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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 88/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 48/2020 de 24 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Las Palmas
Ponente: CABELLO DIAZ, INOCENCIA EUGENIA
Nº de sentencia: 88/2021
Núm. Cendoj: 35016370012021100124
Núm. Ecli: ES:APGC:2021:277
Núm. Roj: SAP GC 277:2021
Encabezamiento
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000048/2020
NIG: 3501943220190003518
Resolución:Sentencia 000088/2021
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001149/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de DIRECCION000
Investigado: Luis
Interviniente: Centro Penitenciario Las Palmas; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas
Interviniente: Colegio de Abogados de Las Palmas; Abogado: Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas de G.C.
Interviniente: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario
Interviniente: Testigo Protegido NUM000
Interviniente: Testigo Protegido NUM001
Interviniente: Intervención Telefonica Patera 27/04/2019
Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas
Denunciante: Patera 27/04/2019 Patera 27/04/2019
Denunciante: Interprete Protegido
Acusado: Raúl; Abogado: Javier Torres Lopez; Procurador: Silvia Marrero Aguiar
Acusado: Rubén; Abogado: Javier Torres Lopez; Procurador: Silvia Marrero Aguiar
Acusado: Sergio; Abogado: Javier Torres Lopez; Procurador: Silvia Marrero Aguiar
Acusado: Valentín; Abogado: Ousseynou Diankha Diao; Procurador: Orlando Puga Medraño
Ilmos/a. Sres/as:
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat
MAGISTRADOS:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.
Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, el Rollo nº 48/2020 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1149/2019 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, seguidos por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra don Raúl (nacido en Marruecos, el día NUM002 de 1993, hijo de Maximino y de Ángeles, con NIE NUM003 y privado de libertad por esta causa desde el día 9 de mayo de 2019), representado por la Procuradora doña Silvia Marrero Aguiar y defendido por el Abogado don Javier Torres López, contra don Rubén (nacido en Marruecos el día NUM002 de 1993, hijo de Santos y de Debora, con NIE NUM004 y privado de libertad por esta causa desde el día 9 de mayo de 2019), representado por la Procuradora doña Silvia Marrero Aguiar y defendido por el Abogado don Javier Torres López, contra don Sergio (nacido en Marruecos el día NUM002 de 1997, hijo de Luis Pablo y de Debora, con NIE NUM005 y privado de libertad por esta causa desde el día 9 de mayo de 2019), representado por la Procuradora doña Silvia Marrero Aguiar y defendido por el Abogado don Javier Torres López; y contra don Valentín (nacido en Costa de Márfil, el día NUM006 de 1982, hijo de Victor Manuel y de Mariana y privado de libertad por esta causa desde el día 12 de diciembre de 2019), representado por el Procurador don Orlando Puga Medraño y defendido por el Abogado don Javier Torres López en sustitución del Abogado don Ousseynou Diankha Diao; en cuya causa, además ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Mario Hernanz; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 1149/2019, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de: A) respecto de don Raúl, don Rubén y don Sergio, un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el artículo 318 bis apartados 1 y 3 b) del Código Penal; y, B) respecto de don Valentín, de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en los artículos 74 y 318 bis, apartados 1 y 3 a) del Código Penal, en concurso ideal con 3 delitos de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal, a penar según el artículo 77.2 del mismo texto legal, solicitando la condena de los acusados, como autores de dichos delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a:
- Don Raúl, don Rubén y don Sergio a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- Don Valentín, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Abono de las costas procesales conforme al artículo 123 del Código Penal.
Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó la condena de los acusados al pago de las costas procesales y el abono de la prisión preventiva sufrida, conforme a lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal.
Las defensas de los cuatro acusados presentaron escrito de conclusiones provisionales mostrando su disconformidad con el escrito de acusación e interesando la libre absolución de sus respectivos defendidos.
SEGUNDO.- Una vez recibida por esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes, tras lo cual se señaló día y hora para la celebración del juicio oral.
TERCERO.- Los días 23 y 24 de febrero de 2021 se celebró el juicio oral.
Al inicio de dicho acto, el Ministerio Fiscal modificó el apartado B del cuarto párrafo de la conclusión primera de su escrito de acusación, en los siguientes términos: 'Previamente al desembarco la patera colisionó con una roca provocando la caída de la mayor parte de los pasajeros al mar, donde perdieron la vida tres de ellos, de los cuales solo dos han podido ser identificados, Camila y Carla, siendo la causa inmediata de la muerte aspiración de agua, y entre los cuales se encontraba un bebe de tan solo un año de edad'.
Asimismo, a efectos de una eventual conformidad, el Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones en los siguientes términos:
- La conclusión 1ª en el sentido de añadir un párrafo del siguiente tenor: Los acusados don Raúl, don Rubén y don Valentín reconocen los hechos.
- La conclusión 2ª: los hechos por los que se acusa a don Raúl y don Rubén son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo
Los hechos por los que se acusa a don Valentín son constitutivos de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en los artículos 74 y 318 bis 1 y 3 a) y 6 del Código Penal en relación de concurso real con dos delitos de homicidio imprudente previsto y penado en el artículo 142.1 del Código Penal.
- La conclusión 5ª: procede imponer a cada uno de los acusados don Raúl y don Rubén las penas de tres años de prisión e ihabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al acusado don Valentín la de tres años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y la pena de 1 año de prisión por cada uno de los dos delitos de homicidio imprudente.
A la vista de las modificaciones operadas en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, los acusados don Raúl, don Rubén y don Valentín reconocieron los hechos contenidos en dicho escrito y aceptaron las penas y demás peticiones formuladas por la acusación, conformidad que fue ratificada por la defensa, considerando tanto ésta como el Ministerio Fiscal innecesaria la continuación del juicio, por lo que en dicho acto se dictó in voce sentencia de conformidad respecto de dichos acusados; y, una vez conocido el fallo por las partes y manifestada por éstas su voluntad de no recurrir, la sentencia fue declarada firme en relación a los acusados conformes.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal mantuvo sus conclusiones iniciales respecto del acusado don Sergio, al haber rechazado éste la conformidad ofrecida por dicho acusado antes de comenzar el acto del juicio oral, por lo que la celebración de éste continuó únicamente respecto del acusado Sr. Sergio.
Después de practicadas las pruebas todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales
Concluido el trámite de informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.- Durante el año 2019, las costas de la isla de Gran Canaria fueron destino de varias pateras o embarcaciones precarias que zarpaban de las costas de Dakhla (Marruecos). En esas pateras y embarcaciones viajaban inmigrantes que tenían como objetivo entrar de forma irregular en España.
Mediante investigaciones realizadas por la U.C.R.I.F., se ha podido averiguar que para facilitar dicha inmigración irregular se han establecido varias organizaciones en Dakhla.
Tales organizaciones operan de la misma forma: poseen captadores de inmigrantes que llegan desde sus países de origen a ciudades marroquíes, donde intentan reunir el dinero que les hace falta para pagar a esas organizaciones dedicadas a la inmigración irregular de personas que desde África quieren llegar a Europa, llegándose a pagar cantidades de más de 1000 euros por viaje y persona; tales organizaciones poseen casas en las que alojan a los inmigrantes tras ser captados y trasladados a Dakhla en espera de la preparación de la patera o embarcación o bien hasta que consiguen reunir el precio previamente pactado. Además, poseen la infraestructura necesaria para conseguir las embarcaciones con sus motores y combustible y realizar los transportes por tierra en varios vehículos 4x4 hasta las playas desde las que zarparán.
Una vez en la costa, los organizadores conciertan con algunos de los inmigrantes, normalmente previo pago, que sean éstos los encargados de patronear la patera hasta las costas de Gran Canaria, valiéndose para ello de un dispositivo GPS que la propia organización les proporciona. Además, los organizadores advierten a los inmigrantes que si son interceptados por las autoridades españoles no deben delatar ni a los patrones ni a los mismos organizadores, pues los amenazan con causarles a ellos o a sus familias represalias y venganzas.
A una de estas organizaciones pertenecen los conocidos como ' Santo' y ' Perico', este último acusado en el presente procedimiento. Estas personas son de Costa de Marfil pero estarían habitando en Marruecos, en concreto en la ciudad de Dakhla.
El acusado, don Valentín (mayor de edad, natural de Costa de Marfil, en situación irregular en territorio español, con NIE NUM007 y sin antecedentes penales, conocido como Perico en varias ciudades de Marruecos, como persona que favorecía la inmigración irregular-, era consciente en todo momento de que los inmigrantes, personas de distintas nacionalidades que deseaban llegar a Europa y que contactaban con él o con cualquiera de sus socios, pagarían lo necesario para el viaje, lucrándose de ello, y que las condiciones que ofrecía para el viaje eran del todo inapropiadas, ilícitas y que ponían en peligro la vida y la salud de los inmigrantes. Además, tenía conocimiento de que en alguna de las expediciones que organizaba junto con el conocido como ' Santo' fallecieron inmigrantes.
SEGUNDO.- En la madrugada del día 22 de abril de 2019 salió de las costas de Dakhla una embarcación con un total de veintidós ocupantes marroquíes y subsaharianos totalmente indocumentados que llegaron a costas canarias el día 27 de abril de ese mismo año, concretamente a PLAYA000, término municipal y partido judicial de DIRECCION000.
Dicha patera zarpó de alguna playa cercana a la localidad de Dakhla, a donde habían sido trasladados los inmigrantes desde una casa propiedad del acusado, don Valentín, encargándose éste de dar instrucciones a las personas alojadas en dicha vivienda, de repartir la comida y bebida entre todos los alojados y de cobrar después, junto con Santo, a cada uno de inmigrantes las distintas cantidades de dinero previamente pactadas, para finalmente trasladarlos junto con otras personas subsaharianas en vehículos 4x4 hasta la playa desde la cual zarpó la patera, en la cual no subió el acusado don Valentín.
Entre los ocupantes de la referida patera se encontraban los patrones de dicha embarcación, los también acusados, don Raúl (mayor de edad y sin antecedentes penales), don Rubén (mayor de edad y sin antecedentes penales) y don Sergio (mayor de edad Y sin antecedentes penales), quienes, puestos de común acuerdo con las personas que organizaron el viaje en Marruecos, trasladaron en patera a diecinueve inmigrantes a sabiendas de que incumplían las normas sobre entrada en el territorio nacional y que una vez que arribaren, todos quedarían en situación irregular en España.
Los acusados don Raúl, don Rubén y don Sergio patronearon la mencionada embarcación desde su salida hasta su llegada a las costas canarias, valiéndose para ello de un dispositivo GPS.
Durante la travesía se puso en peligro la vida, integridad física y salud de los inmigrantes, contando la embarcación, como único equipo de seguridad, con chalecos salvavidas que aquéllos llevaban puestos. No obstante ello, la embarcación logró llegar a PLAYA000, en el término municipal de DIRECCION000 con todos sus ocupantes en horas de la madrugada del día 27 de abril de 2019.
TERCERO.- En la madrugada del día 11 de mayo de 2019 salió de las costas de Dakhla una embarcación con un total de treinta inmigrantes marroquíes y subsaharianos totalmente indocumentados que llegaron a costas canarias el día 16 de mayo de ese mismo año, concretamente a la zona de Montaña de DIRECCION001, término municipal y partido judicial de DIRECCION000.
Igualmente, dicha patera zarpó de alguna playa cercana a la localidad de Dakhla, a donde habían sido trasladados los inmigrantes desde una casa propiedad del acusado, don Valentín, encargándose éste de dar instrucciones a las personas alojadas en dicha vivienda, de repartir la comida y bebida entre todos los alojados y de cobrar después, junto con Santo, a cada uno de inmigrantes las distintas cantidades de dinero previamente pactadas, para finalmente trasladarlos hasta la playa desde la cual zarpó la patera, en la cual subió el encausado.
Dicha patera carecía de cualquier sistema de seguridad y si bien contaba con chalecos salvavidas, estos violaban las más mínimas normas exigidas para un trayecto como el realizado. Así mismo, la comida y bebida de la que disponía la embarcación finalizó dos días antes del desembarco.
Previamente al desembarco la patera colisionó con una roca provocando la caída de la mayor parte de los pasajeros al mar, donde perdieron la vida tres de ellos, de los cuales solo dos han podido ser identificados, Camila y Carla, siendo la causa inmediata de la muerte aspiración de agua, y entre los cuales se encontraba un bebe de tan solo un año de edad.
El acusado don Valentín llegó a costas canarias en buen estado de salud, donde permaneció varios meses en un centro de la CEAR sito en DIRECCION002, partido judicial de DIRECCION000, lugar en que siguió manteniendo contacto con ' Santo' en relación con los negocios que ambos tenían, hasta que finalmente fue detenido.
Fundamentos
PRIMERO.- A la vista de la conformidad de los acusados don Raúl, don Rubén y don Valentín con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, respecto a ellos se ha de dictar sin más trámite sentencia acorde con la calificación aceptada, según dispone el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no exceder las penas solicitadas de seis años de prisión y entender este Tribunal que la calificación aceptada es correcta y que las penas son legalmente procedentes de acuerdo con la calificación efectuada.
SEGUNDO.- Al inicio del juicio oral fueron rechazadas las pruebas cuya práctica reiteró la defensa del acusado don Sergio, decisión que se produjo conforme lo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamietno Criminal, por no ser posible su práctica en dicho acto. Así:
La declaración del testigo don Abelardo no fue propuesta en el escrito de defensa en los términos pevistos en el artículo 656 de la LECrim., ya que no se facilitó dirección en la que poder citar al testigo, y por tal motivo fue denegada en el auto de fecha 16 de octubre de 2020, por el que se resolvió sobre la admisión de pruebas, resolución en la que, no obstante ello, se concedió a la parte el plazo de cinco días para indicase el sentido de la proposición del testigo y el domicilio u otros datos que permitiesen su citación a juicio oral, subsanación que no se produjo.
Y, el día 22 de febrero de 2021, esto es, el día antes de comenzar el juicio oral, se registró en esta Sección escrito reiterando la proposición del mencionado testigo e indicando que se encuentra interno en el Centro Penitenciario Las Palmas I, no disponiendo el órgano judicial de tiempo suficiente para citar en forma al testigo y hacerle comparecer al juicio oral.
Otro tanto sucede con el volcado del teléfono móvil del acusado don Sergio, propuesto por su defensa como prueba documental, y que fue rechazada en el mismo auto, al no constar dicho terminal como pieza de convicción en la causa, no obstante lo cual, también se concedió a la parte el mismo plazo para que subsanase e informase sobre el interés o relevancia de dicha prueba, así como la identificación del número de teléfono en cuestión, características del terminal (modelo, numero de IMEI ...) y fecha de aprehensión del terminal por la policía a fin de poder la Sala resolver sobre la pertinencia de esa prueba.
Dicha subsanación tampoco se produjo, y la petición de práctica del volcado fue reiterada al inicio del juicio oral por la defensa del acusado, indicándose que su defendido le había comunicado que el móvil lo tenía en prisión entre sus pertenecias.
En definitiva, los referidos medios de prueba no se han podido practicar por causas imputables a la propia parte, ya que los acusados fueron trasladados desde la isla de Tenerife hasta la de Gran Canaria para la celebración del juicio, y con antelación suficiente se facilitó a la defensa la comunicación con sus defendidos, los cuales fueron trasladados a dependencias judiciales, proporcionándoles, asimismo, intérprete, de modo que el interesado pudo haber comunicado a su defensa que el testigo estaba en prisión y que el móvil cuyo volcado interesaba estaba en su poder.
TERCERO.- Los hechos declarados probados respecto del acusado don Sergio y consignados en el Segundo Hecho del relato fáctico de la presente resolución son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis apartados 1 y 3 b) del Código Penal.
Consideramos acreditada la comisión de tal delito y la participación delictiva del acusado don Sergio a través de la valoración conjunta de los siguientes medios de prueba:
Primero.- Las declaraciones prestadas en el plenario por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional n.º NUM008 y NUM009, instructor y secretario, respectivamente del atestado, quienes recibieron en dependencias policiales a los ocupantes de la patera, y que, entre otros extremos, relataron lo siguiente:
- El día 27 de abril de 2019 (sobre las 06:30 horas) llegó una patera a PLAYA000 con inmigrantes.
- Los ocupantes de la patera eran veintidós y de ellos, la mitad era de origen subsahariano y la otra mitad magrebí.
- Entre los inmigrantes había cuatro menores de edad y dos mujeres.
Segundo.- Las declaraciones prestadas por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional n.º NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015. Todos ellos fueron comisionados para la localización de los ocupantes de la referida patera, trasladándose los cinco primeros agentes a la playa, donde localizaron a los ciudadanos extranjeros en la orilla de la playa, en las dunas y en los aparcamientos del Centro Comercial DIRECCION003, situado a pie de playa); en tanto que el último agente localizó a varios ocupantes que se encontraban en el centro comercial DIRECCION004, un poco más alejado de la zona de playa.
Los agentes coincidieron en manifestar que a medida que localizaban a los inmigrantes los organizaban en grupo, a la espera de la llegada de Cruz Roja, indicando detalles que permitieron identificarles como ocupantes de la patera, tales como la ropa, el cansacio que denotaban y que portaban mochilas (Policía Nacional NUM011), se estaban cambiando de ropa (Policía Nacional NUM012), por la vestimenta y el olor y porque eran las únicas personas que a esa hora estaban en el Centro Comercial DIRECCION004 (Policía Nacional NUM015), porque tenían la ropa mojada (Policía Nacional NUM014).
Tercero.- Los testimonios ofrecidos por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificación profesional n.º NUM016, NUM017 y NUM018, quienes participaron en la investigación policial tendente a averiguar si entre los ocupantes de la patera se encontraba la persona o personas que habían trasladado la embarcación desde Marruecos hasta el sur de la isla de Gran Canaria.
De las manifestaciones de los mencionados testigos cabe reseñar las siguientes:
1º.- Policía Nacional n.º NUM016, instructor del atestado n.º NUM019:
- Los ocupantes de la patera fueron derivados al Centro de Internamiento de Extranjeros de Hoyas Fría (en Tenerife), a donde se trasladaron los investigadores y se entrevistaron con aquéllos, señalando que algunos de ellos decidieron colaborar, relatando lo sucedido en la travesía e identificando a los que dirigían la patera.
- Los testigos protegidos n.º NUM020, NUM021 y NUM022 reconocieron fotográficamente a los tres acusados como patrones de la patera y señalaron las funciones que éstos realizaban, y, en concreto: uno, llevaba la caña y en su manejo se alternaba con los otros dos, otro controlaba el GPS y otro repartía la poca comida que había y el agua, señalando que a la hora de distribuir la comida entre los inmigrantes magrebies y los suhsaharianos había diferencias a favor de los primeros y que los tres acusados se alternaban en la realización de las tres funciones referidas
- El acusado don Rubén no pudo ser identificado por uno de los tres testigos protegidos porque desde el lugar en el que estaba sentado el testigo durante el viaje no podía verle bien.
- Según los testigos protegidos el viaje por mar duró entre cuatro y cinco días, y desde el momento en que se subieron en la patera los acusados dijeron a los inmigrantes donde se tenían que sentar y empezaron a dar órdenes.
- Los testigos protegidos relataron que recibieron un trato violento y que llegaron a ser amenzados con un machete o cuchillo de grandes dimensiones para que no se movieran durante la travesía.
- Los tres testigos protegidos no eran de la misma nacionalidad y se conocieron en Marruecos, antes de emprender el viaje.
2º.- Policía Nacional n.º NUM017, Secretario del atestado n.º NUM019:
- Estuvo presente en la declaración de los tres testigos protegidos.
- Los tres testigos protegidos reconocieron sin duda a los acusados como las personas que dirigían la embarcación.
- La identificación fotográfica de los acusados se hizo entre personas de origen magrebí que viajaban en la embarcación.
- Según los testigos protegidos los acusados se alternaban en el manejo de la caña, del GPS y el reparto de la comida y el agua, alternándose en esas funciones y a los inmigrantes subsaharianos no le daban nada de comida.
- Y, según dichos testigos, los tres acusados amenazaban y golpeaban a los inmigrantes y uno de ellos les amenazaba con un machete.
3º.- Policía Nacional n.º NUM018:
- Estuvo presente en la declaración de los tres testigos protegidos y entre éstos no existían relaciones previas.
- Dos de los testigos protegidos reconocieron a los tres acusados como las personas que dirigían la embarcación y su rumbo.
- Los testigos protegidos relataron que los tres acusados se alternaban en el manejo de la patera, que a los inmigrantes de raza negra no les daban comida y que uno de los acusados llegó a amenazar a los inmigrantes con un cuchillo, relatando uno de ellos que fue agredido.
- No apreció enemistad de los testigos protegidos hacia los acusados, pero sí que manifestaron tenerles miedo.
Cuarto.- Las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, obrantes a los folios 84 y 85, 86 y 87, 88 y 89, en las que, respectivamente, los testigos protegidos números NUM002, NUM021, y NUM022 identificaron sin ningún genéro de dudas a don Sergio como uno de los tres autores de los hechos.
Quinto.- La prueba testifical anticipada de los testigos protegidos números NUM002, NUM021 y NUM022, practicada en fase de instrucción y reproducida en el acto del juicio, mediante el visionado de la grabación conteniendo sus declaraciones, y de la que se infiere que el acusado don Sergio, al que habían reconocido previamente en diligencia en rueda, era uno de las tres personas de origen magrebí que patroneaban la embarcación.
En los testimonios de los tres Testigos Protegidos existe coincidencia en relación a los siguientes aspectos:
- En Dakhla (Marruecos) pagaron el precio por el viaje a una persona distinta de los acusados (20.000 dírhams equivalentes a unos 2.000 euros, en el caso del Testigo Protegido n.º NUM021), si bien la Testigo Protegido n.º NUM020, aunque pactó en Marruecos el precio (10.000 dírhams, equivalentes a unos 1.000 euros), se comprometió a pagarlo una vez que hubiese llegado a Francia.
- Todos los inmigrantes fueron trasladados a una playa de DIRECCION005 en un vehículo, descrito por el Testigo n.º NUM020 como un autobús y por el Testigo Protegido n.º NUM020 como un coche grande con cristales tintados.
- Durante el viaje en patera todos tenían chalecos salvavidas y los llevaban puestos, señalando los testigos protegidos n.º NUM020 y NUM021 que en ocasiones tuvieron que achicar agua.
- Ninguno de los tres testigos protegidos sabía nadar y todos pasaron miedo, mucho miedo, según el Testigo Protegido n.º NUM022.
- Los tres testigos vieron por primera vez a los acusados en la patera, cuando llegaron a ésta
Además, los Testigos Protegidos hicieron referencia a los siguientes extremos en sus respectivas dcelaraciones:
A) Testigo Protegido n.º NUM020:
- Es natural de Costa de Márfil, y desde allí se trasladó, por su cuenta, a Mali, a Argelia y, por último, a Marruecos, llegando primero en Casa Blanca, desde donde fue a Dakhla.
- En Dakhla estuvo alojada en una vivienda con otras personas que también iban a venir a España, y desde esa casa fueron trasladadas en autobús a una playa, desde donde salió la patera.
- En Dakhla les dijeron que cuando llegasen a España no tenían que decir la verdad.
- La patera salió de Marruecos en la noche del día 21 al 22 de abril.
- En la embarcación iban un total de 19 inmigrantes, ellos (los subsaharianos) eran siete y el resto eran marroquiés.
- Las tres personas que identificó eran los tres 'capitanes', eran 'el capitán' y dos personas más, los tres llevaban la patera, los tres manejaron el motor y cuando uno estaba cansado se ponía el otro, se turnaban, ella solo vio a esas tres personas manejar la embarcación.
- Esas personas le daban instrucciones a los inmigrantes y les decían donde se tenían que colocar.
- Vio grabando a uno de los patrones.
- Durante el trayecto no hubo discusión entre los inmigrantes y los patrones, pero si en Tenerife (en el Centro de Internamiento de Extranjeros de DIRECCION006), señalando que el motivo de la discusión era porque ellos sabían que la testigo estaba diciendo la verdad.
- Durante el viaje en patera los tres patrones pegaron a los hombres subsaharianos, a ella no, explicando que les decían que se echarán para más allá porque así los marroquies podían dormir y estar a pierna suelta.
- En la patera había comida, pero al cuarto día no quedaba.
- A los acusados Rubén, Raúl y Sergio los conoció en la patera.
B) Testigo protegido n.º NUM021:
- Es natural de Costa de Máfil, pero, antes de venir a Canarias vivía en Marruecos y no se alojó en una vivienda de la organización, sino en su casa.
- La embarcación no se puede decir que fuese grande porque iban muy apretados.
- Las personas que identificó se sustituían en el manejo del timón cuando una de ellas estaba cansada.
- Los tres patrones daban órdenes a los inmigrantes y les decían 'tu, ponte aquí', 'tu, ponte allá'.
- A los tres individuos que identificó no los vio durante el trayecto en coche, los vio por primera vez cuando llegaron a la patera.
- Nunca ha visto un GPS, por lo que no sabe si los patrones llevaban un GPS, aunque había algo delante de ellos que parecía les dirigía a un sitio, pero no lo vio de cerca.
- El testigo no comió durante el viaje, pero en la patera sí había agua.
- Durante el trayecto no hubo discusión, las personas que identificó únicamente chillaban y les empujaban para que se colocaran en la patera, y, también le pegaron a él y al pequeño.
- En el Centro de Internamiento los marroquies se peleaban entre ellos y vio que uno de ellos hizo daño en un brazo a otra persona.
C) Testigo Protegido n.º NUM022:
- Es natural de Senegal.
- Para realizar el viaje contactó con alguien en Marruecos, donde pagó a un chico marroquí, que no vino en la patera.
- No se quedó en una casa de las personas que organizaban el viaje, pero éstas sí que los llevaron en un coche hasta la playa
- De las tres personas que identificó dos conducían la embarcación y el tercero echaba gasolina y manejaba el GPS, señalando que no era un GPS de un teléfono, sino como un aparato cuadrado.
El testigo, pese a la insistencia de la defensa para que dijese el número de orden que en la rueda de reconocimiento ocupaba el investigado que controlaba el GPS, manifestó que no podía decir de quien se trataba, pues no quería equivocarse, y que si le enseñaban una fotografía podía decir quien era.
- Él no tenía comida y los patrones no le dieron comida, pero sí le dio una señora que viajaba con un bebé.
- En la patera los negros estaban acurrucados y cuando se levantaban los patrones les pegaban.
- Durante el trayecto por mar, uno de los tres hombres le pegó, por lo que él también le pegó también y todos los marroquies le empezaron a pegar, y tiene una herida en la mano.
Al ser preguntado por la Juez de Instrucción si quería ser visto por el Médico Forense dijo que si, por el estrés, pero no por la lesión en la mano, y que no reclamaba porque no era grave.
- En relación a si hubo enfrentamientos entre los inmigrantes y los patrones en el Centro de Internamiento de Extranjeros de DIRECCION006, el testigo manifestó que no había hablado con los patrones desde que llegó a Tenerife, pero si sabe que en el centro a un inmigrante le hicieron una cicatriz en el codo.
Sexto.- La declaración prestada por el acusado don Sergio, en la que admite haber llegado a la isla de Gran Canaria en la referida patera, y si bien niega ser uno de las tres personas responsables de la embarcación, sin embargo, reconoció que durante la travesía los inmigrantes fueron amenazados con un cuchillo, y si bien el acusado atribuyó esa conducta a una tercera persona distinta de los acusados. Tal dato no hace más que confirmar los testimonios prestados por los los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificación profesional n.º NUM016, NUM017 y NUM018 acerca de que los Testigos Protegidos habían relatado que recibieron amenazas con un machete o un cuchillo de grandes dimensiones, pudiéndose comprobar que, según las declaraciones policiales de los testigos protegidos n.º NUM020 y NUM021, durante la travesía los tres patrones golpearon y amenazaron con un cuchillo de grandes dimensiones a los inmigrantes varones de raza negra (folios 63 y 70).
Séptimo.- Las declaraciones prestadas por los acusados don Raúl y don Rubén, en las que, pese a tratar de exculpar al acusado don Sergio, admitieron que éste, durante el viaje en patera, era el encargado de repartir la comida entre los inmigrantes, aunque haciendo la salvedad de que Sergio repartió su propia comida entre los inmigrantes magrebíes, por ser conocidos.
Los acusados don Raúl y don Rubén después de haber reconocido los hechos y aceptar la acusación del Ministerio Fiscal, prestaron declaración, en la que trataron de corroborar la versión del acusado don Sergio, según el cual, los tres hombres que patronearon la embarcación eran los acusados Raúl y Rubén y un tercer hombre que habría huido una vez que la patera llegó a PLAYA000.
Las declaraciones de los tres acusados al tiempo que exculpan al acusado don Sergio, parecen encamindas darían una explicación al maltrato alegado por los inmigrantes subsaharianos durante la travesía, que no sería tal, sino que se habría producido una agresión entre el acusado don Sergio y los inmigrantes de raza negra a causa de un malentendido, cuyo origen se encuentra en que el acusado don Sergio vomitó sobre una inmigrante subsahariana (y que tendría un nombre - Daniela- coincidente o similar con el que la Testigo Protegido n.º NUM020, quien, en un descuido desveló su nombre durante su declaración judicial), dando lugar a que otros inmigrantes actuasen en su defensa; defensa que, por otra parte, tampoco se ha sabido explicar por los acusados.
Sea como fuere, las declaraciones de los acusados conformes no inciden en la credibilidad de los testigos protegidos, puesto que, según éstos, no discutieron con los patrones, afirmando que los inmigrantes varones de raza negra recibieron amenazas y golpes cuando se movían de su sitio (como indicó el testigo Protegido n.º NUM022, añadiendo, además, que los negros estaban acurrucados) o para que éstos dejasen a los magrebies espacio para dormir, como sostuvo la Testigo Protegido n.º NUM020.
Pero es más, la versión de los hechos que el acusado don Sergio mantuvo en el juicio acerca del número e identidad de los patrones queda desvirtuada por su anterior declaración, la prestada ante el Juzgado de Instrucción (introducida en el plenario durante su interrogatorio), y en la que, después de hacer referencia al responsable de la organización del viaje que se había quedado en Marruecos, manifestó que en la patera había dos patrones, uno que huyó cuando llegaron a la playa y un segundo sobre el que no ofreció información (pues, al ser preguntado por su identidad, respondió con evasivas, aludiendo al mareo sufrido durante la travesía). Esto último, evidencia que el acusado don Sergio ha ido adaptando su versión de los hechos, pero obviando que el número de patrones no coincide, pues en el juicio oral dejan de ser dos y pasan a ser tres, de los cuales uno habría huido tras el desembarco, y los otros dos son los acusados don Raúl y don Rubén, que estaban plenamente identificados desde un primer momento.
Desconocemos si los acusados don Raúl y don Rubén han exculpado al acusado don Sergio por la ascendencia que éste pudiera tener sobre aquéllos por desempeñar un papel más preponderante, siendo un hecho incontrovertido que los tres admitieron que tienen relación de amistad y que, según Raúl, se encuentran internos en el mismo modulo.
CUARTO.- Además, en el acusado don Sergio concurre el subtipo agravado contemplado en el apartado tercero del artículo 318 bis 3.b) del Código Penal ('Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'), y ello porque, aunque durante el viaje en patera todos todos los inmigrantes iban provistos de salvavidas, se puso en peligro su vida e integridad física.
La vida e integridad física de todos los inmigrantes quedó comprometida por lo siguiente: a) las propias características de la embarcación, una patera, que no reúne las condiciones de navegabilidad y seguridad mínimamente exigibles, careciendo de equipos de seguridad suficientes y adecuados (tales como flotadores o boyas salvavidas o trajes de supervivencia), ya que los inmigrantes únicamente iban provistos de chalecos salvavidas; b) la duración del viaje (cinco días); y c) el estado de la mar, siendo preciso achicar agua para evitar que se hundiese la patera.
En relación al tipo penal que preveía similar agravación con anterioridad a la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.248/2002, de 28 de junio, declaró que 'la determinación de la concurrencia del peligro que contempla el artículo 318 bis.3º debe ser obtenida por el tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis', y, en segundo lugar, que la sentencia de la misma Sala nº 491/2005, de 18 de abril, señaló que 'la embarcación, de pequeñas dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva para comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar'.
QUINTO.- Sin embargo, consideramos que al acusado don Sergio no le es de aplicación el subtipo atenuado previsto en el artículo 318 bis.6 del Código Penal, según el cual 'Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.'
Ese subtipo penal fue aplicado a los acusados que mostraron su conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin embargo, una vez celebrado el juicio oral los efectos de esa conformidad, ofrecida al acusado don Sergio y rechazada por éste, no le son extrapolables ni han de condicionar la decisión de este Tribunal en orden a los tipos penales a aplicar ni a la individualización de la pena.
En concreto, esa atenuación ha de excluirse porque de la prueba practicada no resulta que el acusado don Sergio fuese, además de uno de los patrones de la patera, un inmigrante más, y, por tanto, con el objetivo de llegar a España para mejorar en este país o en otro de la Unión Europea sus condiciones de vida. Y, en tal sentido, que el acusado no tenía la condición de inmigrante se evidencia porque no fue trasladado a la patera en un vehículo con el resto de inmigrantes, sino que los patrones ya estaban en la patera cuando aquéllos llegaron, a tenor del relato de los testigos protegidos.
SEXTO.- Del referido delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis apartados 1 y 3 b) del Código Penal es responsable criminalmente, en concepto de autor material, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado don Sergio, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.
SÉPTIMO.- No concurren en el acusado don Sergio circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
OCTAVO.- La pena tipo prevista en el artículo 318 bis3 del Código Penal es de prisión de cuatro a ocho años.
Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, a cuyo efecto teniendo en consideración el trato degradante y discriminatorio dado a los hombres inmigrantes subsaharianos (con golpes y amenazas y excluyéndoles del reparto de comida) y que la salud de los inmigrantes se puso en riesgo por las propias condiciones del viaje (sentados muy juntos, sin apenas poder moverse, a la intemperie y sin comer -en el caso de los varones subsaharianos- o comiendo únicamente durante los tres primeros días -en el caso de la Testigo Protegido n.º NUM020-), se estima proporcionada la imposición de la pena de seis años de prisión interesada por el Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo establecido en el artículo 56.2 del Código Penal, la pena de prisión impuesta lleva aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
NOVENO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, ya totalmente, ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento, conforme a lo prevenido en los artículos 123 del Código Penal y 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que en el presente caso, siendo seis las infracciones penales, procede imponer al acusado don Valentín el pago de 3/6 partes de las costas procesales y a los otros tres acusados el pago de 1/6 parte de las costas procesales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española
Fallo
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, por conformidad de las partes, a don Valentín, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en los artículos 74 y 318 bis1 y 3 a) y 6 del Código Penal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de dos delitos de homicidio imprudente, a las penas, por cada uno de dichos delitos, de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 3/6 partes de las costas procesales.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, por conformidad de las partes, a don Raúl, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, por conformidad de las partes, a don Rubén, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo
Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Sergio como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis1 y 3 b) del Código Penal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/6 parte de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta les será de abono a los penados el tiempo que preventivamente hubieren estado privados de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes.
La presente resolución es firme respecto a los acusados don Valentín, don Raúl y don Rubén, al haberse declarado su firmeza al inicio del juicio oral.
Hágase saber al acusado don Sergio y a su representación procesal que contra esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer, entro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la presente sentencia, RECURSO DE APELACIÓN, ante esta Sección , del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.