Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00088/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: HMC
Modelo: 213100
N.I.G.: 16190 41 2 2017 0000687
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000045 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2019
Delito: VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR. AMENAZAS
Recurrente: Luis Angel
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO SANCHEZ CHACON
Abogado/a: D/Dª EVA RUS MARTINEZ JAREÑO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Marí Luz
Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL PILAR LEON IRUJO
Abogado/a: D/Dª , RICARDO MARTINEZ MENA
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Penal Rollo nº 45/2021
Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 26/2019
Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca
SENTENCIA Nº 88/2021
ILTMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTA (ACCTAL):
Dª SILVIA ABELLA MAESO
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)
D. JAVIER MARTIN MESONERO
En la ciudad de Cuenca, a quince de junio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación (Recurso nº 45/2021) ante esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado-Juicio Oral nº 26/2019 seguidos por un presunto Delito de Amenazas constitutivo de Violencia de Género contra D. Luis Angel, mayor de edad, con documento de identidad nº NUM000, representado por el Procurador D. Francisco Sánchez Chacón y asistido por la Letrada Dª. Eva Rus Martínez Jareño; con intervención delMINISTERIO FISCAL; y como Acusación Particular, Dª. Marí Luz,representada por la Procuradora Dª. María del Pilar León Irujo y asistida por el Letrado D. Ricardo Martínez Mena; como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Angel contra la sentencia dictada en la instancia de fecha veinte de noviembre de dos mil veinte, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó, en el procedimiento referenciado, sentencia en fecha veinte de noviembre de dos mil veinte en la que, como Hechos Probados, se declara:
'Queda probado y así se declara expresamente que el día 9 de mayo de 2017, sobre las 19:13 horas, el acusado Luis Angel, mayor de edad, nacido en Iraq, con documento de identidad nº NUM000 y cuyos antecedentes penales no constan, envió un mensaje de voz al teléfono NUM001, perteneciente a Bernardo, dirigido a su expareja Marí Luz, en el que decía: 'te joderé en España, créeme, En España tampoco te dejaré en paz [...]quiero tener a mi hijo o no si yo voy a la cárcel tu mueres. Créeme si voy a la cárcel pero tu mueres [...]'.
SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia dictada en la instancia presenta el siguiente tenor:
'Que debo condenar y condeno a Luis Angel como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas del artículo 171.4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por UN AÑO Y SEIS MESES, así como prohibición de aproximarse a Marí Luz a menos de 200 metros de cualquier lugar donde ésta se encuentre y comunicarse con ella por cualquier medio durante DOS AÑOS, y al pago de las costas procesales'.
TERCERO.-Por la representación procesal de Luis Angel se interpuso recurso de apelación contra la sentencia interesando se dicte sentencia absolviendo a su representado o, subsidiariamente, se impongan las penas en el mínimo legalmente4 establecido.
CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, el MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Dª. Marí Luz interesaron la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del Rollo nº 45/2021, se designó Ponente que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el 108.06.2021.
Hechos
Se acepta el relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida.
Fundamentos
Se aceptan y dan por reproducidos los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución recurrida.
PRIMERO.- Desde la doble perspectiva de la posible vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de nuestro Texto Fundamental y la pretendida existencia de un error en la valoración probatoria supuestamente padecido por la Juzgadora 'a quo', se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en la instancia sosteniendo, como núcleo central del recurso, que la prueba practicada es insuficiente para tener por acreditado que el acusado/recurrente profiriese amenaza alguna a su ex pareja dado que la prueba practicada lo único evidencia el envío de mensajes desde distintos teléfonos móviles que no resultan de su propiedad ni ha tenido a su disposición para su uso.
Según la parte apelante la prueba aportada ha consistido tan solo en la adveración por el Letrado de la Administración de Justicia de los mensajes que se alegaban haber sido enviados por mi representado, pero sin que se haya propuesto por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal prueba pericial que acredite estos extremos respecto a la autenticidad de los mensajes exhibidos, así como tampoco se ha practicado pericial alguna que acredite que la voz de la persona que realiza los mensajes se corresponde con la del acusado. Y, por otro lado, dado que la parte apelante impugnó dichos mensajes, la ausencia de la práctica de la pericial no puede sino conllevar el dictado de una sentencia absolutoria, habida cuenta de que como afirma la STS 300/2015, de 19 de mayo 'la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportados a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido', no constando en la causa los mensajes originales.
Asimismo, sostiene la parte apelante que la traducción de los mensajes de voz se realizó por Fermina intérprete sin titulación.
Finalmente, sostiene la parte apelante que la declaración de la víctima no reúne los requisitos para constituirse en prueba de cargo apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado y ello en tanto la denunciante manifestó que se había dictado Orden de Protección a su favor en Alemania.
Subsidiariamente, se alega en el recurso que las pena impuesta se aparta del mínimo legal sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal, esto es, sin haber motivado las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, circunstancias todas ellas por las que interesa su imposición en el mínimo legal.
SEGUNDO.- Es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga, como ha sucedido aquí, las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.
TERCERO.- En el presente caso, las alegaciones que se contienen en el recurso respecto de una errónea valoración de la prueba no pueden ser estimadas.
Analizamos el marco jurisprudencial:
* STS 300/2019, de 19 de mayo (Recurso 2387/2015 )se expresa en los siguientes términos:
'Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Lina con Loreto a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.
* STS de 19/07/2018 (Recurso 1461/2017 :
'...La impugnación del valor probatorio de los mensajes es abordado por el recurso en diversas ocasiones, alegando, en síntesis, que la acusada negó haberlos enviado, que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, que la Sala da por buena la transcripción de mensajes efectuada por el Letrado de la Administración de Justicia y que no se ha practicado una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.
En apoyo de su alegación cita la STS 300/2015, de 19 de mayo , que, como dice la recurrente, reconoce que existe la posibilidad de manipulación de dichas conversaciones, por lo que considera indispensable que la prueba se someta a un reconocimiento pericial en caso de que la prueba sea impugnada.
Es cierto que esta resolución indica lo siguiente:
«Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por NUM002. con NUM003. a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido».
Pero también lo es que, a continuación, añade:
«Pues bien, en el presente caso, dos razones son las que excluyen cualquier duda. La primera, el hecho de que fuera la propia víctima la que pusiera a disposición del Juez de instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de que, si esa conversación llegara a ser cuestionada, pudiera asegurarse su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial. La segunda, el hecho de que el interlocutor con el que se relacionaba Cristobal. fuera propuesto como testigo y acudiera al plenario. Allí pudo ser interrogado por las acusaciones y defensas acerca del contexto y los términos en que la víctima - NUM002.- y el testigo - NUM003.- mantuvieron aquel diálogo».
En términos similares, en relación con los mensajes de whatsapp, se manifiesta la STS 754/2015, de 27 de noviembre .
No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.
En el presente caso, no hay razones para mantener una duda al respecto.
En primer lugar, porque la propia víctima pone a disposición del Juez de Instrucción su teléfono móvil, del que directamente se consultan y transcriben los mensajes por el Letrado de la Administración de Justicia. Éste, como indica la sentencia recurrida, realiza una transcripción, que obra al folio 19 y siguientes del Tomo II de la causa en instrucción, y en ella se recoge íntegramente el contenido de los mensajes cruzados, el teléfono donde se encuentran y aquel del que proceden, que es número NUM004. Además, el uso de este número es atribuido a la acusada. Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así'
* STS de 31/05/2019 (Recurso 10684/2018 ):
'Pero es que además de la convicción que alcanza el Tribunal a raíz de esta declaración contó con la corroboración de los mensajes de Whatsapp que no fueron impugnados para restarles validez, o para motivar que la acusación hubiera tenido que acudir a una pericial informática, lo que no hace falta por cuanto no se hace mención a una impugnación que les restara validez.
A estos efectos debemos recordar la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014 que trata sobre el valor de la prueba del contenido de mensajes de Whatsapp, recogiéndose que:
'La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí quela impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido'.
No obstante, el Tribunal señala que respecto del contenido de los mensajes de Whatsapp no fue objeto de impugnación, como apunta el Tribunal, y se recogen los siguientes mensajes que son expuestos por el mismo, como corroboración de la declaración de la vìctima:
El contenido de los Whatsapps
'Y así en primer término disponemos de los contenidos de los wasaps que el acusado remitió a María Inmaculada en los días 18, 19 y 20 de agosto de 2015 -obrante a los folios 216 a 224 de la causa- que no han sido impugnados'.
De la doctrina jurisprudencial expuesta se desprende que la prueba pericial no debe practicarse en todo caso sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba.
Pues bien, en el presente caso la Juzgadora de Instancia no alberga dudas respecto de la autenticidad de los mensajes de voz remitidos por el acusado al teléfono NUM001 perteneciente a Bernardo y dicha conclusión que es compartida por este Tribunal por cuánto:
*Concurre el requisito de la persistencia en la incriminación y ello en tanto que la denunciante ha mantenido sustancialmente los mismos hechos, sin contradicciones ni ambigüedades, en las distintas declaraciones prestadas en el procedimiento siendo su testimonio muy detallado, coherente y plenamente creíble dando respuestas y explicaciones satisfactorias a todo aquello por lo que se le ha preguntado.
*El testimonio de la denunciante sobre los hechos ocurridos aparece corroborado por el testigo Bernardo, que ha prestado un testimonio coherente, detallado, lógico y plenamente creíble y de quien no existen motivos para dudar de su objetividad e imparcialidad.
Así, manifestó el testigo que recibió varios mensajes en su teléfono, que él no los entendió al estar en un idioma que él no conocía, que se los mostró a la denunciante, que ella lo tradujo, y que llevó su teléfono al juzgado y que allí, como consta a los folios 15 y siguientes, ante el Letrado de la Administración de Justicia y con la asistencia de una intérprete de alemán se recogieron los mensajes traducidos y las llamadas recibidas y el teléfono desde el que se efectuaron.
*La declaración de la denunciante y del testigo aparecen corroborada por la diligencia de constancia obrante al folio 15 y siguientes de la causa, siendo absolutamente inatendible la impugnación de la misma que realiza la defensa de que no consta la titulación de la intérprete por cuanto la misma es designada por el Juzgado de Instrucción. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009: 'es cierto que algunas sentencias de esta Sala entienden que los intérpretes tienen la condición de peritos, ya se trate de intérpretes que asisten a alguno de los intervinientes en el proceso o se trate de intérpretes que traducen conversaciones telefónicas ( SSTS. 264/97 de 4.3, 1511/2003 de 17.11, 1911/2000 de 12.12), pero si se denuncia la falta de titulación de los intérpretes, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 2144/2002 de 19 de diciembre, tras transcribir el contenido del art. 458LECrim, señala que se trata de una regla orientativa, dirigida al Juez para el momento de nombrar a los peritos, que no excluye a los no titulados ni, menos aún, establece 'una regla de valoración de la prueba, que impida al Tribunal apartarse de la opinión de los peritos titulados. Lo decisivo no es la titulación de los peritos sino la consistencia del juicio técnico emitido. En este sentido si se impugna la ausencia de peritos titulares en su informe pericial hay que hacer constar qué aspecto de dicho informe resulta invalidado por tal carencia. Así señala la STS. 189/2005 de 21.12, que ciertamente no se expresa en el desarrollo del motivo la verdadera sustancia de la impugnación, es decir, por qué la perito designada carecía de la aptitud o rigor técnico necesario para examinar la autenticidad de las validaciones controvertidas -en este caso de las traducciones practicadas-.
En el supuesto de enjuiciamiento, la traducción se encargó por el propio Juzgado de Instrucción a una intérprete adscrita a los Juzgados, lo que le otorga un carácter de oficialidad.
En cualquier caso, como señala la Juzgadora 'a quo', la traducción que realiza la intérprete es coincidente con la que realiza la propia denunciante, a quien se atribuye plena credibilidad, quien, además, manifiesta que reconoció la voz del acusado, sin ningún género de dudas, así como su teléfono porque ya lo había bloqueado en el suyo al haber estado recibiendo llamadas del mismo.
*Finalmente, señala la Juzgadora de Instancia, que el propio acusado después de negarlo en el plenario, reconoció finalmente que el teléfono que aparece en la diligencia de constancia es suyo, como así lo hiciera en su declaración en instrucción.
En efecto, consta al folio 50 de la causa que el acusado, entonces investigado, declaró en sede instructora que '... no ha enviado ninguno de los mensajes, que el número de teléfono es un número que utiliza cuando va al extranjero pero que no está puesto a su nombre, que no sabe quién puede haber accedido a ese número de teléfono'.
Pues bien, si la denunciante reconoce sin género de dudas la voz de su expareja y el propio acusado reconoce que utiliza el teléfono desde el que se enviaron los mensajes, constando su trascripción bajo la fe pública judicial, pocas dudas pueden albergarse para afirmar, como lo hace la Juzgadora de Instancia, que el acusado envió dichos mensajes.
CUARTO.- El segundo motivo del recurso tampoco puede ser acogido.
Decíamos en nuestra sentencia de 26.082020 (Recurso 74/2020):
'Señala la STS de 03.07.2020 (Recurso 10661/2019):
'Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.
La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.
Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:
'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.
A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.
Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989 , señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.
La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.
El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'.
En igual sentido, la STS de 03.03.2020 (Recurso 2277/2018) se expresa en los siguientes términos:
'Por otro lado, la individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).
Con respecto a la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.
Como decíamos en la sentencia 503/2013, de 19 de junio 'La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)'.
En el supuesto que ahora examinados la Juzgadora 'a quo' impone la pena de 9 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 1 año y 6 meses atendiendo a 'la entidad de las amenazas proferidas', motivación escueta pero suficiente para justificar la concreta pena impuesta.
Repárese que el acusado profiere expresiones que atentan gravemente a la seguridad de la denunciante, no solo le dice que no le dejará en paz sino que si yo voy a la cárcel ... tu mueres, demostrando un notable desprecio y falta de respeto a las más elementales normas de convivencia y a las normas penales, más aún cuando la propia denunciante abandonó Alemania con el hijo menor de edad ( Emilio) y se vino a España.
En conclusión, consideramos que la pena está motivada y es proporcionada a los hechos cometidos.
QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a la presente alzada ( art. 240LECRIM).
Visto s los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco Sánchez Chacón, Procurador de los Tribunales y de D. Luis Angel, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, de fecha 20 de noviembre de 2020 y recaída en el seno del Juico Oral nº 26/2019 ; y, en consecuencia, declaramos que debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales de la presente alzada.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 847.b) de la L.E.Crim., contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal ), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la L.E.Crim.).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
