistrados referenciados de esta Sección Segunda de la
Audiencia Provincial de Barcelona, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal número
26 de Barcelona, seguida por delito, contra la salud pública contra D. Leonardo .; los cuales penden ante
esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el citado contra la Sentencia dictada en los mismos
el día 14 de Diciembre de 2018 por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR y CONDENO a Leonardo , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 12 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.

Se imponen al penado las costas causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas así como de los demás efectos intervenidos y firme la presente resolución se autoriza al Laboratorio de Toxicología para que proceda a la destrucción de la droga analizada .

Condeno a los acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.



SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia se interpuso por D. Leonardo recurso de apelación, que fue admitido, siguiéndose los trámites legales con el resultado que obra en autos, habiendo sido ponente la Magistrada Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de la Sentencia apelada que se expresa en los siguientes términos: 'Se declara probado que el acusado el acusado Leonardo , mayor de edad, nacional de Cuba y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, quien sobre las 18:30 horas del día 14 de Mayo de 2018 , contactó con Pio , cuando se encontraba en la Plaça dels Angels de Barcelona, ofreciéndole conseguir marihuana para lo cual le solicitó el pago de 12 euros en efectivo que el Sr. Pio le entregó.

A continuación el acusado y el Sr. Pio se dirigieron hasta la calle Ferlandina nº 28 donde se ubica una asociación cannabica ' Haze' a la que accedió únicamente el acusado y quien al salir hizo entrega a Pio de una bolsita conteniendo sustancia vegetal, que tras el oportuno análisis resultó que contenía 1,50 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 17,9% +- 1,0.

La transacción descrita fue observada en todo momento por agentes de paisano de la Guardia urbana que intervino al Sr. Pio la bolsita de marihuana, incautando al acusado un recipiente de plástico con 0,513 gramos de la misma sustancia estupefaciente con una riqueza en T.H.C del 16,1% +- 1,0%.

En la fecha de los hechos el gramo de marihuana alcanzaba en el mercado ilícito la cantidad de 3,29 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado Leonardo interpone recurso de apelación contra la sentencia de 14 de Diciembre de 2018 que le condena como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el arts 368 CP , con fundamento en error en la valoración de la prueba en sinergia con vulneración del principio in dubio pro reo.

Razona el recurrente que adquirió marihuana en un establecimiento legalizado para la venta de cannabis, una cantidad ínfima de marihuana ( 2 gramos constándole 10 euros). Dicha cantidad la puede adquirir porque es socio de la sociedad cannábica 'Haze' que está autorizada para la venta de dicha sustancia, para fines recreativos.La adquisición de dicha sustancia se realiza por petición del Sr. Pio que como consumidor de marihuana, se encontraba al parecer fuera de su país, y quería tomar dicha sustancia. De tal forma que el Sr. Leonardo adquiere el producto de forma legal y con el dinero del Sr. Pio y acto seguido le entrega el dinero. Sostiene la atipicidad de los hechos, por se trató de invitar a un conocido o desconocido y compartir con él un poco de marihuana, sin que se hubiere enriquecido con su actuación.

De otro lado, alega, que la escasa cantidad de sustancia y de riqueza es otro elemento que debe conllevar la no aplicación del código penal al presente supuesto .

Entrando en el referido motivo, de error en la valoración dela prueba, debe decirse que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario inmediación de la que carece el Tribunal, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo' , formada además con base en lo alegado por el Ministerio Fiscal, las partes y sus defensores (789 de la LECrim en relacion a su articulo 741 ) con la única excepción , en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Asi las cosas de acuerdo con la doctrina anterior, u na vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al articulo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

La credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida En el caso que nos ocupa la convicción de la Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( articulo 24 ap. 2 C.E .) tal y como se recalca en el Fundamento de derecho primero de la citada resolucion , la Sala no puede por menos que compartir tales fundamentosasi como la consecuencia condenatoria alcanzada.

El recurrente en el legitimo uso del derecho de defensa argumentan en su recurso la discrepancia en orden al resultado de la valoración de la prueba, esto es su condena, con la finalidad de que se valore de forma favorable a sus intereses y diferente a la juez a quo dicha prueba, algo que ya se ha dicho en la fundamentación jurídica precedente que queda vedado en esta alzada salvo que la valoración efectuada por el órgano de enjuiciamiento sea arbitraria o irracional algo que en el presente caso no sucede. Dicha propuesta valorativa diferente, sesgada y parcial exonera a quien suscribe de efectuar otras consideraciones que no sean aquellas que mínimamente sirvan de base para entender que se comparte el criterio mantenido y la solución alcanzada por el órgano de enjuiciamiento .



SEGUNDO. - Expuestos los anteriores argumentos de carácter legal y jurisprudencial , conviene traer a colación la STS no 698/16 de 7 de septiembre expresa que nos dice ' hay un salto cuantitativo y no meramente cuantitativo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos..., ' 'y la organizacioìn metoìdica de una estructura institucionalizada ,con vocacioìn de permanencia y abierta a la integracioìn casi indiscriminada, sucesiva y no limitada de personas ... ,'. Esto - se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda foìrmula en absoluto. Se aproxima maìs a una cooperativa que a una reunioìn de amigos que comparte una aficioìn perjudicial para la salud pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontaìnea, sino planificada, preconcebida y disenÞada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse reducido y que permanece abierto a nuevas incorporaciones ilimitadas.' 'No puede convertirse una asociacioìn de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribucioìn de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento juriìdico globalmente considerado.' 'admitir la atipicidad llevariìa inmediatamente .., a respaldar asociaciones semejantes en relacioìn con las denominadas drogas duras .Cientos de consumidores de cocaiìna o sustancias psicotroìpicas, coordinados para el cultivo de cocaiìna o para proveerse de estas sustancias y distribuirlas organizadamente seriìa una actividad tolerada, no siendo difiìcil de comprender que esa conducta estaì prohibida penalmente por decisioìn consciente y expresa de nuestro legislador'. Y en este sentido senÞala la STS no 484/15 que ninguìn pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los maìs flexibles, han amparado actividades de almacenamiento masivo o el aprovechamiento colectivo de una plantacioìn fuera de los liìmites de lo que se define como consumo compartido'.

Consecuentemente, la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información, elaborar o difundir estudios, realizar propuestas, expresar opiniones sobre la materia o promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones , pero traspasaría las fronteras penales cuando la conducta se concrete en organizar un sistema de cultivo, acopio o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, incluso cuando la economía se limite a cubrir costes y no exista ánimo de lucro ' El criterio general, restrictivo en orden al consumo compartido atípico, cierra el círculo hermeneútico iniciado con el abandono jurisprudencial del 'principio de insignificancia' como causa de atipicidad por su incapacidad ex ante de lesión del bien jurídico cristalizado en interpretar extensivamente las conductas típicas previstas en el artículo 368 CP -y preponderantemente la conducta de 'promover' el consumo - el cual, como es notorio, además de articularse como un tipo de mera actividad y de peligro que, por tanto, limita la tentativa a supuestos excepcionales acoge un ya concepto extensivo de autor que dificulta -cuando no traba- cualquier forma de participación.

Pues bien , entrando al estudio de la conducta desplegada por el acusado, no se puede acoger los razonamientos del recurrente debiéndose mantener el acertado criterio establecido en la sentencia de instancia donde se ha valorado que pese la incomparecencia al acto del plenario del acusado, impidiendo conocer su versión de lo ocurrido, se contó con prueba de cargo directa y suficiente contra éste capaz de desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia y así, resultaron claras, coincidentes y coherentes las explicaciones que ofrecieron en la vista oral los agentes de la Guardia urbana de Barcelona que presencian toda la secuencia de los hechos, poniendo de manifiesto el acto de tráfico a tercera persona: ' Así, tanto el agente TIP NUM000 , como el TIP nº NUM001 , como el TIP nº NUM002 expusieron que se encontraban en la Plaça dels Angels de Barcelona realizando funciones de vigilancia de seguridad ciudadana en la zona del MACBA sito en la referida plaza y de paisano, cuando observan, a escasa distancia, como dos personas, el acusado y el futuro comprador que están hablando en una actitud extraña porque parecen no conocerse. Expusieron que por tal motivo deciden controlarlos siguiéndolos a escasa distancia cuando ambos se dirigen hasta la calle Ferlandina y cómo durante el trayecto el Sr. Pio hace entrega al acusado de dinero en efectivo que el agente TIP nº NUM000 concretó era un billete de diez euros no pudiendo ver con total seguridad el número de monedas que acompañaban a dicho billete y como el acusado se guardaba el dinero en el bolsillo de su pantalón y ya en el cruce con la calle Luna el acusado accede a una asociación cannábica ' Haze' que se encuentra a escasos metros, en el nº 28 de Ferlandina saliendo a los pocos minutos haciendo entrega a Bellokari de una bolsita conteniendo lo que parecía ser marihuana, momento en que deciden intervenir, procediendo a retener al comprador quien todavía tiene en su poder la bolsita recibida del acusado y les manifiesta que por ella ha abonado 12 euros y a éste se le ocupa, tras ser cacheado un recipiente de plástico conteniendo marihuana. ' Finalmente la bolsita que fue remitida para su análisis al Laboratorio de Toxicología, resultó contener marihuana, según obra en el informe -folios 42 a 44 -en el que se indica en los análisis de las dos muestras remitidas, que una la enumerada como ' muestra 1' del acusado es marihuana con un peso neto de 0,513 gramos, con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 16,1% y que la enumerada como 'muestra nº 2' entregada al comprador es también marihuana con una peso neto de 1,50 gramos y una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 17,9%. Los tetrahidrocannabinoles aparecen insertados en la listas II del Convenio de Viena de 1971 y tiene la consideración de droga que no causa grave daño a la salud, según reiterada jurisprudencia que por ello no es necesario referir, así como por la doctrina médica.

El examen de la prueba de cargo practicada en el caso concreto evidencia que la presunción de inocencia ha quedado enervada al constatarse la autoría del acusado. Así,el convencimiento de la acreditación de los hechos probados se deriva de la concluyente y determinante prueba testifical, practicada en el plenario con todas las formalidades y garantías legales,así como de una apreciación conjunta de la prueba,que lo es personal,del comportamiento procesal del acusado ,y ,en cuya valoración,el principio de inmediación ,del que carece este Tribunal, cobra una significación especial. Máxime cuando se le detiene 'in fraganti' tras haber acabado la operación de venta y entrega de la sustancia y queda por ello, acreditada la autoria del mismo en el ilícito que se le imputa.

Por lo anteriormente expuesto la conclusión condenatoria respecto al recurrente a la que llega el juez a quo una vez valorada la prueba se considera técnicamente adecuada y jurídicamente irreprochable.

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CUARTO. - En orden al principio de insignificancia por la mínima cuantía de la dosis en el que insiste la defensa , se ha de mantener , asimismo, el acertado criterio sentado en la sentencia de instancia.

Es cierto que en virtud del 'principio de insignificancia' que viene siendo utilizado por el TS para dictar sentencia absolutoria en aquellos casos de venta de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, no existiría antijuridicidad material en el hecho ante el nulo efecto que el consumo de tal sustancia podría producir en la persona que lo llevara a efecto. 'La STS 580/2017, de 20 de julio expresa: En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio en la que se apoya el recurrente).

'Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión.

En este caso, como se razona en la senencia por la Magistrada a quo la pericial del laboratorio no ha sido impugnada de contrario por la defensa antes de la vista oral, ni tampoco consta haya realizado ningún contra- análisis técnico a su cargo como prueba adecuada para desvirtuar la presunción de certeza que reconoce la jurisprudencia a los dictámenes elaborados por entidades públicas. Como en supuestos similares recuerdan las STS de 22.11.95 y 25.1.02 , aunque en los casos de los derivados del cáñamo índico como lo es la marihuana y el hachís no se hubiera determinado el porcentaje concreto de principio activo detectado en el estudio analítico debe considerarse que reúne el nivel de toxicidad adecuado para ser calificado como droga, salvo que la defensa acredite que el nivel de THC es inferior al 0#4%, lo que no es el caso, dado que el informe sí concreta el porcentaje de pureza de la sustancia analizada señalando que lo es del 17,9% en el caso de la droga entregada al comprador y del 16;1 % en la que se ocupa en poder del acusado, superándose así los 10 miligramos exigidos para reputar típico el acto de tráfico de la sustancia.

Expuesto lo que antecede deberá añadirse que, tal como ha tenido ocasión de exponer este tribunal en resoluciones precedentes (entre otras Sentencia de 31 de octubre de 2007 ), conforme la jurisprudencia representada por las SSTS de 26 de junio y 10 de julio de 2002 , 30 de junio de 2005 y la 280/2007, de 12 de abril , la determinación del porcentaje de principio activo de las drogas objeto del tráfico 'no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios esencialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga excluye toda probabilidad racional de que la cantidad de principio activo sea inferior a la establecida por esta Sala como dosis mínimas psicoactivas'.

Las STS de 19.1.04 i 22.4.10 confirman dicha línea jurisprudencial al afirmar que el principio de insignificancia excluyente de la antijuricidad de la conducta, solo puede ser admitido en los temas de tráfico de drogas si se demuestra de forma inequívoca que la sustancia intervenida tiene un contenido tan pobre en principio activo que merece ser calificada de anodina pues entonces no se pone en peligro el bien jurídico que protege el artículo 368 del Código Penal .

Es decir, una vez constatado pericialmente la existencia del principio psicoactivo, es la parte que sostiene la inocuidad lesiva quien debe demostrar que en dicho concreto supuesto el nivel de pureza es insignificante en clave de toxicidad, lo que no se ha hecho.

Por lo anteriormente expuesto la conclusión condenatoria respecto al recurrente a la que llega la juez a quo una vez valorada la prueba se considera técnicamente adecuada y jurídicamente irreprochable.



QUINTO.- Las costas procesales causadas en esta instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Leonardo . contra la Sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2018, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 26 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 213/18 de dicho Juzgado y, en consecuencia CONFIRMAR INTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1.b de la LECrim contra la misma cabe interponer Recurso de casación por el motivo a que se refiere el artículo 849 (1º) de la LECrim . Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, que pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Tribunal, celebrando audiencia pública. Doy fe.