Sentencia Penal Nº 88/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 43/2020 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00088/2021

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C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: AFI

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2016 0014678

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2020

Delito: PRODUCCION DISTRIB TENENCIA MATERIAL PORNOGRAF

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Millán

Procurador/a: D/Dª MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO

Abogado/a: D/Dª DANIEL ANTONIO DOMINGUEZ REPISO

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a 29 de marzo de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 43/2020, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1584/2016 por un delito de posesión y difusión de pornografía infantil, contra Millán, natural de Montbeliard (Francia), vecino de DIRECCION000 (Valladolid), CALLE000 número NUM000, nacido el día NUM001/1978, hijo de Roman y de Eva, con pasaporte francés NUM002, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el citado acusado, representado por la Procuradora Doña María Henar Sánchez Palomino, y defendido por el Letrado Don Roman Antonio Domínguez Repiso; y habiendo sido Ponente el Magistrado D. ANGEL-SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid como consecuencia de atestado policial de la Guardia Civil lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 1584/16, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779,4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 24 de marzo de 2021.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de posesión y difusión de pornografía infantil del artículo 189.1º y 2º apartados b) y c) del Código Penal.

Del que considera responsable en concepto de autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por lo que solicitó se le impusiera la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores por tiempo de CINCO AÑOS SUPERIOR a la concreta pena que se imponga privativa de libertad.

A tenor de lo dispuesto en el art. 192.1 procede imponer la medida de LIBERTAD VIGILADA POR SIETE AÑOS, cuyo contenido se concreta en las siguientes medidas:

a.- Prohibición de realizar actividad de cualquier naturaleza, sea onerosa o lucrativa en contacto con menores de edad (art. 106, i).

b.- Obligación de realizar un curso de educación sexual. (art. 106, j).

Pago de costas. Comiso de los dispositivos intervenidos con contenido pornográfico dándoles el destino legal y devolución de aquellos que no tienen ese contenido.

6.La defensa del acusado Millán, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó su libre absolución.

Hechos

PRIMERO. -El acusado Millán, mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos desde el día 1 de enero de 2016 y hasta el 14 de noviembre de 2016, ha venido descargando y compartiendo de forma consciente archivos de foto y vídeo con contenido explícito de pornografía infantil de menores de corta edad hasta 14 años, empleando para ello el programa eMule de intercambio de datos Peer o Peer (P2P), a través de las redes eDonkey y Kadmelia, utilizando la línea telefónica NUM003, asociado a la IP NUM004, instalada en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 (Valladolid), con login de conexión DIRECCION001.

SEGUNDO. -Dado que fueron detectadas hasta 95 descargas se solicitó mandamiento de entrada y registro que se autorizó por el auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid de fecha 7 de noviembre de 2016, y en el que fueron intervenidos varios discos duros (dos de ellos correspondientes a los ordenadores utilizados) y varios pendrives.

También fue intervenido un Ipad, utilizado por su mujer, y que le ha sido devuelto.

De todos ellos, en particular en el primer dispositivo, Disco duro marca SAMSUNG modelo ST500LM012 con número de serie NUM005 de 1 Tb extraído del ordenador portátil marca SAMSUNG modelo NP300E4C con número de serie NUM006 compartió un total de 5,07 Gb y descargado un total de 69,47 Gb en 5622 sesiones, almacenando un registro con 644 entradas en archivos pedófilos descargados y compartidos a través de la aplicación eMule.

En una de las memorias externas se encontraron 2590 archivos pedófilos, 171 vídeos con 252 vídeos almacenados, 1417 imágenes de fotografía de un total de 1661 almacenados; de los que 13 se habrían descargado mediante P2P (eMule) coincidentes con los detectados con la base de datos QUIJOTE.

TERCERO. -En el disco duro externo marca WESTERN DIGITAL modelo WD ELEMENTS de color negro con nº de serie NUM007 de 1,5 Tb de capacidad, se recuperaron 2544 archivos de fotografía y video con contenido pedófilo, que como los anteriores descargaba y compartía.

De estos últimos 293 archivos, son positivos legibles y se desglosan en 3 videos con un total de 23 videos almacenados, 288 imágenes con 2474 almacenados, dos documentos en formato PDF de un total de 47 de texto almacenado y un archivo con el nombre DIRECCION002 que se corresponde con una versión anterior del programa de descarga instalado en el primer dispositivo citado.

CUARTO. -En alguno de los archivos localizados las imágenes reflejan un notorio trato vejatorio y degradante hacia los menores y desprecio hacia la dignidad humana debido a la perversidad de los actos mostrados en los mismos y la brutalidad de los comportamientos exhibidos en las escenas.

QUINTO. -El acusado es ingeniero robótico y sabe programación.

Fundamentos

PRIMERO. -Cuestiones previas.

Lo primero que hemos de abordar son las cuestiones previas que han sido realizadas por la defensa del acusado, alguna de ellas ya invocada en su escrito de defensa, y otras invocadas ex novo al comienzo del juicio oral.

Así, se ha pretendido impugnar el informe pericial presentado por la Guardia Civily que está unido a las actuaciones, negando la cualidad de peritos a los agentes porque, según la parte, no se han seguido los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su nombramiento y posible recusación.

Sobre esta materia, como ya indicó la Fiscal en su informe, ha de recordarse que, conforme al artículo 11 g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre sus funciones está la de investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente, y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes, por lo que ha sido plenamente correcta la designación de tales peritos para efectuar una pericia tan especializada como la que aquí nos ocupa.

También pretende la parte discutir el contenido de la pericia (que es algo que abordaremos más tarde), para seguidamente poner en duda la cadena de custodia.

La doctrina viene entendiendo como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27- 1Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-01-2010 (rec. 10431/2009); 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012,de 25-4 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-04-2012 (rec. 11721/2011); 83/2013, de 13-2 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-02-2013 (rec. 644/2012); 933/2013, de 12-12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-12-2013 (rec. 913/2013) ; 303/2014, de 4-4 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-04-2014 (rec. 1227/2013). 173/2016, de 2 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-03-2016 (rec. 1864/2015)).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-12-2012 (rec. 767/2012)).

Pero este Tribunal no aprecia que haya irregularidad alguna en tal sentido.

Una vez que se produjo la intervención policial, y se procedió a la localización e interceptación de los dispositivos en los que se podía contener pornografía infantil y descubrir si habían sido compartidos o no, al folio 81 de las actuaciones, folio 36 del atestado, consta la diligencia de entrega que efectúa la Guardia Civil el día 15 de noviembre de 2016, haciendo constar que por agentes de esa unidad se hará entrega en el Juzgado de Instrucción número tres de Valladolid el presente atestado.

Se hace constar que los efectos intervenidos (entre los que obviamente están los dispositivos intervenidos) quedan depositados en esta unidad a disposición judicial. De igual manera se informa que se solicitará del Juez mediante oficio y al objeto de continuar las investigaciones, las actuaciones necesarias sobre los soportes digitales intervenidos en el registro domiciliario realizado. Lo que fue solicitado después fue el volcado (folio 83) de la información que obraba en los soportes digitales, soportes que estaban en el interior de bolsas de muestras precintadas, lo que fue autorizado por auto de fecha 2 de diciembre de 2016 (folio 86 de las actuaciones).

Por lo tanto, los instrumentos y efectos, los soportes digitales, no tenían por qué estar físicamente en el Juzgado, sino a disposición del mismo, como así lo mantuvo la Guardia Civil, y no consta que haya habido defecto alguno en la cadena de custodia.

Se alega la nulidad de todo lo actuado porque se dice que el punto de partida es nulo, por lo que todo constituiría una investigación prospectiva que carecería de valor probatorio en esta causa, lo cual no se corresponde con la realidad.

La actuación comienza (folio 3) con el escrito policial solicitando que se proceda a la incoación de Diligencias Previas por la posible comisión de este tipo de delitos, dado que la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, Unidad Central de Menores y Abuso Sexual infantil, ha detectado un usuario descargando/compartiendo material explícito de abuso sexual infantil, explicándose el funcionamiento de la base de datos denominada 'QUIJOTE'. Allí se explica que se han descubierto 85 archivos de contenido pedófilo en un periodo comprendido entre el 1 de enero y el 14 de agosto de 2016, en la provincia de Valladolid. Los archivos están todos relacionados con la misma dirección IP número NUM004, que es el número que identifica la comunicación/conexión de un dispositivo (computadora, portátil, etc), que utilice el protocolo IP (Internet Protocol).

Con el fin de identificar a la persona que ha descargado/compartido los citados archivos, es por lo que solicitan un Mandamiento Judicial dirigido a la empresa de telefonía FRANCE TELECOM (que es la empresa que tiene asignada la citada IP), para que les facilite el número de teléfono y titular de la línea resultante, asociados a la IP citada, así como su ubicación en las fechas y horas que allí se indican.

El Juzgado de Instrucción (folio 11) dictó Auto de 20/09/2016 acordando oficiar a la compañía FRANCE TELECOM (Orange) a los fines interesados por la Guardia Civil, y a la vista (folio 19) de que la empresa informa que la dirección IP NUM004 consta asociada, en las fechas y horas solicitadas al login de conexión DIRECCION001 con línea fija NUM003, dada de alta a nombre de Millán, con el NIE que se indica, y domicilio de instalación en la CALLE000 nº NUM000, de DIRECCION000 (Valladolid), es por lo que la Guardia Civil (folios 18 y 17), solicitó mandamiento de entrada y registro en el citado domicilio.

Con fecha 7 de noviembre de 2016 (folio 22) fue dictado el Auto de entrada y registro, constando el Acta al folio 29.

No se alcanza a comprender dónde ha podido estar el defecto o la irregularidad, entendiendo esta Sala que se ha obrado con total escrupulosidad en la actuación.

SEGUNDO. -Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de posesión y difusión de pornografía infantil del artículo 189.1º y 2º apartados b) y c) del Código Penal, en los términos que ha sido solicitado por el Ministerio Fiscal.

En este caso hemos tenido muy en cuenta el informe que sobre esta materia efectuó la Fiscal, y en tal sentido hemos de recordar que el programa QUIJOTE lo que hace es rastrear las redes P2P a fin de descubrir la descarga de los archivos. La Guardia Civil sólo inicia investigaciones cuando la descarga de los archivos es notoria y no cuando se ha producido sólo una descarga, pues en otro caso ni se molestan en efectuar las investigaciones dado que no tienen medios para rastrear todos los supuestos.

Lo que sucede es que las IP tienen una localización dinámica. Lo que se manda a las fuerzas de seguridad de Valladolid es la localización física de la IP, localizándose en este caso que las descargas de contenidos pedófilos se estaban produciendo desde una IP de Valladolid, concretamente desde el Router que era utilizado por el acusado en su ordenador. Esa localización proviene de Madrid y se corresponde con una localización específica de Valladolid, no estamos hablando ya de una IP dinámica, sino a una localizada específicamente.

Por eso se emite el auto de entrada y registro (folios 17 siguientes de la causa), que fue concedido por Auto de fecha 7 de noviembre de 2016 (folio 22). Es decir, se había identificado con absoluta claridad quien era el titular de la IP y el lugar concreto de localización que en este caso era en DIRECCION000, y en la casa del acusado.

Por lo tanto, no es cierto que haya habido un defecto, una irregularidad en el inicio de la investigación, sino que por el contrario la investigación ha sido en todo momento correcta y se ha localizado sin ninguna duda al ordenador y a la persona que estaba procediendo a la descarga y compartición de los archivos pedófilos.

A la Guardia Civil le llama mucho la atención que el dispositivo que se utiliza por el acusado está limpio y ello a pesar de que se había utilizado el eMule, tiene el CCleaner que es un programa que se utiliza normalmente para evitar el rastreo forense del ordenador, que le ayuda en esa labor de eliminar evidencias, tiene una serie de elementos indicativos de que se ha utilizado para bajarse archivos, pero está todo ilocalizable, van a la carpeta de archivos temporales y no hay nada, y por ello necesitan efectuar un estudio pormenorizado del ordenador y por eso se lo llevan para su estudio.

Ha de tenerse en cuenta que el acusado es programador informático, un experto en programación informática. Por eso cuando se empieza el análisis forense por la guardia civil, el usuario detectado en QUIJOTE, llamado DIRECCION003, no está. Y entonces es cuando siguen analizando en profundidad el equipo y del disco duro portátil, descubriéndose que el acusado no sólo ha borrado los videos, sino que ha borrado los archivos de intercambio, que es algo mucho más complicado de hacer. No es que haya borrado la descarga para guardarla en otro sitio y borrarla, es que ha conseguido borrar las propias descargas de los archivos. Eso sólo lo puede hacer alguien que lo sepa hacer por ser un experto informático, y que lo haga intencionadamente.

Pero hay una parte en la que sí que pudieron acceder los peritos y se detecta ese rastro, que es lo que localiza la Guardia Civil.

Ha existido una gran dificultad en la investigación, y es que en el momento de la intervención no se encuentra ese NICK utilizado en eMule, ni el Hash que había sido identificado por el programa QUIJOTE, y la razón es que el acusado lo ha modificado. El sistema operativo de Windows 10 lo instaló el día 15 de octubre de 2016, así como la versión, o el propio programa eMule, instalando una versión que asume directamente el Nick, es decir, el número del usuario que le da el programa. Por ello desaparece el Nick denominado DIRECCION003, y también desaparecen los Hash, tal y como ha sido expuesto por el perito judicial.

El hash que detecta el QUIJOTE, con el nombre DIRECCION003, no sólo está en la estadística sino también en los archivos que se localizan en las dos evidencias en las que hay archivos pedófilos, la evidencia dos (que es el disco duro portátil que está al lado de su ordenador), y la evidencia tres (que es el disco duro portátil que está en el dormitorio de su hijo y que aparentemente sólo tiene archivos de películas infantiles).

El Hash de esos archivos coincide con el Hash de DIRECCION003 detectado en Quijote, y así es como se descubre al acusado.

El contenido detectado desde QUIJOTE, y que se comparte desde esta IP, coincide con los archivos de imágenes y vídeos que están en los soportes informáticos del acusado.

Por tanto, la reinstalación que se efectúa en octubre de 2016 en el ordenador del acusado no logra eliminar el rastro a efectos forenses, aunque se han tenido que poner de manifiesto con un gran esfuerzo por parte de la investigación policial, apareciendo que ha habido una actuación constante y reiterada del acusado dirigida a ir borrando el rastro de los archivos pedófilos que se había ido descargando al mismo tipo que los compartía, y que ha tratado de evitar que pudieran ser detectados.

El acusado sí que dio la contraseña de su ordenador portátil, pero el acusado no dio la contraseña del disco duro portátil, aunque la Guardia Civil descubrió que coincidía y era la misma que la del ordenador.

Por lo tanto, el acusado borra los archivos en las carpetas de descarga del programa eMule, pretendiendo borrar el rastro, lo que no consigue, lo pasa todo a un disco duro portátil, que cifra con contraseña, y lo demás lo va borrando, pero no puede borrarlo del todo porque la Guardia Civil logra recuperar esos archivos, archivos durísimos, que provocan que los hechos se enjuicien ante la Audiencia Provincial, siendo quizá de entre los archivos, los más vejatorios los obrantes a los folios 307 a 320, que incluyen la violación de un bebé y la introducción de un objeto en la vagina de una niña a la que se la hace sangrar.

Esa IP se traduce en términos informáticos en que todos los dispositivos que se utilizan a través del Router, lo son con la misma IP. En ese Router hay más de 81 aparatos que se han podido conectar, pero ello no es motivo para dudar sobre la actuación del acusado. Es posible que otros de los usuarios de esa IP hayan podido bajarse y compartir archivos pedófilos, pero lo que está claro es que el acusado sí cometió los hechos, pues así se ha podido comprobar con los dispositivos que tenía a su disposición, habiéndose descargado más de 600 archivos compartidos con contenido pedófilo, y ello se ha comprobado por el rastro digital que han dejado esas descargas en la estadística del ordenador que el acusado no pensó que fuera a ser encontrado por la guardia civil.

Por el hecho de que se hayan podido conectar 81 personas a esa IP, no quiere decir que haya de ser aplicado el principio de in dubio pro reo y absolver al acusado, pues existen pruebas suficientes de que el acusado cometió los hechos, y que esos archivos se los descargó y los compartió el acusado, habiendo sido localizados tanto en el ordenador como en los discos duros que pertenecían al acusado.

Las imágenes son extremadamente violentas y por eso consideramos con el Ministerio Fiscal que concurre el supuesto de agravación por el que ha solicitado su acusación.

En cuanto al informe pericial de parte, aportado por la defensa del acusado, el mismo en gran medida tiene por objeto la realización de una prueba pericial sobre lo manifestado e informado en otra prueba pericial (la de la Guardia Civil), lo cual no es correcto, y además se descalifica por sí mismo, dado que en el mismo no se ha tenido en cuenta el cambio del sistema operativo y el cambio de la versión del programa eMule a finales de octubre de 2016, lo que provoca que el mismo carezca de valor probatorio a los fines de este procedimiento, y quedan descalificadas en cuanto a sus conclusiones, pues es evidente que la información que aporta inicialmente la Guardia Civil no puede ser localizada después, precisamente por los cambios que había efectuado el acusado en su ordenador.

TERCERO. -Considera oportuno la Sala traer en este punto a colación los informes periciales que obran unidos a la causa, a los folios 117 y 300, y que han sido aclarados por el perito que los confeccionó. Se trata del Guardia Civil con carnet profesional NUM008, el cual explicó en el acto del juicio que estuvo presente en la entrada y registro en el domicilio del acusado y es quien recogió todas las evidencias, procediendo al precinto de todos los dispositivos.

Los dispositivos estaban en el domicilio del acusado, en varias dependencias, había un ordenador portátil en una sala de estudio, y el resto de soportes externos digitales, que los tenía también el acusado en el mismo sitio, salvo uno que estaba en la habitación del niño menor, que es la evidencia nº 3, que es un disco duro portátil. El acusado fue un poco reticente a que se llevaran el disco duro portátil que estaba en la habitación de su hijo; dijo que ese dispositivo no era de él y que estaba en la habitación del niño porque tenía películas, pero que el perito le dijo que en cualquier caso se lo llevaría para analizarlo, y que si no había nada, no había nada de lo que tuviera que preocuparse.

La entrada y registro tiene su origen en una información que les remiten desde Madrid, por la operativa del programa QUIJOTE. Quijote es una aplicación que se encuentra en la Unidad Técnica de Policía Judicial, el cual escanea la compartición de archivos en la red P2P, en la red eMule.

Se lo remiten a Valladolid porque la IP pertenece a Valladolid; según consta en el informe de la Unidad Técnica que les remiten, dada la numerosa descarga de archivos que se ha realizado por ese usuario, con esa dirección IP, en diferentes fechas, entre el 1 de enero y el 31 de agosto de 2016, la geolocalización o la pertenencia de esa IP, pertenecía a una Compañía en concreto, localizada en Valladolid.

En relación con la localización en DIRECCION004, que ha sido alegada por la defensa, indica el perito que la misma puede no ser exacta, dado que las IP suelen ser dinámicas, y por eso pueden no ser exactas al no ser precisas.

La dirección de DIRECCION004 no es conocida por la Guardia Civil, pues la localización de esa dirección IP contestada en respuesta mediante el mandamiento judicial a la operadora (que era Orange) vio que estaba ubicada en DIRECCION000 (Valladolid), en el domicilio del acusado.

La IP y su titularidad es la que localiza el ordenador desde el que se están compartiendo los archivos. Las IP sólo las puede dar la operadora, y siempre con mandamiento judicial, por lo que no cabe duda de que la IP que se estaba investigando era la del acusado, y por eso es por lo que se pidió el mandamiento judicial. Los datos del usuario tampoco los pueden conocer si no es con el mandamiento judicial.

En relación con el programa QUIJOTE, y las redes, estamos hablando de programas como Donkey y eMule y Kamelia, aunque aquí fue a través de eMule. El usuario de la red eMule tiene un nombre, un Nick, y un identificador, y no son inmutables. Una vez que se instala el software, dependiendo de la fecha de instalación y las características de ese software, da un nombre de usuario, un Hash de usuario, un usuario de identificador único, pero puede que en otras reinstalaciones ese usuario cambie.

Lo que sí que es cierto es que para un usuario que en concreto realiza las mismas peticiones y las mismas descargas, el usuario no cambia, porque las estadísticas de descarga lo que hacen es que, cuando yo comparto archivos o trozos de archivos (porque así funciona P2P), lo que estoy haciendo es ganar créditos para yo poder descargarme más. Si yo subo y comparto, podré descargar.

El nombre de usuario puede ser modificado en cualquier momento, pero el Hash no.

QUIJOTE detecta ese intercambio con un nombre, que es DIRECCION003, pero ese nombre no fue encontrado en el examen forense digital del ordenador, y ese nombre ya no aparece a partir de octubre de 2016. Del 15 al 20 de octubre de 2016, es cuando se produjo una actualización o una reinstalación del programa eMule, (y también del sistema operativo), es decir, un mes antes de la entrada y registro.

Al reinstalarlo, se da un nuevo nombre, hay que reconfigurar el programa, pudiendo poner un nuevo nombre, distinto del que se utilizaba antes, y el Hash también varía, probablemente porque se haya utilizado otro software, o porque utilizando el mismo software, se ha vuelto a reconfigurar o reinstalar, de ahí que al abordar el ordenador, no se identifiquen los mismos datos que en su momento identificó QUIJOTE.

En algunos de los soportes sí que encontraron los mismos archivos que habían sido identificados por QUIJOTE, que se habían compartido desde esa IP, conteniendo los archivos pedófilos que se encontraban en los soportes en poder del acusado. En concreto 13 archivos, localizados en un soporte externo al ordenador en el que se realizaban las descargas, el cual se encontraba cifrado con la misma contraseña de acceso a ese equipo informático (el ordenador).

13 archivos coincidentes con los Hashs de QUIJOTE, de los cuales les habían informado que estaban vinculados con esa IP, aunque en ese momento el usuario ya no tuviera ni el mismo Hash ni el mismo nombre. Pero los archivos sí tenían el mismo Hash que el detectado en QUIJOTE.

Asimismo se encontraron otros 43 archivos de las descargas que se habían realizado a través del software P2P, de Emule; eran otros 43 archivos coincidentes con las estadísticas y el registro de descargas, realizadas además en concreto en un periodo de tiempo muy determinado, mediante el programa de Emule; de esos, 43 también estaban ahí.

Cuando preguntaron al acusado sobre las posibles contraseñas del ordenador y de los dispositivos, solo dio la contraseña del ordenador, sin hacer referencia de que era la misma que en el resto de los dispositivos, lo cual fue averiguado por la Guardia Civil. Cuando vio que el dispositivo estaba encriptado, pensó que había ahí algo raro (como luego así fue).

Emule Xtreme, tiene un registro de todas las descargas que se realizan.

El ordenador tenía instalado CCleaner; es un software que permite la eliminación de archivos residuales o no válidos, incluso borrar archivos temporales y otras entradas en el registro que sean recientes. Este es uno de los programas que se conocer como programas anti-forense, porque borra muchas entradas del registro. Lo que hace es limpiar el rastro de lo que has hecho previamente en días anteriores.

Cuando examinaron los dispositivos, encontraron imágenes y vídeos de contenido pedófilo, físicamente, no por rastreo, y por otro lado está la estadística.

En cuanto a las imágenes y demás archivos que localizan, hay violaciones de niñas, en las que aparecen incluso con sangre, concretamente en el disco duro que estaba ubicado en la habitación del niño. Ese disco duro tenía determinados archivos borrados que ellos recuperaron.

De la memoria del disco duro, la mitad estaba ocupada por películas infantiles, y la otra mitad es la que estaba dedicada a los archivos pedófilos, pero que el acusado no había conseguido borrar por completo, y con un software de recuperación, pudo recomponer y ver qué archivos habían sido eliminados y habían existido en ese dispositivo, y es cuando encontró el contenido que se corresponde con las evidencias de la prueba documentada número 3, y en el cual había imágenes y vídeos brutales. Esas imágenes y videos, en muchos casos son coincidentes con los de la prueba indubitada nº 2, que es el disco duro externo que se encontraba al lado del ordenador, y que se encontraba cifrado.

No había prácticamente pornografía de adultos, en su mayoría era pornografía infantil (por lo que no se trata de descargas producidas de manera fortuita, sino buscada de propósito), con un perfil concreto: de niñas muy pequeñas.

Han encontrado búsquedas por términos claramente pedófilos, concretamente en un archivo de Emule.

Las estadísticas son las búsquedas que se registran por un determinado hash. Emule está configurado en dos rutas, una temporal y otra de descargas, donde cuando se completan las descargas van a una ubicación específica y el vídeo está completo, pero mientras tanto hay unos archivos temporales; de esos archivos temporales se van bajando fragmentos, que es como funciona Peer to Peer, en el que se comparten fragmentos de esos videos con otros usuarios, yo descargo y al mismo tiempo doy y me dan. Para yo descargarme, tengo que facilitar que otros compartan parte del archivo.

Esa estadística está basada y es el registro de todas las descargas, que hay unas 664 descargas, de las cuales él ha descartado 20 y dice, por lo que quedan unas 630 ó 640 entradas pedófilas, y la estadística dice que se han subido un gran número de bites a la red, y se han estado compartiendo.

De toda esa estadística, hay unas estadísticas generales en las cuales se dice que se ha descargado tanto y se ha subido tanto, porque así dan créditos al usuario; lo que ocurre es que todas las entradas, de las 640 entradas pedófilas, hay otras que no lo son. Fueron descargados en un periodo de tiempo muy concreto, entre el 29 de octubre y el 4 de noviembre.

CUARTO. -El Código Penal, en la redacción introducida por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, establece cuál es la definición de pornografía infantil, proclamando que se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

Como recuerda el Tribunal Supremo en reciente sentencia 240/2020 de 26 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 26/05/2020 (rec. 3146/2018)Concepto de pornografía infantil. Representación de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas., el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales' ( art. 2). Esta definición es considerada como más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código PenalLegislación citadaCP art. 2.

La ley penal castiga tanto el acceso para uso propio como el acceso a sabiendas, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.

Respecto del elemento objetivo del tipo, la STS 1058/2006, de 2 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-11-2006 (rec. 271/2006), ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 3 (29/07/1974).

Como pone de relieve la STS número 803/10 de 30 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-09-2010 (rec. 644/2010), cuando aborda el estudio del delito definido en el artículo 189, se trata de un delito de acción y de mera actividad, de carácter esencialmente doloso, del que puede ser autor cualquier persona, pero del que solamente puede ser sujeto pasivo un menor o incapaz -de existir varias víctimas, cada una dará lugar a un delito distinto, en régimen de concurso real-, y la conducta típica ha de consistir esencialmente en comportamientos exhibicionistas o pornográficos. El bien jurídico protegido por este delito, no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos, que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que el menor o incapaz consientan en ser utilizados para este tipo de conductas.

Las conductas descritas en el art. 189, por lo que ahora interesa, tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años, y que su consentimiento es no válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de éstos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico.

Indica el Tribunal Supremo que por material pornográfico podemos entender 'tanto fotografías como videos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos'.

En cuanto al tipo subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de intercambio de archivos supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento.

A tal efecto, tiene declarado el Alto Tribunal que, en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 2476/2009)). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 189 (01/07/2015), en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-04-2010 (rec. 1805/2009) a la que alude expresamente la ya citada 240/2020.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-04-2010 (rec. 1805/2009)).

En nuestro caso el elemento subjetivo resulta claro conforme a todo lo que hemos ido indicando en la presente resolución, debiendo recordarse que el acusado es un experto en informática, y que siendo consciente de que se estaba bajando archivos con contenido pedófilo, desplegó toda una actividad dirigida a ocultar e impedir que se le pudiera descubrir, habiendo resultado francamente difícil en este caso que se lograra establecer el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual pone en evidencia que era consciente de que al descargarse los archivos de manera inmediata estaban siendo compartidos, y que se trataba de una actividad ilícita de la que intentaba que no dejara rastro y que no se le pudiera descubrir.

QUINTO. -Consideramos igualmente, con el Ministerio Fiscal que concurre el subtipo agravado objeto de acusación, subtipo agravado del artículo 189.2 b) y c) del Código Penal en atención a algunos de los archivos que fueron encontrados en sus dispositivos, pues como ya hemos indicado con anterioridad, entre los archivos de imágenes y videos encontrados, se incluían la violación de un bebé y la introducción de un objeto en la vagina de una niña a la que se la hace sangrar.

SEXTO. -Como consecuencia de lo indicado, del delito de anteriormente mencionado se considera responsable en concepto de autor al acusado por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal, en los términos que se acaban de exponer.

SEPTIMO. -Concurre en este supuesto la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, que ha de ser acogida como atenuante simple.

Consta al folio 93 de las actuaciones el auto por el que se acordó el día 8 de mayo de 2017 el sobreseimiento provisional de las actuaciones, enviándose ese mismo día oficio a la Guardia Civil para que enviara lo antes posible el informe pericial que se les interesaba.

Por Providencia de 18 de diciembre de 2019 se acordó recibir declaración al denunciado en calidad de investigado, citándole para el día 10 de febrero de 2020, y ese mismo día fue cuando se recibió el informe policial (folios 117 y siguientes).

Por ello, como decimos, estimamos que en este caso sí concurre la atenuante indicada, aunque comprendamos la tardanza en emitir el informe dada la complejidad de la labor a realizar.

OCTAVO. -Teniendo en cuenta que concurre una circunstancia atenuante, conforme al artículo 66.1.1ª del Código Penal procede imponer la pena de cinco años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (conforme al artículo 56.1.2ª del Código Penal).

También se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores, por tiempo de siete años.

Finalmente, el artículo 192.1 del Código PenalLegislación citadaCP art. 192.1 establece que los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, donde se integra el delito aquí considerado, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y cuya duración será de 5 a 10 años si alguno de ellos fuera grave, como sucede en este supuesto (cfr. art. 13 del Código PenalLegislación citadaCP art. 13 en relación con el art. 33.1.2.b del mismo texto legalLegislación citadaCP art. 33.1.b).

Por ello, resulta procedente imponer al acusado dicha medida, que en el presente caso se fija en 5 años.

El contenido de la medida se determinará de conformidad a lo establecido en el artículo 106 del Código PenalLegislación citadaCP art. 106, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y a propuesta elevada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del repetido Código y sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 97.

NOVENO. -Se le imponen al procesado las costas procesales causadas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Millán como autor responsable de un delito de posesión y difusión de pornografía infantil del artículo 189.1º y 2º apartados b) y c) del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, con la misma duración, es decir, durante cinco años y un día.

También se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores, por tiempo de siete años.

Finalmente, conforme al artículo 192.1 del Código PenalLegislación citadaCP art. 192.1, se le impone la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

El contenido de la medida se determinará de conformidad a lo establecido en el artículo 106 del Código PenalLegislación citadaCP art. 106, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y a propuesta elevada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del repetido Código y sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 97.

Se le imponen al procesado las costas procesales causadas, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se decreta el comiso de los dispositivos intervenidos con contenido pornográfico dándoles el destino legal y devolución de aquellos que no tengan ese contenido.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.