Sentencia Penal Nº 88/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 62/2020 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 62/2020.

Causa: Juicio Rápido núm. 32/2020 del

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril.

Ponente: Sra. González Niño.

URGENTE, CAUSA CON PRESO

S E N T E N C I A NÚM. 88/2020

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rápidonúm.32/2020del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril, dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 50/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril, seguido por supuestos delitos de maltrato de género y de quebrantamiento de condena contra el acusado D. Alvaro, apelante,en prisión provisional por esta Causa, representado por la Procuradora Dª María Isabel Bustos Montoya y defendido por el Letrado D. Francisco Manuel Lozano Aguilera, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª María Paz Corral.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 24 de marzo de 2020 que declara probados los siguientes hechos:

'El procedimiento judicial se dirige contra Alvaro, mayor de edad, natural de Marruecos, con antecedentes penales vigentes en virtud de:

- Sentencia firme de fecha 15/11/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Motril en el Juicio Rápido 28/2018 por la comisión de delito de malos tratos en el ámbito familiar ( art. 153 del Código Penal) con la imposición de la pena de cincuenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de su pareja sentimental Olga.

- Sentencia firme de fecha 8/01/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Motril en el Juicio Rápido 5/2019 por la comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar ( art. 153 del Código Pena) con imposición de la pena de cincuenta día de trabajos en beneficio de la comunidad, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de su pareja sentimental Olga.

- Sentencia firme de fecha 26/03/2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motril en el Juicio 18/2019 por la comisión de un delito de lesiones ( art 147 del Código Penal) a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal.

-Sentencia firme de fecha 3/02/2020 dictada por el Juzgado de Primera Instrucción nº 5 de Motril en el Juicio Rápido 18/2020 por la comisión de delito de malos tratos en el ámbito familiar ( art. 153 del Código Penal) con imposición de la pena de cincuenta día de trabajos en beneficio de la comunidad, dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de su pareja sentimental Olga.

Sobre las 20.00 horas del 27 de febrero de 2020 Alvaro acudió al establecimiento Bar 'La Madriguera' de la localidad de Castell de Ferro (Granada) donde se percató que trabajaba de camarera su ex pareja sentimental Olga. En ese momento, Alvaro se aproximó a Olga y pese a la pena de prohibición de aproximación y comunicación que pesaba sobre aquél, le pidió que le acompañara al cuarto de baño. Una vez estuvieron ambos en el interior de los servicios, Alvaro propinó una bofetada a Olga y le dijo que ser camarera no era un trabajo adecuado para ella. Del menoscabo físico sufrido por ella no se reclama resarcimiento.

Pocas horas después, sobre las 00:00 horas del día 28 de febrero de 2020, el acusado, pese a la restricción que sobre él pesaba, de nuevo se dirigió al domicilio de Olga y con ella permaneció unas tres hora en el interior de la vivienda de ésta, situado en la CALLE000, NUM000, NUM001 del municipio de Castell de Ferro (Granada)',

y contiene el siguiente FALLO:

'Debo condenar y condeno a Alvaro como autor criminalmente responsable de las siguientes infracciones.:

1.- Por el delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR previsto y penado en el art 153.1 y 3 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22-8 del Código Penal, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de duración de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, así como la prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Olga, tanto a su domicilio como a su lugar de trabajo si ésta lo tuviere, en un radio no inferior (sic) a 500 metros por tiempo de tres años.

2. Por el delito de QUEBRANTAMIENTO previsto en el art. 468.2 del Código Penal a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por idéntico periodo al de la duración de la condena.

Se impone al acusado el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 20 de abril de 2020 al no estimar necesaria la celebración de vista, al encontrarse el caso dentro de los servicios mínimos esenciales a cubrir por la Administración de Justicia durante el Estado de Alarma decretado con ocasión de la epidemia de COVID-19 por RD 463/2020 de 14 de marzo.

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente:

'I.- El acusado Alvaro, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sostuvo con su compatriota Dª Olga una relación sentimental estable ya cesada, habiendo sido ejecutoriamente condenado por actos relacionados con la violencia de género cometidos contra ella en tres ocasiones:

La primera, por sentencia firme en fecha 15 de noviembre de 2018 y como autor de un delito de maltrato de género, a la pena, entre otras, de prohibición de comunicación y aproximación a menos de ciento cincuenta metros a la persona de Olga, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar que frecuentase, por tiempo de dos años.

La segunda, por sentencia firme en fecha 8 de enero de 2019 como autor de un delito de amenazas leves de género, a la misma pena entre otras y por el plazo de dos años.

La tercera, por sentencia firme en fecha 3 de febrero de 2020 como autor de un delito de lesiones leves o malos tratos de género, a la misma pena por tiempo de dos años si bien aumentando hasta trescientos metros la distancia que debía de guardar.

Encontrándose cumpliendo estas tres penas de alejamiento, sobre las 20 horas del día 27 de febrero de 2020, Alvaro se presentó en el bar 'La Madriguera' de la localidad de Castell de Ferro (Granada), establecimiento que solía frecuentar, sin saber que en el local estaba trabajando Olga como camarera contratada por cuatro días con ocasión de la festividad y puente laboral del Día de Andalucía, por lo que se acercó a una de las mesas de la terraza donde habló con unas personas para dirigirse acto seguido a los aseos ubicados en esa zona, sin constar que llegara a acercarse a Olga ni que ésta estuviera atendiendo en la terraza en el breve tiempo en que Alvaro permaneció en el local, del que salió transcurridos unos cinco minutos desde su llegada.

Ese mismo día 27, desconociéndose la hora siquiera aproximada, el hermano de Alvaro, D. Joaquín, hizo una llamada telefónica a la Guardia Civil pidiendo que mandaran una patrulla a su domicilio en un cortijo del municipio de Castell de Ferro para ayudar a su hermano, diciendo que Olga estaba a la puerta de la vivienda llamando a la puerta insistentemente para que Alvaro la dejara pasar a lo que éste se negaba.

No ha sido probado que esa misma noche, sobre las 00 horas del día 28, Alvaro se presentara a la puerta del domicilio de Olga en el núcleo urbano de lalocalidad, sito en c/ CALLE000, NUM000, NUM001, que ésta le franqueara el paso y se mantuviera con ella en su casa por espacio de tres horas'.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Alvaro con la única pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente de los dos cargos delictivos que se le imputan como autor de un delito de maltrato de género del art 153-1 del Código Penal en la modalidad agravada del apartado 3 del precepto de haberlo cometido quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48, y de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468-2, por la bofetada que se declara probado asestó la tarde de autos a su ex compañera sentimental, la denunciante Dª Olga, tras encontrarla en el bar que consta de la localidad granadina de Castell de Ferro, como expresión de su disgusto por su trabajo de camarera en ese local, y por haberse presentado poco después, ya de noche, en el domicilio de Olga donde permaneció tres horas con ella, no obstante pesar sobre él tres condenas precedentes por sendos delitos relacionados con la violencia de género a, entre otras penas, la prohibición de acercarse a ella y a su domicilio por debajo de determinada distancia.

Y alega como motivo único de su impugnación la lesión de su derecho a la presunción de inocencia por entender que la prueba de cargo sobre la que se asienta la convicción del Juez de lo Penal ni arroja el resultado que el Juez interpreta, ni presenta las garantías de seguridad y eficacia que son exigibles para destruir esa presunción, en desarrollo de lo cual desgrana en el texto del recurso los errores de valoración que detecta en los razonamientos del juzgador, y propone a la Sala el relato de hechos que resultan de la valoración correcta de la prueba siguiendo su propia línea de defensa: que admitiendo la vigencia de las varias prohibiciones judiciales de aproximación a su ex pareja Dª Olga que como penas accesorias de tres condenas precedetes pesaban sobre él, entró en el bar desconociendo que allí se encontraba ella trabajando, que no sólo no la agredió sino que abandonó el local por breves instantes sin haberse percatado siquiera de su presencia, y que aquella noche la pasó entera en el domicilio de su hermano en un cortijo del municipio alejado de la población, sin haberse siquiera acercado a la vivienda donde Olga reside.

SEGUNDO.- Tal motivación, pues, exige recordar en qué consiste la presunción de inocencia de acuerdo con la jurisprudencia reiterada en numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo, conforme a la cual y en lo que nos interesa, cabe resaltar los siguientes extremos:

a) Se trata de un derecho fundamental que toda persona detenta, en cuya virtud ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se formulen en el ámbito de un proceso penal o, por extensión, en cualquier otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de una sanción de carácter aflictivo.

b) Presenta una naturaleza 'reaccional' o pasiva, de modo que no precisa un comportamiento activo por su titular sino que, al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación.

c) Por su carácter interino o de presunción 'iuris tantum', se posibilita legalmente su enervación por la parte que acusa, correspondiendo pues a la Acusación la carga de la prueba, a salvo el derecho del acusado de aportar el material probatorio de descargo que crea conveniente.

d) Sólo puede considerarse prueba de cargo la practicada en el acto del juicio bajo la inmediación del órgano judicial decisorio y obtenida de forma lícita y válida bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción entre partes, a excepción de la prueba preconstituida y la anticipada.

e) La valoración conjunta de la prueba de cargo y, en su caso, de descargo, es potestad exclusiva del órgano judicial, quien determinará su suficiencia para producir la necesaria convicción racional en un sentido u otro, bien manteniendo aquella presunción con el dictado de una sentencia absolutoria, bien su decaimiento con el dictado de una sentencia condenatoria.

Por otro lado, según declara el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de febrero de 2005 que invoca a su vez, por todas, la de 17 de febrero de 2000, a propósito de las facultades revisoras de los Tribunales que conocen de recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que éste se vulnera cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción del Tribunal en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o la lógica. Consecuentemente, el control revisor de ese derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada por su práctica en condiciones de regularidad y licitud concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es racional y lógica.

Y es precisamente en la formación de la convicción del juzgador de primera instancia ante quien se desarrolló la vista oral en la cual se desplegaron los medios probatorios donde recae la tarea revisora de la segunda instancia, en la que el Tribunal de apelación debe reparar en la existencia o no de una actividad lícita que sea suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia o para afirmarla.

Y del ejercicio de semejante misión de la segunda instancia no se podrá separar la de comprobar posibles errores judiciales en la valoración de la prueba si ésta no ha sido correctamente aprehendida por el juzgador de la primera, o se llega a conclusiones irracionales o incompatibles con su resultado, para lo cual poseen los tribunales de apelación la útil herramienta de la grabación del juicio oral a la cual ha acudido esta Sala para comprobar por sí misma cuantas objeciones pone el recurrente a la valoración del Juez de lo Penal.

TERCERO.- Partiendo de estas premisas, constatamos que la prueba aportada al juicio oral acerca de los dos episodios juzgados en la Causa fue equilibrada: a la prueba de cargo presentada por las acusaciones, toda de carácter personal, se opuso la de descargo presentada por la Defensa, con dos testigos y una documental consistente en unas grabaciones de varios mensajes de audio en un teléfono móvil con la voz de una mujer que se reprodujeron y oyeron en el acto con la ayuda de la intérprete de árabe (pues ése era el idioma de los mensajes de voz grabados) que auxilió a los dos principales protagonistas del proceso, el acusado y la denunciante, que prefirieron hablar en su idioma para declarar.

Oído el acusado y expuesta por éste su tesis exculpatoria, hallando en esta nueva denuncia de Olga el móvil de una represalia por no haberse plegado a sus exigencias económicas entre otras razones por no tener ya dinero con que contentarla, para lo que ella aprovecharía el hecho indiscutido de que aquella tarde estuvo en el bar donde se encontraba Olga invadiendo objetivamente por tanto el área espacial de alejamiento que estaba obligado a guardar con ella, el Juez concede sin embargo todo el crédito al testimonio de la denunciante en su narración de los dos episodios sucesivos a que se ciñó el objeto del proceso, valorando que fue una declaración contundente, coherente con la denuncia, franca y expresiva, segura en el relato, indicativa de que había normalizado el sufrimiento por la violencia padecida y de que no trataba de perjudicar al acusado, minimizando los hechos. Y entiende reforzado este testimonio sobre lo ocurrido en el bar con la testifical de su ocasional compañero de trabajo aquel día, D. Hermenegildo, e incluso con la testifical de D. Hugo presentado paradójicamente por la Defensa en descargo del acusado. Y se conforma con la testifical de Dª Olga en prueba del episodio siguiente, rechazando el testimonio de descargo del hermano del acusado, D. Joaquín, que sirve a la coartada de que a la hora que se indicó por la denunciante su hermano Alvaro estaba con él en su casa, en el cortijo en el campo distanciado a algo más de un kilómetro del núcleo urbano de Castell de Ferro, donde pasó toda la noche y a donde se había trasladado temporalmente a residir para evitar al máximo posibles encuentros en el pueblo con Olga. Desestima además cualquier eficacia probatoria de descargo a los mensajes de voz aportados por este testigo en su teléfono móvil, con el argumento de que Dª Olga objetó que se trata de grabaciones muy antiguas y se refieren a hechos sucedidos entre Alvaro y otra pareja anterior, y que según la intérprete en esos mensajes no se pedía dinero a cambio de no denunciar ni se hacía exigencia alguna.

No es éso sin embargo lo que puede apreciar este tribunal una vez reproducida la grabación audiovisual del juicio oral sobre el resultado tanto de la prueba personal como documental. Dª Olga, como con razón se alega en el recurso, no resultó tan contundente ni segura como se valora en la sentencia, aun advirtiendo las dificultades que presenta el hecho de que se expresara en otro idioma y se hubiera de acudir al auxilio de la intérprete para entenderla. El caso es que, tal como comprobamos en los autos, nada más interponer la denuncia, Dª Olga se echó para atrás y no quiso ratificarla a presencia del Juzgado instructor amparándose en la dispensa del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la que le informaron erróneamente en aquel Juzgado porque, en efecto, tal como le recordó el Juez de lo Penal en el juicio, ya se había roto desde hacía meses la relación sentimental con el acusado; éso es lo que la llevó a no ejercer la acción penal en el proceso y a no constituirse como acusación particular pese a que tuvo a su lado a una abogada que le asistió durante esa diligencia judicial, algo que es evidente malinterpretó el Juez de lo Penal preguntándose por la incomparecencia injustificada de esa letrada, cuando la sola lectura del acta al folio 70 de los autos y los siguientes demuestra que la denunciante no quiso ser parte en el proceso y que por eso su abogada sencillamente no intervino en los trámites posteriores de las Diligencias Urgentes ni lógicamente formuló acusación.

Continuando con la declaración de Dª Olga, contrariada por la obligación de declarar a que le instó el juzgador ya que su intención era no hacerlo al igual que pasó en el Juzgado instructor, sus respuestas a las preguntas del Ministerio Fiscal cuando le invitó a contar lo que le pasó en el bar no fueron tan espontáneas como se valoran en la sentencia, a pesar de que no exteriorizó ninguna señal de temor o cohibición, sino todo lo contrario: se mostró locuaz y segura afirmando que al advertir Alvaro su presencia, se dirigió a ella y le pidió que le acompañara a los servicios para hablar, y que ella aceptó, y que una vez dentro, Alvaro le dijo que no les gustaba que trabajara allí, nada más. Fue preciso que la Fiscal le preguntara otra vez si además de decirle eso, Alvaro le propinó una bofetada en la cara, a lo que ella simplemente asintió con la cabeza. Y cuando la Fiscal le interrogó por el segundo episodio ahora de forma narrativa, preguntándole si más tarde aquella noche Alvaro fue a su casa y permaneció allí tres horas, se limitó a contestar con un escueto 'sí'.

Es cierto que esta mujer ha sido víctima de actos de violencia por parte del acusado y que éste ha quebrantado varias veces las medidas de alejamiento que se le impusieron, como lo prueban las tres condenas que acumula en su haber, dos por lesiones leves o maltrato de género y una por amenazas leves de género (que no las tres por lesiones como erróneamente se declara en el relato de hechos probados), documentadas en la Causa. Y también indica la experiencia y la literatura médico-forense que las mujeres que son víctimas de violencia sistemática por sus parejas varones suelen albergar hacia ellos esa ambivalencia de sentimientos cuando se ha desarrollado el efecto del dominio-sumisión creando en ellas algún tipo de dependencia aunque sólo sea emocional, de suerte que muichas, una vez animadas a denunciar, se retractan en el Juzgado a continuación o se acogen a la dispensa una vez comprenden las consecuencias negativas para su pareja que su testimonio incriminatorio le puede acarrear, bien por temor a su reacción, bien por razones sentimentales o por la irreal sensación de propia culpa en la situación. Ignoramos si es éste el caso de Dª Olga, a lo que apunta el Juez en la sentencia, o como alega el recurrente, si esa actitud vacilante en el sostenimiento de su denuncia y la voluntad de favorecer al acusado tratando de minimizar los hechos a que el Juez se refiere, se debió a la inexactitud o a la inexistencia de los denunciados.

La duda en todo caso está servida, y no ayuda a despejarla sino todo lo contrario, el resto de la prueba, en primer lugar la de los mensajes de voz escuchados en juicio. La propia Olga, tras oírlos y traducirlos la intérprete, admitió con un 'sí' en español a la pregunta del Juez sobre si se reconocía en ellos, a lo que siguió una confusa explicación ya en su idioma pretextando que se trataba de mensajes muy antiguos relativos a problemas que había tenido Alvaro con otra mujer que había sido su pareja en Marruecos; se trata de una justificación que se nos antoja harto insatisfactoria por el significado de estos mensajes, no el que equivocadamente anota el Juez en la sentencia, sino el que consta en la grabación en juicio que dijo la propia intérprete al traducirlos, el primero de ellos : 'o me pagas lo que me tienes que dar, o lo pagarás', los demás: que tuviera cuidado porque si no le iba a denunciar, que como siguiera la situación así la represalia iba a ser muy grave, 'proporcionadme lo que he pedido, o voy a ir'...., aunque aquí, como dijo la intérprete, no se hablaba de dinero ni de denuncias. Y el resultado de esta prueba conecta a su vez con la testifical del hermano de acusado, D. Joaquín, cuando aseguró corroborando a su hermano que Olga siempre está pidiendo dinero a Alvaro amenazándole de juicios, también al testigo, y que más de una vez le habían dado dinero, pero ahora ya no podía su hermano porque había perdido el trabajo. No podemos aceptar por tanto la valoración que hace el Juez del resultado de esa prueba documental separándose primero de la traducción de la intérprete o malinterpretando la traducción, y dando por buenas después unas explicaciones de Dª Olga a sus propios mensajes que a nuestro juicio resultan poco sostenibles, para rechazar enérgicamente la prueba de descargo a pesar de las dudas razonables que ésta que ésta arroja sobre la credibilidad de la denunciante.

Abundando en la prueba sobre el primer incidente en el bar, es cierto que el compañero de trabajo de la denunciante, D. Hermenegildo, fue testigo presencial de algunos hechos circundantes y testigo de referencia sobre los hechos delictivos mismos por lo que Olga le contó. No vamos a detenernos en lo que este testigo declaró ante la Guardia civil sobre lo que vio en el bar y la contradicción en que incurrió al declarar en juicio que se alega en el recurso, al no ser susceptibles de comparación las dos declaraciones ni de ser introducida en el plenario la declaración en sede policial por no cumplir los requisitos que contempla el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para invitar al testigo a explicar las omisiones, diferencias o contradicciones consigo mismo en que hubiera podido incurrir, pues el testigo no declaró en fase sumarial ante el Juzgado, siendo esta declaración a presencia judicial la única que puede someterse a cotejo con lo declarado en juicio a estos efectos de acuerdo con el precepto y la reiterada jurisprudencia que lo interpreta. De este testigo, que declaró en español demostrando dominio del idioma, destacamos que se mostró bastante cohibido al declarar y, no obstante, afirmó que vio al acusado en la terraza muy cerca de Olga donde ésta estaba atendiendo, pero que no tardó mucho desde que entró hasta que salió del recinto del bar, y desde luego no les vio que entraran juntos en los aseos. Y que luego le contó Olga lo del baño y la bofetada, apreciando que la joven tenía roja parte de la cara.

Pero esta prueba testifical se ve contrarrestada con la de descargo aportada por la Defensa de D. Hugo, conocido de los dos miembros de la pareja por razones diversas, en la medida que viene a apoyar al acusado en su declaración exculpatoria: al igual que D. Hermenegildo, sitúa al acusado en la zona de terraza del bar y calcula en muy poco el tiempo que se mantuvo en el lugar, unos cinco minutos desde que entró hasta que se marchó, en cuyo lapso asegura el testigo que Alvaro se acercó a una mesa cercana a la suya, habló algo con los que estaban en aquella mesa y finalmente entró solo en los servicios; descartó que el acusado se acercara a Olga porque ésta no estaba en aquel momento en la terraza sino dentro, atendiendo en la barra, y dijo que Olga no entró en los aseos mientras Alvaro estuvo en el bar, de lo que dijo podía dar buena cuenta porque el testigo estaba con su familia en una mesa situada justo al lado de la puerta de los aseos. No entendemos por eso que este testimonio de descargo lo considere el juzgador 'revelador' de la tesis de las acusaciones sólo por confirmar que el acusado estuvo en los aseos, prescindiendo sin embargo de todos los demás datos que suministró ese testigo para excluir la verosimilitud del testimonio de Olga.

CUARTO.- Y sobre el segundo incidente, la presentación del acusado en casa de Olga sobre la medianoche de ese día entre el 27 y el 28 de febrero, esto es, poco después de su coincidencia en el bar y suponemos que una vez cumplida por la denunciante su jornada de trabajo en la tarde-noche de ese jueves 27 víspera del festivo, la única prueba de cargo viene representada por la declaración testifical de la propia Olga que simplemente, a la pregunta narrativa del Ministerio Fiscal sobre si el acusado fue a su casa y estuvo allí unas tres horas, se limitó a contestar con un escueto 'sí'. De nuevo, el Juez desprecia el testimonio de descargo del hermano del acusado D. Hermenegildo que, saliendo en apoyo de su versión exculpatoria, confirmó su coartada asegurando con vehemencia que ya desde antes de la medianoche su hermano Alvaro estuvo con él en su casa, un cortijo en el campo a más de kilómetro y medio del núcleo urbano de Castell de Ferro a donde se había trasladado provisionalmente para minimizar la posibilidad de encuentros con Olga porque ésta vive en esa localidad, y que ya no volvió a salir más de allí aquella noche. Y en apoyo de lavercidad de su testimonio, sale la diligencia extendida en el atestado al folio 28 por el agente de la Guardia Civil instructor creemos que no por casualidad, haciendo constar la intervención de otros agentes del mismo puesto de Castell de Ferro indudablemente relacionada con este supuesto segundo quebrantamiento de la prohibición de acercamiento que se imputa al acusado en apenas unas horas, a cuenta de una llamada telefónica de Hermenegildo el día 27, sin indicar la hora, comunicándoles que Olga se había presentado a la puerta del cortijo a la que llamaba insistentemente para que Alvaro le abriera y a lo que éste se negaba porque tenía una orden de alejamiento de ella, requiriendo el llamante el auxilio de la Fuerza para que compareciera en el cortijo, aunque los agentes no pudieron por estar ocupados en un caso más urgente en otra localidaD. Entiende la Sala que el error del instructor del atestado al no señalar la hora aproximada en que los otros agentes recibieron esa llamada de auxilio del hermano del acusado, precavido ante otra posible denuncia de Olga tras su encuentro en el bar si nos atenemos al tenor de los mensajes de voz, no debe perjudicar ni a la credibilidad del testigo D. Joaquín ni a la verosimilitud de las manifestaciones de descargo del acusado, que ha hecho lo que buenamente ha podido para tratar de defenderse de la acusación.

Y a ello se añade algo más que pasó desapercibido al Ministerio Fiscal al utilizar como prueba de cargo el testimonio del compañero de trabajo de la denunciante, D. Hermenegildo, disimulando en su respuesta a las generales de la Ley que le hizo el juzgador esa relación más estrecha con Olga que no tuvo empacho por reconocer ante la Guardia Civil: que eran compañeros de piso en aquel momento, lo que por lo demás se comprueba al coincidir la dirección de sus domicilios en cuantas declaraciones han intervenido, relación que soslayó en juicio diciendo que conocía a los dos de ser 'paisanos'. Pues bien, si Hermenegildo y Olga vivían en el mismo domicilio y a él se supone que regresaron concluida la jornada de trabajo, qué mejor testigo de la acusación que Hermenegildo para confirmar si, tal como ella denunció y sostuvo en juicio con tan poca contundencia, al filo de la medianoche Alvaro hizo acto de presencia en su casa, Olga le franqueó el paso y se mantuvo allí con ella varias horas. Ni una sola pregunta dirigió la Acusación pública a este testigo sobre este hecho, ni nada dijo el testigo sobre la inesperada visita del acusado que, de haber tenido lugar, lo natural es que hubiera llamado su atención aunque sólo fuera por la bofetada que poco antes le dijo Olga que Alvaro le había asestado en el bar.

La conclusión a que todas estas reflexiones conducen es que la prueba de cargo sobre la que el juzgador funda su convicción de la culpabilidad del acusado, pese a existir, fracasa a nuestro parecer en su misión de destruir la presunción de inocencia del acusado por no ofrecer su resultado la garantía de plena certeza que resulta exigible debido a las importantes dudas que arroja no sólo por sí misma y la forma que ha sido prestada, sino también por efecto de la prueba de descargo que la contrarresta, estado de duda que además de inclinar a este tribunal de apelación a resolver lo que resulte más favorable al acusado, resulta incompatible con la protección constitucional del derecho a la presunción de inocencia que por tal motivo habrá de prevalecer tal como el recurrente propugna, por lo que con estimación de su recurso, habremos de revocar el fallo y decretar la libre absolución reclamada.

El fallo absolutorio conducirá, además, a la inmediata puesta en libertad del acusado tal como ordena el art. 983 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cesando su situación de prisión provisional pese a la posibilidad del recurso de casación dados los estrechos límites de este recurso en el caso, sólo admisible por infracción de ley, y la no concurrencia de otros motivos legales que hagan necesario aplazar el excarcelamiento.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Isabel Bustos Montoya, en nombre y representación del acusado D. Alvaro, contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Motril en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en todos sus extremos, y en su lugar, absolvemos libremente al Sr. Alvaro de los delitos de maltrato de género y quebrantamiento de condena de que se le acusa en el proceso, declarando de oficio las costas procesales de las dos instancias.

Asimismo, siendo absolutorio el fallo de la sentencia, se ordena la inmediata libertad del acusadopresopor esta Causa, para cuya efectividad se librará mandamiento por el medio más urgente al Centro Penitenciario de Albote donde está interno, y se comunicará por iguales medios al Juzgado de lo Penal a cuya disposición se encuentra para debida constancia a la pieza de situación personal y los libros-registros del Juzgado.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a la denunciante Dª Olga para su conocimiento, y comuníquese asimismo mediante certificación al Juzgado de Instrucción núm. 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril que instruyó la Causa.

La presente resolución no es firme y se hace saber a las partes que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.