Sentencia Penal Nº 88/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 38/2022 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ.

SECCIÓN DE ALGECIRAS

Ilmos Magistrados

Doña María de las Nieves Maria Marina

Doña Doña Nuria García de Lucas

Doña Aránzazu Guerra Güémez.

Rollo de Apelación nº 38/22

Procedimiento Abreviado 303/21

Juzgado de lo Penal número Cinco de Algeciras

Diligencias Previas 217/21 del Juzgado de Instrucción número Tres de Algeciras

SENTENCIA 88/2022

En Algeciras a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Abreviado y de las Diligencias Previas igualmente reseñados, por Delito contra la Salud Pública, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por DON Edemiro, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Efrain, asistido del Letrado DON FERNANDO VIÑAS ARIAS, contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Algeciras, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, y habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria García de Lucas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal de referencia dictó Sentencia, en la fecha antes citada, cuyo fallo dice: Que debo condenar y condeno al acusado Efrain como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal y en cantidad de notoria importancia del artículo 369.5º del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 105.000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas del procedimiento. Se acuerda el comiso y destrucción de la báscula intervenida. Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional acordada en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras desde el 26 de febrero de 2021, que podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, si fuera recurrida.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la defensa del condenado, admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la resolución impugnada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada se alza la representación procesal del condenado, quien tras hacer unas afirmaciones previas sobre un acuerdo al que inicialmente habría llegado con el Ministerio Fiscal aceptando éste, según se dice, la condena por delito contra la salud pública en tentativa, acuerdo que después no mantuvo por haberse opuesto a su aprobación la Juez a quo, alega la indefensión que ello le habría producido a su defendido. Alega a continuación el recurrente como motivo de apelación la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión por haberse admitido la práctica de la prueba solicitada con carácter anticipado consistente en análisis contradictorio de la sustancia intervenida, que finalmente no se llevó a cabo, denegándose por la Juez a quo la suspensión del juicio para su práctica por innecesaria, interesando la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento en que debió practicarse. Alega también que no queda acreditada la cadena de custodia de la sustancia intervenida. Subsidiariamente, entiende que debió apreciarse el delito contra la salud pública en tentativa por no haber tenido su defendido la posibilidad de disponer de la sustancia estupefaciente. Y finalmente, alega falta de motivación de la pena impuesta, al no haberse impuesto en su mínimo legal.

Frente a dicho recurso, el Ministerio Fiscal, tras negar las afirmaciones realizadas con carácter previo por el recurrente, sostuvo que la conformidad a que puedan llegar las partes no vincula al Juez que va a dictar Sentencia, correspondiéndole, por el contrario, el control de legalidad de la misma; sostuvo, asimismo, la innecesariedad de la prueba pericial contradictoria; que no se acreditó la ruptura de la cadena de custodia pretendida; que no era posible apreciar tentativa y que la condena era conforme a Derecho y debía ser confirmada.

SEGUNDO.- Comenzando con la primera de las cuestiones planteadas y visionada la grabación del juicio, debemos poner de manifiesto que, con independencia de las negociaciones o conversaciones previas que hubiera podido haber entre las partes antes del comienzo del juicio, lo cierto es que hemos podido comprobar que la representante del Ministerio Fiscal manifestó al inicio de dicho acto, a instancia de la defensa, que no iba a modificar la calificación jurídica de los hechos, ni la pena solicitada, y que no se había llegado a ningún pacto o acuerdo de conformidad.

Y si ello es así y aunque también consta, por admitirlo la propia Juez a quo, que mostró su discrepancia con ciertos extremos de la negociación, en concreto, con el grado de ejecución del delito, lo cual resulta admisible al amparo de lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que la parte recurrente no efectúa petición alguna al respecto, limitándose en el recurso a ponerlo en conocimiento de la Sala con carácter previo, estimamos que dicha cuestión no debe ser objeto de pronunciamiento alguno en esta alzada al margen de lo ya dicho; lo cual nos lleva al examen del, ya sí, primer motivo de apelación.

TERCERO.- Como se dijo antes, el recurrente estima que la decisión denegatoria de la práctica de la prueba pericial contradictoria de la sustancia intervenida ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y debe determinar la nulidad de lo actuado y la retroacción de las actuaciones al momento en que debió haberse practicado dicha prueba.

Se trata de una prueba cuya práctica se propuso en el escrito de defensa con el carácter de anticipada y que fue inicialmente admitida, pero que finalmente no llegó a practicarse, exponiendo la Juez a quo en la Sentencia dictada la innecesariedad de su práctica, a tenor de la cantidad y naturaleza de la sustancia intervenida, y en el plenario que debía haberse practicado, en su caso, por la propia parte.

La defensa del recurrente interesó la suspensión del juicio y reiteró su solicitud de la prueba pericial contradictoria al inicio de la vista oral, con resultado denegatorio, por lo que hizo constar su protesta a los efectos de poder invocar en el presente motivo la indefensión que dicha decisión le ha provocado. Estima el recurrente que se trata de diligencia de prueba necesaria y que por eso fue pedida, ya que se impugnó la remisión, análisis, pesaje y cadena de custodia de la sustancia por no estar de acuerdo con los resultados de la misma, no constando el estado de conservación, ni los métodos diagnósticos empleados.

La STS 44/2016, de 3 de febrero explica el marco teórico que ha de presidir la decisión sobre una denegación de prueba, en los siguientes términos: 'Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo850.1 LECrim requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793, ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (...).

Al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, la sentencia 545/2014 de 26 de junio, sostiene que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia, sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posterioriy con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente en virtud del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

A la vista de esta doctrina legal, con aplicación al presente caso, esta Sala considera que el motivo no puede prosperar. En efecto, la prueba pericial interesada es prescindible pues el informe de los laboratorios oficiales es la prueba normal del pesaje, naturaleza de la droga y de su riqueza en principios activos, habiendo declarado con reiteración el Tribunal Supremo que cuando la práctica de la operación de pesaje, análisis y destrucción de los estupefacientes ocupados son ordenados por el Juez Instructor y se llevan a cabo por un organismo oficial, queda garantizado que se realizan en la forma debida, sin perjuicio de que la parte pueda contradecir el resultado de tales diligencias articulando al efecto la prueba que estime conveniente. En este sentido, el artículo 788-2 establece que tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, como es la regla obligada en las actividades de este tipo de organismos oficiales.

En el presente supuesto, la sustancia aprehendida se puso a disposición judicial y el Juez de Instrucción, previa audiencia de las partes, tal y como consta al folio 58 de la causa, ofició a Sanidad para que se procediera a su análisis y pesaje y remitiera el resultado de la analítica practicada a la sustancia intervenida, ordenando, asimismo, su destrucción, dejando muestras suficientes. A partir de este momento la defensa del acusado tenía la posibilidad de impugnar esta decisión y solicitar las medidas que estimase oportunas, incluso, la práctica de un contraanálisis, sin embargo, no se hizo así, quedando convalidadas las operaciones realizadas, cuya exactitud y corrección nadie impugnó hasta el escrito de defensa. A todo lo cual, cabe añadir, que el informe analítico, obrante a los folios 75 y 76, fue ratificado en el juicio por sus autoras y con ello las técnicas empleadas y los resultados obtenidos, habiendo quedado sometido de esta forma a la contradicción de las partes que pudieron formular y pedir las aclaraciones y ampliaciones que estimaron pertinentes, sin que se haya justificado motivo alguno para dudar de la fiabilidad de dicho informe.

El recurrente pretendía con la diligencia propuesta que se realizase un nuevo análisis de la 'totalidad' de la droga ocupada, que a la fecha de su petición ya se habría destruido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 367 ter 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lo acordado judicialmente. El recurrente tuvo conocimiento de la incorporación al procedimiento del referido informe, sin que solicitara contraanálisis alguno hasta que presentó escrito de defensa.

En definitiva, la prueba tal como era pretendida devenía imposible. Solo se conservaba una muestra de la droga ocupada a efectos de contraanálisis y, por ello, el contraanálisis de la totalidad de la droga nunca podría haberse llevado a efecto. No puede, por tanto, reprocharse a la Juez de instancia la denegación de la práctica de una prueba imposible, por lo que debe desestimarse este motivo de apelación.

CUARTO.- Impugna también el recurrente la Sentencia al estimar que no ha quedado debidamente acreditada la cadena de custodia, esto es, que la sustancia incautada fuera la misma que la analizada pues, según se dice en el recurso, no se sabe quién recogió los vestigios, ya que nadie reconoce haberlos recogido y nadie reconoce haberlos entregado a la Comandancia de la Guardia Civil, solo que un agente los llevó a Sanidad.

La regularidad procesal de la cadena de custodia afecta al derecho a un proceso debido o con todas las garantías. El problema que ello plantea ha sido resuelto con reiteración por la Sala II del Tribunal Supremo, en SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre, 1/2014, de 21 de enero, 714/2016, de 26 de septiembre, 682/2017, de 18 de octubre, 120/2018, de 16 de marzo, 283/2018, de 13 de junio.

En este sentido, la STS 277/2016, de 6 de abril, declara que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier fallo abocaría a la pérdida de toda eficacia probatoria. Lo explica igualmente la STS 795/2104, de 20 de noviembre, que afirma: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental; lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio, citadas en la STS 1/2014, de 21 de enero).

La cadena de custodia constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las pruebas recogidas en fase de investigación preliminar, sirviendo de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba considerada. La infracción de la cadena de custodia afecta a la verosimilitud de la prueba y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de acreditación en el proceso penal. Por ello, la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto, y como dice la STS 587/2014, de 18 de julio, resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis.

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones: 'La cadena de custodia sirve para acreditar la 'mismidad' del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuridicidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio'.

Sigue diciendo el Tribunal Supremo que hay que distinguir, por ello, entre meras irregularidades, o defectos formales presentes en el iter que dibuja la cadena de custodia por los diversos lugares por donde transita la muestra o evidencia, y los de carácter esencial. Entre los primeros, están los siguientes:1.- Defectuosa o errónea numeración de las cajas que contienen la fuente de prueba. 2.- No consta el número de diligencias. 3.- No consta el acta de remisión de los elementos empíricos desde que se recogieron hasta su entrega en la sede policial. 4.- Falta de precinto. 5.- Embalaje inadecuado que no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ella; o 6.- Mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis.

Estos casos y otros similares, no siembran dudas sobre la identidad de las sustancias u objetos ocupados, ya que se corresponde con lo intervenido policialmente. Estamos ante disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. También se ha dicho por el Tribunal Supremo que la mera irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad de la prueba ( STS 339/2013, de 20 de marzo).

Lo que sí puede sostenerse que son presupuestos invalidantes de la prueba son los que se corresponden con grave alteración, contaminación, destrucción o pérdida de las muestras, efectos o instrumentos utilizados en la acción criminal, o incluso cuando las irregularidades administrativas generan una incertidumbre jurídica importante sobre el lugar y personas donde han estado los elementos fácticos. Por lo que 'si las deficiencias formales despiertan serias dudas racionales, debería prescindirse de esta fuente de prueba, no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras y su custodia, sino por quedar cuestionada su autenticidad' ( STS 129/2015, de 4 de marzo).

En suma, la cadena de custodia podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostrados en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción.

Para examinar adecuadamente si se ha producido ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones o en qué medida se ha producido tal interrupción.

Pues bien, en este caso, como se afirma en la Sentencia impugnada, consta al folio 13 de la causa, 11 del atestado, que la sustancia quedó depositada en las dependencias de la Guardia Civil de Algeciras en custodia a disposición de la Autoridad Judicial para su posterior entrega en Sanidad, y al folio 12 de la causa, 10 del atestado, diligencia de recuento y pesada de la droga intervenida, habiendo sido ratificado dicho el atestado en el plenario por su instructor, agente número NUM000. De otra parte, como también se recoge en la Sentencia impugnada, el agente con número de identificación profesional NUM001, que depuso en el juicio como testigo, dijo que el instructor le hizo entrega de la sustancia aprehendida, la depositó en la Comandancia, firmó el acta de entrega y después la llevó a Sanidad, y así ha podido comprobarse por esta Sala mediante el visionado de la grabación del juicio, como también que los agentes número NUM002 y NUM003, que interceptaron y detuvieron al acusado, dijeron que ellos se hicieron cargo del fardo y luego se hizo cargo el instructor.

La ruptura de la cadena de custodia se habría producido si el fardo de la sustancia estupefaciente inicialmente depositado en el cuartel de Algeciras no coincidiera con el incautado en el vehículo conducido por el acusado, sobre lo que la Sala no alberga dudas, a tenor de lo afirmado por los agentes mencionados. La escasa documentación o ausencia de actas en las actuaciones, a que alude la defensa, no es un vicio sustancial de donde pueda predicarse la nulidad de la prueba, como antes se dijo, habiendo quedado aclarada la regularidad de la custodia mediante el testimonio en el acto del juicio oral de los agentes de la Guardia Civil a que se ha hecho referencia.

En efecto, según se afirma, por ejemplo, en STS 332/2019, de 27 de junio, a través de las declaraciones testificales de los policías o de los expertos, que aseguraron y examinaron las fuentes de prueba, se pueden aclarar en el juicio las cuestiones controvertidas que las partes, al formular las preguntas, tengan sobre la conservación o ruptura de la cadena de custodia. Es, pues, su declaración y la valoración que se hace de ella la que permite al Tribunal mantener la fiabilidad, autenticidad e integridad que se predica de las muestras y el material intervenido relacionado con el acto delictivo.

QUINTO.-Alega a continuación el recurrente que el delito debió estimarse, en su caso, cometido en grado de tentativa, por no haber participado el acusado en las operaciones previas al transporte, ni haber tenido la disponibilidad de la sustancia estupefaciente, habiendo estado en todo momento controlado por la Fuerza actuante.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de la amplitud del tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, empezando con los actos de cultivo y terminando con la posesión con fines de difusión, describe su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, lo que restringe enormemente la apreciación del delito en grado de tentativa. Resulta difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico la mera posesión de la sustancia tóxica orientada al tráfico implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de ' promover, ' facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previsto en el tipo penal.( STS 312/2021, de 13 de abril)

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada ( STS 218/2021, de 11 de marzo).

A la vista de la doctrina expuesta, no cabe considerar que los hechos constituyan un grado imperfecto de ejecución, toda vez que, como se recoge en la Sentencia impugnada, no se trató de una entrega vigilada, deduciendo la Juez a quo la existencia de concierto previo para recoger y transportar la droga por parte del acusado del hecho de que se dirigiera directamente al punto de la cala donde se hallaba el paquete, criterio que compartimos, tras el visionado de la grabación del juicio y escuchar a los agentes actuantes que depusieron como testigos en el plenario, de modo que la actividad por él desarrollada ha de considerarse un acto integrante del tráfico típico por constituir uno más de la larga cadena que existe en la distribución de la droga hasta que se pone a disposición del consumidor, debiendo entenderse consumado el delito, contrariamente a lo que sostiene el recurrente.

Lo relevante a estos efectos es la disponibilidad de la droga, comporte o no tenencia física o material directa, pues en ella radica el peligro que para la salud de los terceros posibles destinatarios representa la posesión, puesto que de otro modo quedarían fuera del campo penal los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, de telex, de documentos y otros medios sofisticados y clandestinos y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan. El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habrá previamente convenido ( STS. 4.10.2004), ya que puede considerarse 'a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada'. La ST 7-2-2013, nº 184/2013 Tribunal Supremo Sala 2ª, refiriéndose a la tentativa, dice: 'En efecto, excepcionalmente la jurisprudencia admite la tentativa en los delitos contra la Salud Pública ( Sentencias de 4 de febrero de 1985, 27 de febrero de 1990, 27 de junio de 1991 ó 16 de octubre de 1991), siempre que no haya llegado a existir posesión -ni inmediata ni mediata- de la sustancia estupefaciente y concurran otros requisitos. Desde el momento en que se constata un previo acuerdo y se comienza la tarea de transportar la droga, hay que desechar la tentativa. La intervención del recurrente se produce en un momento previo a la intervención policial. No importaría que su concurso haya devenido finalmente inútil como consecuencia de la actuación policial. Desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final (entre otras, Sentencias de 30 de mayo, 9 de junio de 1994 ó 1279/1997 , de 22 de octubre). Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 CP no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de 'promover', 'favorecer' o 'facilitar' de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga o se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros 'compañeros' de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas. Lo mismo que las promesas de ayuda posterior a la consumación son catalogadas por la jurisprudencia como participación en el delito ( Sentencias de 21 de marzo de 1993 , 17 de mayo de 1993 ó 824/1998 , de 17 de octubre: 'los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post son reprochables ex ante'), también la promesa de participación mediante actos consumativos en el delito, convertirá en responsable de toda la actividad al partícipe, aunque su colaboración no haya podido llevarse a cabo con plenitud. Corroboran estas consideraciones en supuestos parecidos al aquí examinado las SSTS 960/2009, de 16 de octubre, 315/2009, de 25 de marzo, 53/2008, de 30 de enero ó 683/2010, de 20 de julio.

Las SSTS 867/2011, de 20 de Julio; 899/2012, de 2 de noviembre; 183/2013, de 13 de marzo; 931/2013, de 14 de noviembre; 273/2014, de 7 de abril; 975/2016, de 23 de diciembre 524/2017, de 7 de julio; 744/2017 de 16 de noviembre; 274/2018, de 7 de junio; o 457/2019, de 8 de octubre, entre otras, condensan la doctrina del Tribunal Supremo sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, según las siguientes pautas:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 CP, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

En la STS 685/2018, de 20 de diciembre, en un supuesto en el que se incautó hachís que acababa de ser cargado en alta mar para su transporte, se señaló ' es reiteradísima la jurisprudencia en el sentido de que nos hallamos ante un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado, y desde luego acreditada la operación de transporte en una embarcación, bastaría este simple hecho, aunque en el curso de la misma fueron sorprendidos, para estimar consumado el delito.Desde que dieron inicio al transporte, con el acuerdo de todos aquellos cuya participación era esencial para la operación, incluyendo el ineludible apoyo de la vigilancia en tierra, ya se dieron todos los pasos con relevancia de tipicidad que, como dice la recurrida, alcanza al mero favorecimiento del cual es singular manifestación ese transporte de la droga'.

Finalmente en la STS 21/2022 de 13 de enero, Rec. 10524/2021, se afirma: 'En el último motivo, planteado por error de derecho, denuncia la inaplicación al hecho probado de los arts. 16 y 52 del Código Penal, instando la imperfección delictiva. Argumenta el recurrente que la intervención del recurrente se produce cuando los agentes encubiertos tenían el control absoluto de la sustancia tóxica, sin riesgo para el bien jurídico y contando con que la actuación del recurrente trae causa única y exclusivamente del engaño y simulación de los agentes encubiertos. La desestimación es procedente. La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de mera actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto. Conforme a los artículos citados en el enunciado del recurso, la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP. La intervención policial, en funciones de agente encubierto, es posterior a la iniciación del delito, este es preexistente al tiempo de la intervención de los agentes que se limitan a levantar, a poner en claro, una situación antijurídica preexistente. El factumde la sentencia recurrida declara probado que este recurrente junto a los otros acusados tenía a su disposición la sustancia tóxica dispuesta para ser traída a España, discutiendo sobre los momentos de la entrega y del dinero correspondiente a la operación. La intervención de los agentes policiales, como agentes encubiertos no paraliza la acción delictiva, sino que permite su consecución a los efectos de la investigación, pues los autores siguen conservando la disponibilidad de la conducta típica, la realización del tráfico. Con arreglo a ello, queda descrita una intervención directa por parte del acusado, estableciendo contactos, acuerdos, incluso personales, con los proveedores, conviniendo hacerse cargo de la droga, siendo detenido, finalmente, una vez descubierto y asegurado el acto de tráfico del que los agentes encubiertos, actuando debidamente autorizados, simularon su participación a los efectos de la reprensión delictiva'.

A tenor de todo lo expuesto, acreditada, como se dijo antes, la existencia de pacto o acuerdo previo, pues no puede entenderse de otra forma que el acusado conociera el lugar donde se encontraba la droga, debe descartarse la apreciación de la tentativa pretendida.

SEXTO.-Finalmente, por lo que se refiere a la individualización de la pena, a la que también se opone el recurrente, debemos subrayar que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( ATS de 8 de noviembre de 1995 que recoge la sentencia de 7 de marzo de 1994 y en análogos términos ATS de 24 de mayo de 1995); apuntando por su parte la sentencia de 2 de octubre de 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 de mayo de 1993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable'; en análogo sentido la STS de 12 de junio de 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'. En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre y 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo; 136/2003, de 30 de junio). Finalmente deben recordarse otras sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

El recurrente impugna la extensión de las penas impuestas, según su criterio, sin motivación. Ciertamente, al ser las impuestas superiores a las penas mínimas, encontrándose por encima de la mitad superior del arco penológico, pues por apreciación de la agravante de reincidencia, la pena mínima sería de tres años, nueve meses y un día, dicha extensión no ha merecido la motivación suficiente en la sentencia de instancia, toda vez que se alude a las circunstancias personales y gravedad del hecho en términos generales, que no se consideran suficientes ni adecuadas, pues sin desconocer la evidente gravedad del hecho, a tenor de la cantidad intervenida, dicha cantidad es uno de los motivos que determina precisamente la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5º del Código Penal, manteniendo, sin embargo, el importe de la multa fijado, que se encuentra en la extensión media (duplo) y la responsabilidad personal subsidiaria, pues la consideramos adecuada al importe de la multa, cumpliendo los criterios de prudente arbitrio fijados en el artículo 53 del Código Penal.

Procede, por tanto, partiendo de la Jurisprudencia indicada, estimar en este caso el motivo de impugnación alegado, rebajando la pena de prisión a su extensión mínima de tres años, nueve meses y un día, en atención a la inexistencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal distintas a la reincidencia apreciada y que motiva la imposición de la pena en la mitad superior (de tres años, nueve meses y un día a cuatro años y seis meses).

SÉPTIMO.- Afirmado todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, declarándose de oficio las costas procesales de esta alzada, al no apreciarse motivos para su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por DON Edemiro, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Efrain, asistido del Letrado DON FERNANDO VIÑAS ARIAS, contra la Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Algeciras, de que dimana este Rollo de apelación, debemos revocarla en parte en el sentido de imponer como pena por el delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo texto legal, por el que se condena al antes citado, la de prisión de tres años, nueve meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo la multa de 105.000 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia,confirmándola en todo lo demás, y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Firme la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando constituido en audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.