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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 88/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 788/2020 de 15 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MENDOZA CUEVAS, PABLO
Nº de sentencia: 88/2021
Núm. Cendoj: 28079370262021100078
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1982
Núm. Roj: SAP M 1982:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
audienciaprovincial_sec26@madrid.org
GRUPO TRABAJO MGE
37051530
En la Villa de Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
Que pronuncian en nombre de Su Majestad, El Rey:
Los Ilmos/as Sres/as:
Doña Teresa Arconada Viguera (Presidenta)
Doña Araceli Perdices López
Don Pablo Mendoza Cuevas (Ponente)
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados ha visto los presentes autos de sumario ordinario seguidos con el nº 788/20 de esta Sala, correspondientes al sumario 813/2018 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 11 de los de esta ciudad, relativo a
- El MINISTERIO FISCAL,
- DON Humberto, con DNI nº NUM000, natural de la República Dominicana, actualmente de nacionalidad española, mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM001 de 1.990, hijo de Jacobo y de Reyes, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad por esta causa,
Actúa como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Posteriormente, por auto de fecha de 22 de marzo de 2.019, el Juzgado Instructor dictó auto de incoación de sumario, acordándose la práctica de diligencias adicionales de investigación.
Una vez practicadas las diligencias que la Ilma. Sra. Instructora consideró pertinentes en orden al esclarecimiento de los hechos, declaró concluso el sumario por auto de fecha de 13 de abril de 2.020, constando procesado en el mismo por auto de fecha de 18 de diciembre de 2.019 el acusado, a quien se recibió declaración indagatoria el día 29 de enero de 2.020.
- El Ministerio Fiscal, entendió cometido un delito continuado de abuso sexual del art. 183 1 y 3 del Código Penal, del que consideró responsable al acusado, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena:
a) A la pena de 11 años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
b) A la prohibición de aproximarse a la persona de Elena., a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro que la misma frecuente a una distancia no inferior a 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante un plazo de 12 años.
c) Libertad vigilada durante el tiempo de 7 años conforme a lo establecido en los arts. 192 y 106 del Código Penal, con la obligación de realizar cursos formativos en materia sexual.
d) Costas.
- Por la defensa del acusado, se solicitó su libre absolución y, en caso de encontrarse responsable penalmente al mismo, que se apreciara la existencia de un error de prohibición directo e invencible ( artículo 14.3 del Código Penal), con la consecuencia de su absolución, siendo que, en caso de que el error se considerase vencible, la pena a imponer habría de reducirse en dos grados. Subsidiariamente a lo anterior, se invoca la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal, en relación con la del artículo 21.4ª del mismo Texto legal (confesión tardía) y la analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 183 quáter, ambos del Código Penal, ambas como muy cualificadas o subsidiariamente simples.
Las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas tras la práctica de la prueba declarada pertinente, informando después en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose el derecho de última palabra al acusado.
Hechos
Durante el periodo de la relación de ambos que media entre el inicio de la misma y hasta el 27 de septiembre de 2.018 no se ha acreditado que mantuvieran ningún tipo de relación sexual, ni que iniciaran una convivencia conjunta.
Si está probado que, en torno a las 14:30 horas del día 27 de septiembre de 2.018, Elena, que ya había cumplido el NUM002 los 14 años, tomó la decisión de no entrar en el domicilio de sus padres a la salida del colegio, marchándose con Humberto al domicilio de un amigo de éste, donde ambos, ya en la madrugada del día 28 de septiembre de 2.018, con el pleno consentimiento de Elena, mantuvieron una relación sexual completa, con penetración vaginal.
Entre tanto, la madre de Elena había denunciado la desaparición de su hija a las 20:47 horas del 27 de septiembre de 2.018, intentando los agentes actuantes localizar a Humberto para así poder encontrar a la menor. Con tal fin hablaron con la madre de Humberto, quien a su vez comunicó a su hijo que la Policía les buscaba, poniéndose ambos, Humberto y Elena, a disposición de la Policía de forma voluntaria.
Una vez habida la menor, fue trasladada al HOSPITAL000 para su exploración ginecológica. Dicha exploración se llevó a cabo por la ginecóloga de guardia en presencia del Médico Forense de guardia. En dicha exploración se constató que la menor presentaba un desgarro reciente del himen, administrándosele, con su consentimiento, la medicación oportuna para la interrupción del eventual embarazo que hubiera podido producirse.
Además, en dicha exploración, se tomaron muestras mediante hisopo y lavado vaginal; muestras que, una vez analizadas en laboratorio y comparadas con muestras de ADN del acusado tomadas en legal forma, resultaron contener espermatozoides cuyo perfil genético se correspondía con el suyo. Además, en las muestras enviadas existían células epiteliales cuyo perfil genético se correspondía con el de Elena.
No ha quedado acreditado cuál era el grado de desarrollo cognitivo y madurez de Elena a fecha de hechos, pues la misma se negó a completar la entrevista y a realizar los test psicológicos necesarios para determinar estos extremos.
Por auto de fecha de 29 de septiembre de 2.018, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid se acordó la imposición al acusado de las prohibiciones de aproximarse a menos de 500 metros a Elena, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma. Pese al contenido de tales medidas, que resultaron finalmente cesadas por auto de 21 de julio de 2.020, ambos continuaran con su relación sentimental y tuvieron nuevas relaciones sexuales, quedando finalmente embarazada la menor. Aunque se tuvo conocimiento procesal de este extremo por lo informado por las psicólogas que exploraron a la menor en octubre de 2.019, no se recibió nueva declaración ampliatoria al acusado, siendo finalmente procesado únicamente por los siguientes hechos, a los que se limitó la posterior declaración indagatoria:
El auto de procesamiento de fecha de 18 de diciembre de 2.019, devino firme.
Fundamentos
I. Debemos comenzar este apartado indicando un defecto de indeterminación que contiene el escrito de acusación y que afecta directamente a la cuestión procesal de qué hechos se pueden valorar como probados o no. El relato del escrito de acusación del Ministerio Fiscal es del siguiente tenor literal en el punto relativo a la descripción de la acción típica:
Y en su apartado final se señala:
'
Como puede comprobarse con su lectura, en dicho escrito está perfectamente perfilada la acusación por los hechos de la madrugada del día 28 de septiembre de 2.018. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el resto de los encuentros sexuales, de los que no se da más detalles. Esto hay que relacionarlo con el hecho de que en la exploración policial inicial de Elena (f. 39) la misma indica que inició la relación sentimental con el acusado 10 meses antes de esa noche, y que '
Solo integrando el escrito de acusación con esta declaración se podía tener alguna noticia de cuáles eran esos otros encuentros previos que menciona tan vagamente dicho escrito.
Sin embargo, en el informe final (vid. grabación del Plenario), el Ministerio Fiscal mantiene la continuidad delictiva apoyándola fácticamente, no en la existencia de estas otras relaciones previas a la de la madrugada del día 28, que negaron en Juicio tanto el acusado como Elena -sin que a esta última se le opusiera su declaración policial por la vía del art. 714 de la L.E.Crim., una vez que la misma rechazó acogerse en el Plenario a la dispensa del art. 416 de la L.E.crim.-, sino en que ambos admitieron haber continuado con su relación, manteniendo nuevos encuentros sexuales con relaciones plenas, fruto de los cuales incluso ha llegado a nacer una hija.
Al operar así entendemos que el Ministerio Fiscal está obviando varias cosas:
- La primera, que en su declaración como investigado (f. 94 a 96) el acusado no fue interrogado por esos nuevos encuentros sexuales (no podía serlo porque aún no habían sucedido).
- La segunda, que se declara procesado al ahora acusado única y exclusivamente por los siguientes hechos (f. 228):
'El día 28 de septiembre de 2.018 hacia la 1.30 h en un domicilio no determinado, sito en Madrid, Humberto, nacido el NUM001-90, y Elena, nacida el NUM002-04, mantuvieron relaciones sexuales consistentes en una penetración vaginal, relaciones consentidas por ambos, quienes llevaban varios meses de relación sentimental con oposición de los padres de Elena, cuya hermana Eulalia está casada desde los 15 años con un hermano de Humberto'.
Sin que en su declaración indagatoria (f. 240) se le pregunten por otros hechos distintos.
- La tercera, que el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas sin mayores concreciones o adiciones.
En definitiva, si esta Sala considerase al acusado autor de un delito continuado debiera ser:
O bien, en base a la existencia de relaciones sexuales no concretadas previas a la de la madrugada del 28 de septiembre de 2.018 y, lo que es más importante, no acreditadas por prueba alguna practicada en el acto del Plenario, pese a que ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones ( S.T.C. 31/1981, 161/1990, 284/1994, 328/1994, etc) y reiterado el Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de julio y 1 de octubre de 1986, entre otras) en el sentido de que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.
O bien, en base a la existencia de relaciones sexuales posteriores a esa madrugada, igualmente faltas de concreción en el escrito de acusación y por las que el ahora acusado ni siquiera fue interrogado como investigado, ni fue procesado, ni indagado.
Con lo primero se atentaría al derecho fundamental a la presunción de inocencia, que impide una condena sin pruebas válidamente practicadas, y en ambos casos al derecho fundamental de defensa, que impide las acusaciones sorpresivas (por tal hay que considerar las que se refieren a hechos que no han sido objeto de previa imputación formal) y las inconcretas. Y puesto que ambos derechos deben respetarse por esta Sala, no puede tenerse por acreditada, a los efectos de su punición, otra relación sexual que no sea la de la madrugada del día 28 de septiembre de 2.018, lo que excluye desde ya apreciar la continuidad delictiva invocada.
II. Centrándonos ya en lo que constituye el núcleo de la acusación, la relación sexual de la madrugada del día 28 de septiembre, y siempre partiendo del hecho de que el art. 181 1 del Código Penal configura como conducta típica, la de realizar actos de carácter sexual con una menor de dieciséis años, resultando de aplicación el apartado 3 cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, hemos de consignar el siguiente resultado probatorio:
- En el escrito de acusación se indica que el acusado y Humberto tenían una relación sentimental desde, al menos, finales del mes de septiembre de 2.018. Aunque la cuestión no tiene demasiada trascendencia, diremos que la afirmación de que a finales de ese mes mantenían esa relación es correcta. Pero también es cierto que puede fijarse el inicio de la misma en varios meses antes. En concreto Humberto dijo que empezaron esa relación a principios de 2.018 y Elena dijo, en relación a la fecha de Juicio, que había empezado su relación con él hacía unos 3 años, lo que nos conduce a las mismas fechas.
- La edad de la menor a fecha del mantenimiento de la relación sexual enjuiciada, 14 años, está acreditada por la documental obrante en el expediente (copia del DNI) y el acusado reconoció en su interrogatorio que sabía cuál era.
- La convivencia conjunta de los mismos en el periodo inicial de la relación en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003, NUM004 de Madrid, no resultó confirmada por ninguno de los interrogados en Juicio.
- La existencia de la relación sexual que se ha declarado probada tiene absoluto respaldo en la prueba practicada. Fue reconocida por el acusado en su declaración quien, no obstante, negó que presionara a Elena para mantener esas relaciones con ella diciéndole que, si no accedía, la dejaría. También fue admitida por Elena quien insistió que accedió a mantenerla libremente y sin ningún tipo de presión, negando igualmente que el acusado le dijera que la dejaría de no mantenerla. Estas declaraciones encuentran además respaldo objetivo en el informe del HOSPITAL000 de los f. 47 y 48 de las actuaciones, ratificado en Juicio por su autora. Dicho informe se basa en un reconocimiento médico en el que estuvo presente un Médico Forense quien luego dictaminó, con el posterior visto bueno de otra compañera (f. 46, 160 y 161), que en el momento de la exploración Elena presentaba un desgarro reciente de himen a nivel de las 4 u 8 horas anteriores a su exploración.
En dicha exploración se tomaron muestras mediante hisopo y lavado vaginal que, una vez analizadas en laboratorio y comparadas con muestras de ADN del acusado tomadas en legal forma, resultaron contener espermatozoides cuyo perfil genético se correspondía con el suyo. Además, en las muestras enviadas existían células epiteliales cuyo perfil genético se correspondía con el de Elena.
A la vista de lo anterior ninguna duda puede surgir sobre la existencia de la relación sexual con penetración vaginal que se ha declarado probada.
- Se señala en el escrito de acusación que la potencial inmadurez e inexperiencia sexual de la menor influyó en su capacidad de entendimiento y consentimiento, no teniendo la capacidad cognitiva completa, por lo que no pudo sopesar correctamente la decisión de lo que supone el mantenimiento de relaciones sexuales, pudiendo acarrear lo vivido, consecuencias y secuelas psicológicas.
Aunque la falta de acreditación de estos extremos no influye en la comisión del delito, por lo que explicaremos en el ordinal siguiente, no pueden tenerse por probados. Se intentó realizar un examen psicológico sobre la capacidad cognitiva de la menor, informe que no pudo llevarse a efecto por la falta de colaboración de la misma (f. 220, 221 y 226), por tanto, se ignora cuál era su capacidad cognitiva a fecha de hechos.
Por otra parte, es motivo de casación que una sentencia no exprese clara y terminantemente los hechos que se declaren probados. Por ello no puede declararse probados potenciales efectos y secuelas psicológicas perniciosas, más cuando la menor no las constató en Juicio y lo que si evidenció es que había seguido su relación con el acusado y quería continuar con ella, indicando que todo es voluntario y que lo quería.
- Finalmente, es hecho acreditado, como ya hemos explicado, que Elena continuó sus relaciones sexuales con el acusado hasta quedarse embarazada. Aunque ello no puede ser utilizado para apreciar una continuidad delictiva, por las razones procesales explicadas en el ordinal anterior, sí que tiene los efectos que luego concretaremos, por lo que es hecho que se declara probado al haber sido voluntariamente reconocido por los implicados.
III. La defensa invoca la existencia de un error de prohibición invencible, o subsidiariamente, vencible, en atención a las siguientes características del acusado: escasísimo nivel cultural al carecer de la más elemental formación académica, lo que le hacía desconocedor en absoluto de la ilicitud del hecho y de las reformas legales introducidas en 2015 en relación con la materia. Error que se vería reforzado por el hecho de que su hermano Obdulio había contraído matrimonio poco antes de los hechos aludidos en el sumario con una hermana de la presunta víctima cuando aquélla contaba con 15 años de edad, existiendo entre ellos una diferencia de edad similar a la que hay entre el acusado y Elena, y por el hecho de que el entorno social y cultural en el que se desenvuelve a vida del acusado sea el mismo que el de aquella, esto es, el propio de la raza gitana, cuyas costumbres ancestrales admiten e incluso fomentan el matrimonio entre personas menores de 16 años.
Sobre estos extremos fueron preguntados el acusado y la mayor parte de los testigos comparecientes a Juicio con el siguiente resultado:
- El acusado dijo no tener formación, pues había estudiado solo algo de formación profesional, un curso de técnico, dijo. Sabía la edad de Elena en el momento de la relación sexual enjuiciada: 14. Explicó que, en su cultura, no se fijan tanto en la edad. Tampoco en la cultura gitana. No se lleva esa cultura de edades y no sabía que estaba cometiendo un delito. Que, aunque llevaba 20 años en España, no veía la prensa, no veía televisión y no iba al colegio. Además, su hermano estaba casado con la hermana de Elena y tienen dos niños. Ellos se sacan 8 o 9 años.
- Mercedes, madre de Elena, dijo que se suelen casar jóvenes en la etnia gitana y que tienen sus propias costumbres. Que era cierto que Eulalia, hermana de Elena, está casada con un hermano de Humberto y que tenía 15 años para 16 cuando se fue con él, explicando que su marido consintió esta otra relación.
- Elena dijo que las relaciones jóvenes son normales en el mundo gitano. Que estudió en el Instituto, pero se había quitado. Que no leía la prensa y no veía la tele. Que no sabía los de los 16 años, que no tenía ni idea de eso. Que su hermana se fue con 15 años.
- Reyes, madre de Humberto, dijo que en el mundo dominicano las relaciones de pareja empiezan muy jóvenes. Que las raíces y costumbres no han cambiado. Que tenía estudios bajos, no leía noticias, ni veía prensa. Que no sabía lo de los 16 años. Que en su país se casan a los 13, 14 o 15 y una cosa consentida no es un abuso. Que Humberto se ha criado en el mundo gitano porque es el ambiente del barrio. Que Obdulio, hermano de Humberto, está casado con Eulalia. Que se la entregaron con 15 años y tiene nietos de Obdulio.
- La nota discordante la puso Eulalia, hermana de Elena, quien sí dijo que sabía lo de la Ley española, en referencia a la prohibición legal de mantener relaciones sexuales con menores de 16 años. No obstante, dijo que se formaban parejas con menos edad.
Al valorar estas declaraciones la Sala no puede perder de vista que quedó claro que, tras la oposición inicial de las familias a la relación de Humberto y Elena, ante la insistencia de ellos en continuarla y tras haber tenido una hija en común, ya aceptan esa relación y no quieren perjudicar a Humberto. Sin embargo, que Humberto se haya podido criar en un ambiente social en el que las relaciones con una menor no se ven como algo tan extraño y perjudicial para la formación como persona, no significa necesariamente que no sepa que ese tipo de relaciones con menores de 16 años están vetadas legalmente. Y en este sentido hay que contemplar lo dicho por Eulalia.
Pero es que, además, hay un dato incuestionable. Con el procedimiento ya abierto, y plenamente informado el acusado de por qué era investigado, decidió continuar su relación con Eulalia, haciendo caso omiso ambos de la interdicción legal que les había llevado a Comisaría y luego al Juzgado, manteniendo nuevas relaciones sexuales y llegando a tener una hija. Y lo que hubiera hecho alguien que hubiera incurrido en error y quisiera cumplir con la norma es admitirlo inmediatamente y cumplirla en lo sucesivo y no seguir haciendo caso omiso de ella.
IV- En cuanto a las circunstancias fácticas que deben tenerse en cuenta para apreciar o no la atenuante analógica de confesión solicitada por la defensa, debe decirse que está acreditado documentalmente que la madre de Elena formula denuncia por su desaparición a las 20:47 horas del día 27 de septiembre de 2.018 (f. 14) y que los agentes intentan localizar a Elena a través de Humberto. De las declaraciones escuchadas en el Plenario se desprende que la madre de Humberto contacta con él y que éste va con Elena al encuentro de la Policía, siendo indiferente si el encuentro con los agentes tiene lugar en una gasolinera, como sostenían el acusado y su madre, o en dependencias policiales, como creían recordar los agentes. Consta también que en dependencias policiales el acusado se niega a declarar (f. 30), reconociendo en su declaración judicial como investigado la existencia de la relación sexual que se ha declarado probada y negando cualquier otra.
V- A los efectos de la invocación de una atenuante analógica con el art. 183 quater, hay que tener en cuenta que la diferencia de edad está acreditada por la documental publica obrante en el expediente y que no puede establecerse si el acusado y Elena tenían o no el mismo grado de desarrollo y madurez mediante periciales desde el momento en que la primera se había negado a someterse a la que debía determinar cuál era el suyo.
I. Excluida ya la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva por las razones procesales explicadas en el ordinal anterior, se comparte con el Ministerio Fiscal que los hechos si declarados probados constituyen un delito de abuso sexual del art. 183 1 y 3 del Código Penal y ello a pesar de no haberse podido determinar el grado de desarrollo y madurez de Elena a fecha de hechos.
En cuanto al origen de la actual redacción de dichos preceptos explica la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, de 6 de junio, que la Directiva 2011/93/UE define la 'edad de consentimiento sexual' en su art. 2 b) como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad. En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que 'no haya cumplido la edad de la pubertad' en sus arts. 671 y 672. El art. 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los 12 años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del art. 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a 13 años. Con 13 años, la edad de consentimiento sexual en España era la más baja en la Unión Europea, contemplando otros países la edad de 14 años (República Federal de Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungría), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 años (Malta). Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar 'la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo'. Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años.
Con anterioridad a la citada reforma, la STS nº 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que 'es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual' y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. 'Este límite de edad' -continuaba la citada sentencia- 'ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica'.
De ahí que la sentencia de la Sala II del TS de 24/07/2019, nº de Recurso: 10758/2018, declare:
'
Y ya hemos explicado en el ordinar anterior porque ambos elementos, existencia de la relación sexual y edad inferior a los 16 años, están acreditados como concurrentes en el presente caso.
II. Como recuerda la STS 737/200, 13 de septiembre, la doctrina de la Sala Segunda asume, en coincidencia con la nomenclatura del legislador, luego repetida en el vigente art. 14 del CP, la distinción entre error de tipo -imbricado con la tipicidad- y error de prohibición -afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia (cfr. SSTS 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril y 12 diciembre 1991).
Así pues, es entendimiento común en la jurisprudencia de dicha Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, 'la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación'.
El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP 1995) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre, 16 marzo 1994, 12 diciembre y 18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( SSTS 11 marzo 1996, 3 abril 1998), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987).
En este caso la defensa alude a un error invencible de prohibición cuya concurrencia apoya en lo argumentado por la sentencia Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 19-10-2016, nº 782/2016, rec. 10413/2016. Analizado el contenido de dicha sentencia se detectan variaciones fácticas importantes en relación al caso ahora enjuiciado, porque se refiere a un supuesto de un ciudadano ecuatoriano que, aunque llevaba años en España, limitaba sus relaciones prácticamente a otros ciudadanos ecuatorianos. Además, la relación de este caso con la menor afectada se inició antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015 y continuó después de esa entrada en vigor, de forma que su relación pasó de tener carácter legal a ser ilegal.
No es este el caso, en el que a Juicio de la Sala lo que se está pidiendo es algo distinto, que se respeten las antiguas costumbres y normas sociales de un determinado colectivo cuando entran en conflicto con las normas estatales lo que, obviamente, no es posible porque una niña de 14 años del colectivo gitano no merece un respeto y un periodo de formación menor que cualquier otra niña residente en nuestro país.
Por ello, y reiterando que la existencia de ese error se fundamenta únicamente en declaraciones de familiares que están conformes con que la relación del acusado con Elena continúe de cara a futuro, y que no quieren perjudicar al mismo, se considera que lo que debe aplicarse es la doctrina contenida en la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19-06-2019, nº 322/2019, rec. 10029/2019:
'
I. Se solicita la aplicación de la atenuante de confesión tardía, sobre cuya concurrencia no se extendió el informe de la defensa. Como recuerda el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 19-02-2014, nº 105/2014, rec. 1276/2013, la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente, añadiendo que ello debe ser objeto de una valoración del órgano judicial, en el que se tenga en consideración cuánto hay de aportación o cooperación con la administración de justicia, o cuánto de confesión condicionada por la existencia de unas pruebas contundentes y definitivas, que hacen ineficaz e inoperante la confesión en juicio. En todo caso debe suponer un plus a las confesiones originadoras de sentencias de conformidad, que solo se premian con la imposición de las mínimas sanciones o próximas a ellas, fruto del arbitrio judicial y no de la imperativa estimación de una atenuante analógica. Siempre, pues, deberá determinarse la significación y relevancia de la confesión en juicio para el procedimiento penal, la aplicación de la ley y el imperio de la justicia material.
En este caso es cierto que el acusado se puso con prontitud a disposición de las autoridades, llevando consigo a Elena, lo que puede y debe tenerse en cuenta a la hora de graduar la pena. Sin embargo, su confesión no tuvo la relevancia suficiente para convertirse en atenuante, pues se produjo en el Juzgado, cuando el mismo ya estaba asesorado y podía conocer el contenido incriminantorio de la exploración policial de Elena realizada un día antes y que la existencia de la relación sexual podía comprobarse, como de hecho sucedió, con pruebas biológicas.
No se aprecian por ello motivos para su concesión.
II. Tampoco hubo argumentación sobre la razón de porque se consideraba aplicable una atenuante analógica del art. 21 7ª en relación con el ar. 183 quáter. Ello nos obliga a suponer que, puesto que el precepto exige para que el consentimiento del menor sea relevante, que el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, y que es obvio que el acusado no está próximo en edad a Elena, si lo estaba por desarrollo y grado de madurez.
Al dato contrario que da a ello la muy diferente experiencia vital que implica la diferencia de edad existente en este caso y el indudable conocimiento que esa experiencia vital aporta, aunque no sea de tipo académico, hay que añadir que Elena no accedió a su examen psicológico, lo que nos dejaba ya sin uno de los elementos necesarios para poder realizar la comparación.
En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, señalando el art. 66 del Código Penal que
Valorando a estos efectos el hecho de que el acusado llevara con prontitud a Elena a las autoridades, poniéndose el mismo a su disposición, y el resto de circunstancias concurrentes, no se aprecian razones que deban llevar una pena de prisión superior a la mínima legalmente prevista, más teniendo en cuenta su entidad.
Siendo dicha pena de 8 años, no procede la pena de inhabilitación absoluta, reservada por el art. 55 del Código Penal para penas de prisión iguales o superiores a 10 años. Pero sí que procede la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el carácter del delito cometido ( art. 56 del Código Penal).
Elena desea seguir manteniendo contacto con el acusado que es el padre de su hija, y así lo expresó con vehemencia en Juicio. Teniendo en cuenta esto y que será mayor de edad cuando se cumpla la preceptiva medida de alejamiento ( art. 57 2), aunque se imponga en su duración mínima, se opta por imponer la orden de alejamiento por un periodo de 9 años y no imponer la de prohibición de comunicación al no ser preceptiva ( art. 57 2 en relación con el 48 2 del CP).
Según el art. 192 1 del CP: '
En aplicación de dicho precepto se impondrá por el periodo mínimo legal de 5 años al no apreciarse circunstancias que justifiquen una duración superior.
Según el art. 116 del Código Penal 'toda persona criminalmente responsable un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios', cosa que no se acredita que ocurra en el presente caso. Además, tampoco media solicitud de condena en este punto, lo que veda la misma dado el principio dispositivo que rige esta materia.
Según el art. 123 del Código Penal, '
Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala Acuerda dictar el siguiente:
Fallo
a) A la pena de 8 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
b) A la prohibición de aproximarse a la persona de Elena., a su domicilio, lugar. de trabajo o estudios o cualquier otro que la misma frecuente a una distancia inferior a los 500 metros, durante un plazo de 9 años.
c) A medida de libertad vigilada durante el tiempo de 5 años, conforme a lo establecido en los arts. 192 y 106 del Código Penal, con la obligación de realizar cursos formativos en materia sexual.
d) Al pago de las costas procesales causadas.
2- DECLARAR no haber lugar a apreciar la continuidad delictiva invocada.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de
Notifíquese la presente sentencia a la perjudicada, aunque no se haya mostrado parte en la causa, conforme a lo preceptuado en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En cumplimiento del art. 789 5 de la L.E.crim., remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado Instructor con indicación de su falta de firmeza.
En el momento de notificarse esta resolución al condenado, infórmesele que, de no interponerse recurso contra la misma, deberá empezar a cumplir de forma inmediata la pena de alejamiento y prohibición de comunicación en los términos antes acordados, siendo constitutivo desde ese momento cualquier incumplimiento de un posible delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del CP.
Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del poder Judicial.
Así lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.