Sentencia Penal Nº 88/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 916/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00088/2022

-ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19 Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MV

Modelo: 213100

N.I.G.: 36039 41 2 2019 0001045

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000916 /2021 J

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000210 /2021

Delito: LESIONES

Recurrente: Andrés, Anselmo, Aquilino, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA MERCEDES DE MIGUEL GONZALEZ, MARIA MERCEDES DE MIGUEL GONZALEZ , ADELA ENRIQUEZ LOLO ,

Abogado/a: D/Dª ALFREDO IGLESIAS SANTOS, ALFREDO IGLESIAS SANTOS, MIGUEL HINRICHS GALLEGO

Recurrido: Aurelio

Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS

Abogado/a: D/Dª ANA MARIA RODRIGUEZ VALLADARES

SENTENCIA Nº 88

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. LUIS BARRIENTOS MONGE, Presidente

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

En PONTEVEDRA, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación contra LA Sentencia dictada en el procedimiento abreviado 210/2021 del JDO. DE LO PENAL nº 3; habiendo sido parte en él, como apelante(acusado) Aquilino,representado por la procuradora ADELA ENRÍQUEZ LOLO y defendido por el letrado MIGUEL HINRICHS GALLEGO, apelante(acusación particular) Andrés y Anselmo,representados por la procuradora MARÍA MERCEDES DE MIGUEL GONZÁLEZ y defendidos por el letrado ALFREDO IGLESIAS SANTOS, y apelanteel MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha trece de julio de dos mil veintiuno, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente:

Que debo CONDENAR y CONDENO a Aquilino como autor penalmente responsable de:

-DOS DELITOS DE LESIONES con instrumento peligroso del artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, a la pena, por cada uno de los delitos, de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al amparo del artículo 57.1 del Código Penal en relación con el 48.2 del mismo texto legal , se le prohíbe aproximarse a Andrés y a Emma, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar en el que se encuentren en un radio no inferior a doscientos metros, así como comunicarse con los mismos por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático por un plazo de tres años y seis meses, ambas prohibiciones.

- y de UN DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMAS del artículo 564.1. 1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con imposición de la mitad de las costas.

Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la menor Emma, a través de su representante legal, en la cantidad de 33.011,15 euros, Y a Andrés a Andrés en la cantidad de 33.958,39 euros.

La prisión provisional se prorrogará hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en sentencia, en caso de que se recurra la misma.

Y debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a Aurelio de los delitos de los que se le acusaba, declarando de oficio la mitad de las costas.

Una vez firme la presente resolución, DEDÚZCASE TESTIMONIO contra Frida, Margarita y Gines por la posible comisión de un delito de falso testimonio.

Y como Hechos Probadosexpresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Probado y así se declara que entre las 01,00 y las 02,30 horas del día diecinueve de mayo de dos mil diecinueve, el acusado, Aquilino, mayor de edad, con los antecedentes penales que luego se dirán, puesto de común acuerdo con un tercero no identificado, se dirigió a las instalaciones del Centro DIRECCION000 de DIRECCION001, sito en la Fase NUM000 del polígono de DIRECCION002 en un vehículo de color claro. Y con la intención de menoscabar la integridad física de las personas que allí se encontraban, portando una pistola no identificada, de calibre 9mm y dentro de las marcas conocidas como Browning, Walter, Beretta o similar, careciendo de permiso de armas, bajó del vehículo y entró en el local; y situándose en el corredor de entrada, de frente, apuntando el arma de forma oblicua hacia el techo, disparó en varias ocasiones, encontrándose en el lugar de los hechos seis casquillos percutidos de proyectiles del calibre 9mm y cinco proyectiles deformados.

Como consecuencia de los disparos, dos proyectiles rebotaron impactando, uno, en la menor Emma, y otro, en Andrés.

Por ello Emma sufrió lesiones consistentes en herida anfractuosa en región malar derecha, con laceración y despegamiento de un colgajo cutáneo (de tres por dos centímetros) con pedículo posterolateral, bien vascularizado y sin pérdida de sustancia, que llegó hasta el plano óseo; edema malar, hemorragia subconjuntival temporal en el ojo derecho y fractura conminuta a nivel malar y arco cigomático, con porción escamosa del hueso temporal, hueso maxilar y ala mayor del esfenoides derecho (con proyectil alojado en tejido celular subcutáneo preauricular derecho). Tales lesiones precisaron para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en cirugía para extracción de cuerpo extraño, limpieza de herida y retirada de fragmentos, así como fijación ósea arbotante frontomalar mediante miniplaca y segunda placa que puentea defecto en reborde infraorbitario para mantener marco orbitario, y tratamiento farmacológico. Las lesiones tardaron en curar 361 días, de los cuales 6 fueron de perjuicio particular grave, 84 de perjuicio personal moderado y 271 de perjuicio personal básico. Y como secuelas le restan material de osteosíntesis facial, cicatriz preauricular derecha de 1,2 cm y cicatriz malar derecha. El padre de la menor reclama por las mismas.

Y por su parte, Andrés, sufrió lesiones consistentes en herida en hombro izquierdo con orificio de entrada en la zona escapular izquierda con bordes contundidos y con quemadura (con proyectil alojado en comportamiento posterior del tercio proximal del brazo izquierdo); alteración de ecogenicidad del supraespinoso y subescapular en relación con tendinosis, sin apreciar claras roturas; muy discreta cantidad de líquido en articulación acromioclavicular. Estas lesiones precisaron para su sanidad tratamiento médico quirúrgico consistente en intervención quirúrgica para extracción de cuerpo extraño y limpieza de la herida, precisando también inmovilización y tratamiento farmacológico, rehabilitación y fisioterapia. Y tardaron en curar 363 días de los cuales 1 fue de perjuicio personal particular grave y 362 de perjuicio personal moderado, restándole como secuelas limitación de los movimientos de abducción y elevación del hombro izquierdo, hombro doloroso, y como perjuicio estético, cicatriz en escápula izquierda de cuatro por un centímetro y medio y cicatriz quirúrgica en región tricipital de tres centímetros y medio. El perjudicado reclama por las mismas.

Aquilino, ha sido ejecutoriamente condenado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por sentencia firme de fecha 4-4-2014 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección IV, en el procedimiento abreviado 19/12 ( Ejecutoria 22/2013) a la pena de un año y seis meses de prisión que le fue suspendida por auto de fecha 21-12-2016 por dos años, y a la pena de treinta días multa que extinguió el 26- 4-2017.

No consta acreditado que el acusado, Aurelio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, haya tenido participación alguna en estos hechos, retirándose la acusación contra el mismo.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. -Se formula por D Aquilino recurso de apelación contra la sentencia de instancia que lo condena como autor de dos delitos de lesiones con instrumento peligroso con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, alegándose como primer motivo del recurso la nulidad de pleno derecho. Denegación de pruebas exculpatorias en fase de Instrucción. Infracción de lo dispuesto en la Directiva 2016/343/UE reguladora de la presunción de inocencia y del acceso al derecho de defensa y a la práctica de pruebas. Infracción de lo dispuesto en el Convenio para para protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Art 6,3. Vulneración de la tutela judicial efectiva, con indefensión. Art. 24 de la CE. Infracción de la doctrina y jurisprudencia del TS y TC invocada por el recurrente. Se hace referencia por el recurrente bajo este epígrafe a la denegación indebida a su parecer de determinadas pruebas de carácter testifical durante la Instrucción.

En relación a la primera cuestión, las únicas pruebas testificales concretas a las que se hace referencia expresa son la declaración de Dña. Vicenta y de los testigos protegidos propuestos y señalando como razón de su relevancia, de la primera, que acreditaría que el acusado se encontraba en Sevilla y, por tanto, su inocencia, y de los testigos protegidos porque avalarían su inocencia, hay que poner de relieve que se había solicitado la declaración testifical de los que se designan como testigos nº NUM001, NUM002 NUM003 y NUM004 en escrito de fecha 1 de diciembre de 2020 a los folios 384 y ss, y la de Dña Vicenta en escrito de 18 de noviembre de 2020,( al folio 360) y se resuelve por la Juzgadora a quo en auto motivado de 15 de diciembre de 2020, y considerando que el derecho a la prueba no es un derecho ilimitado que obligue al Instructor a practicar todas las diligencias probatorias solicitadas, sino que el Instructor deberá practicar aquellas pruebas que estime procedentes para el esclarecimiento de los hechos y rechazar todas aquellas innecesarias o impertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución que habla del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Y así se ha expresado el Tribunal Supremo de forma reiterada (sentencias de 13 de abril de 1993, 7de diciembre de 1994, 18 de marzo de 1996, 10 de febrero de 1997 y 15 de abril de 1997), cuando dice que el derecho a la prueba no puede ser un derecho absoluto y sin límites..... debiendo admitirse también la corrección de denegar prueba cuando su práctica no conduzca a resultados para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida, lo que supone, que el Juzgador de Instrucción deba practicar únicamente aquellas Diligencias de investigación necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y de las personas que en él hubieren intervenido, lo cierto es que en el presente caso se comparten las consideraciones del auto de 15 de diciembre de 2020 que llevan a la Juzgadora a quo a la denegación de la pruebas testificales mencionadas, habida cuenta de que teniendo en consideración el momento procesal en el que se resuelve, en el que ya habían prestado declaración no solo los perjudicados sino otras personas, también testigos presenciales y del clan de los DIRECCION003, al que según se refería por el solicitante de la prueba también pertenecerían los testigos protegidos nº NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 propuestos, que situaban al Sr Aquilino en el lugar de los hechos en el momento en el que éstos se producen, fuera cual fuera el resultado de las pruebas practicadas no podría determinar el sobreseimiento y archivo en ese momento, pues ello exigiría un examen en profundidad de la credibilidad de los distintos testimonios prestados que no es propio de la fase de Instrucción. Buena prueba de lo expuesto es que al día siguiente del dictado del auto de 15 de diciembre se dicta por la Juzgadora auto de transformación del procedimiento.

En relación con la infracción de la Directiva, se dice concretamente que la Juzgadora a quo habría vulnerado directamente este precepto a pesar de haber evidenciado en el acto de la vista la concurrencia de elementos fundamentales que deberían haber conducido a la absolución. Parece que se hace referencia en este apartado a que no estarían en la Sala las balas extraídas de los cuerpos de los perjudicados en el acto de celebración del juicio oral pero ello, de ser así, solo tendría repercusión de no poder acreditarse que las balas analizadas fueron las extraídas del cuerpo de los perjudicados, y ello no ocurre en el presente caso. A esto se hace referencia por la Juzgadora a quo en el plenario en las frases a las que alude el recurrente, tratándose de unas manifestaciones de carácter general y realizadas antes de la práctica y examen de todo el material probatorio. También se hace referencia en este apartado a la denegación por el Instructor de las pruebas testificales de Dña. Vicenta y de los 4 testigos protegidos a los que ya nos hemos referido, dando por reproducidos los razonamientos realizados al efecto.

SEGUNDO. -Se alega igualmente la nulidad de pleno derecho por indebida admisión de la Acusación Particular al considerar que su personación ha sido extemporánea en cuanto se produce en un momento posterior al trámite de calificación del delito .Se dice también por el recurrente que ello le causó indefensión por menoscabo del derecho de defensa por cuanto propuso pruebas de cargo que no podía proponer, hace alegaciones acusatorias de las que la parte tuvo que defenderse, actúa e interroga a las partes en el acto del juicio, impugna la admisión y de las pruebas propuestas por la defensa puede solicitar una condena y pena superiores a las solicitadas por cualquiera de las acusaciones y puede recurrir la sentencia solicitando agravación de penas y condenas.

Para resolver esta cuestión deben tenerse en consideración los siguientes datos facticos: En el presente caso a la Acusación Particular se la tuvo por personada por Diligencia de Ordenación de 11 de enero de 2021(f 455) en la que se acuerda hacerle entrega de la causa a fin de que en el plazo de 10 días soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitarse excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias. En ese momento por Diligencia de Ordenación de 17 de diciembre de 2020 se había dado traslado de las Diligencias al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo común de 10 días solicitara la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitarse excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias. El 7 de enero de 2021 se presenta por el Ministerio Fiscal escrito de acusación y el 2 de febrero por la Acusación Particular, y dictándose el 11 de marzo de 2021 auto de apertura del juicio oral, no siendo hasta el 18 de marzo de 2021 cuando la defensa del sr Aquilino presenta escrito solicitando la nulidad de todas las actuaciones desde la irregular admisión de la personación de la Acusación Particular.

La Jurisprudencia del TS al respecto es la siguiente:

La STS665/2016 de 20 de julio decía 'de otro lado, es claro que no concurre infracción alguna del principio acusatorio ni del derecho de defensa, toda vez que el acusado conocía desde que formuló el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y desde que se adhirió a él la Abogacía del Estado, cuáles eran los hechos que se le imputaban y los delitos contra la Hacienda Pública en que se subsumían, pudiendo pues ejercitar su derecho de defensa sin limitación alguna. Una evidente muestra de ello es que hasta el momento actual no haya alegado el acusado ninguna infracción ni del principio acusatorio ni del derecho de defensa.

A esto han de sumarse algunas decisiones de esta Sala, como la sentencia 271/2010, de 30 de marzo, en la que se afirma que, sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si ésta comparece en el juicio oral, acompañada de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. Todo ello sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones.'

En el mismo sentido la STS18/2018 de 17 de enero señalaba 'abordaremos en primer lugar lo referido a la tardía personación de una acusación. La STS 459/2005, de 12 de abril consideró excesivamente formalista una interpretación literal del art. 110 LECrim que había llevado a expulsar a la acusación particular en el trámite de las cuestiones previas, a instancia de las defensas, por haberse personado extemporáneamente. Como no habría ocasionado indefensión alguna a las defensas, era procedente mantener su presencia activa en el proceso. En dirección similar, la STS 177/2008, de 24 de abril admite la posibilidad de personarse tras el auto de apertura del juicio oral.

La cuestión ha sido tratada en abundantes precedentes. Las SSTS 900/2006, de 22 de septiembre; 316/20 13, de 17 de abril de 2013 ; 413/20 15, de 30 de junio; y 550/20 17, de 12 de julio concuerdan en que la falta del preceptivo ofrecimiento de acciones al perjudicado u ofendido por parte del órgano judicial en fase de instrucción habilitaría para subsanar la omisión y abrir las puertas a la personación. No es este el caso pues se ofrecieron las acciones en tiempo hábil al heredero (folio 463 de la causa. Nótese que transcurrieron hasta varios meses hasta la apertura del juicio oral)

'La regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento -enseñará por su parte la STS 170/2005, de 18 de febrero - ha sufrido modificación... El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal, lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones'.

La jurisprudencia más reciente reafirma esa flexibilización. Así la STS 665/2016, de 20 de julio , mantiene la posibilidad de personación de la víctima en el acto del juicio oral, incorporándose con plenitud de derechos y con la posibilidad de presentar sus conclusiones provisionales o adherirse a las del Fiscal, así como cumplir el trámite de conclusiones definitivas. El Tribunal resolvió con arreglo a esa jurisprudencia.

Por tanto, había acusación correcta también de Santiago, más allá de que indudablemente ejerció su pretensión civil. El visionado del juicio evidencia que esta acusación mantuvo expresamente su petición de condena penal en el juicio (vid folio 45 del rollo) pese a la retirada de la acusación por parte del Ministerio Público.'

La STS689/2020 de 5 de marzo por su parte dice 'la STS 385/2015, 25 de junio recuerda que «... esta Sala -STS. 459/2005 - viene manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECrim , han de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E y como han recordado las sentencias de esta Sala 170/2005 de 18.2 , 1140/2005 de 3.10 , 271/2010 de 30.3 , la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sido modificado por LO. 38/2002 de 24.10 y 13/2009 de 3.11, así como el antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personaciónsólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, el vigente art. 785.5 LECrim , soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones».

La reforma introducida por la LO 4/2015, 27 de abril, que ha introducido el art. 109 bis, parece reforzar un entendimiento preclusivo de la capacidad de la acusación particularpara mostrarse parte y ejercer la acción penal. Sin embargo, el entendimiento jurisprudencial de ese enunciado -en línea con lo que ya proclamaba el art. 110 de la LECrim - no puede desligarse de la necesidad de un análisis de cada caso concreto y, sobre todo, de la existencia o no de indefensión.

Hemos dicho en otros precedentes, en relación con una personacióntardía de la acusación particular, que la solución de la Audiencia Provincial, favorable a permitir esa presencia, aun con limitaciones, «...puede considerarse acorde con una adecuada ponderación de los derechos e intereses en juego. Ninguna limitación supuso para el derecho de defensa del recurrente, pese a que en su impugnación lamenta que esa personación'...iba a permitir a la acusación particularformular preguntas durante el plenario, algo totalmente sorpresivo y para lo que esta parte no estaba preavisada'. El derecho a ser informado de la acusación no está relacionado con un conocimiento anticipado -ni siquiera, intuitivo- de las preguntas que puedan ser formuladas por cualquiera de las acusaciones. Es el hecho el que integra el objeto del proceso y éste, tal y como había sido formalizado en el escrito de acusación del Fiscal estaba lo suficientemente definido como para eliminar cualquier atisbo de indefensión. (...) Con independencia de lo anterior, conviene tener presente que la jurisprudencia constitucional ha llegado a relativizar el significado del principio preclusivo que encierra el art. 110 de la LECrim , llegando a admitir la personación, aun después del juicio oral, con el exclusivo objeto de permitir a la acusación no personada en forma la formulación de un recurso de apelación (cfr. STC 66/1992, 29 de abril ).La doctrina que inspira este pronunciamiento del Tribunal Constitucional, si bien referida a un juicio de faltas que posteriormente se transforma en un procedimiento por delito, suministra una clave interpretativa de singular valor para resolver el supuesto de hecho que nos ocupa»(cfr. STS 883/2009, 10 de septiembre ). En la misma dirección se pronuncian las SSTS 210/2010, 30 de marzo y 724/2015, 17 de noviembre .

No ha existido la infracción formal denunciada, ni la vulneración del derecho a la igualdad o a un proceso con todas las garantías. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).'

Y en igual sentido la reciente STS251/2021 de 17 de marzo señala' en efecto, con apoyo en los artículos 852 de la LECrim, 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 9 de la Constitución y después de justificar la legitimación procesal del Ministerio Público para recurrir en casación, como portador de interés público y en defensa de los derechos fundamentales, afirmación que no es controvertida, los dos recursos insisten en la idea de que el artículo 20 de la Ley Orgánica1/2004, aprobada por Real Decreto Ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, se aprobó con la expresa finalidad de 'mejorar la participación de la víctima en el proceso penal', por lo que cuando dispone que la 'víctima de violencia de género podrá personarse en cualquier fase del proceso' debe entenderse que ese precepto le habilita para recurrir una sentencia aunque no haya sido parte en el juicio y se señalan algunos precedentes de esta Sala en esa dirección (SSTS 18/2018, de 17 de enero y 665/20 16, de 20 de julio), por más que ninguna de las dos sentencias que se citan se pronuncien en el sentido que afirma el recurso.

Se queja el recurrente, además, que si el recurso de apelación no debió ser admitido correspondía a las partes oponerse a su admisión y, caso de que no se les hubiere permitido apelar, recurrir en queja, siendo improcedente que el órgano de apelación, una vez admitido el recurso, analice de oficio esa cuestión y convierta la causa de inadmisión no contemplada en su momento procesal, como causa de desestimación en la fase decisoria del recurso.

La doctrina de esta Sala viene distinguiendo entre el trámite de formular acusación, que tiene un momento preclusivo ( artículo 110 de la LECrim), y el trámite de personación de la víctima, que puede hacerse posteriormente, incluso iniciado el juicio.

En la STS 665/2016, de 20 de julio, declaramos que 'sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si ésta comparece en el juicio oral, acompañada de su abogado, se permita su personación 'apud acta' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. Todo ello sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones'.

Este derecho que venía reconocido por la jurisprudencia ha sido sancionado y ampliado legalmente por el artículo 20 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en el que se dispone que 'las víctimas de violencia de género podrán personarse como acusación particular en cualquier momento del procedimiento si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de su personación, ni podrá suponer una merma del derecho de defensa del acusado'.

Ningún obstáculo existe, y ese parece ser el designio del Legislador, para que una víctima de violencia de género, disconforme con el resultado de una sentencia en la que no ha estado personada, pueda recurrirla, todo ello sin perjuicio de los límites que puedan derivarse de su personación tardía en orden a la práctica de nuevas pruebas, planteamiento de cuestiones nuevas, etc., ya que lo que no puede admitirse es que una intervención procesal tardía pueda tener como efecto la retroacción de actuaciones o el planteamiento de peticiones o excepciones que puedan menoscabar los legítimos derechos de la defensa. Por lo tanto, procede la estimación del recurso'.

En consecuencia y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta cabe distinguir entre:

A) el trámite de formular acusación, que tiene un momento preclusivo ( artículo 110 de la LECrim), El artículo 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal , prevé que podrán mostrarse parte en la causa, cuando no hubieran renunciado a su derecho: 'si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito'. El problema surge a la hora de determinar que debe entenderse por el 'trámite de calificación del delito'.

Si analizamos el procedimiento abreviado, resulta obvio que la posibilidad de ejercitar la acusación particulartiene que finalizar antes de dar traslado a las defensas para que presenten los escritos de calificación provisional. Los escritos correspondientes se tienen que formalizar a la vista de los escritos de acusación, respondiendo a sus diferentes peticiones. Por tanto, el término final para personarse el ofendido coincidirá con el momento de dictarse auto de apertura del juicio oral, en el que se da traslado a las defensas para la presentación del escrito de calificación provisional ( artículos 783 y 784 Lecrim ). Esta es la solución adoptada por la Jurisprudencia de la que cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2005, que enseña que 'Por otra parte, la S.T.S. 846/2000 , fundamento jurídico octavo, en relación al alcance del artículo 110 Lecrim , que permite a los perjudicadospor un delito o falta mostrarse parte en el proceso penal correspondiente si lo hicieren antes del trámite de calificación del delito, es decir, antes de los escritos de calificación provisional en los procesos por delitos o escritos de acusación cuando se trata del procedimiento abreviado ( artículos 649 y siguientes y 790 de la Lecrim ), expone que la finalidad de esta perentoriedad es que la reclamación de los perjudicados'tenga lugar antes de que las defensas hayan realizado sus contestaciones a las pretensiones condenatorias de quienes ejercitan sus acciones en el proceso, esto es, antes de que haya comenzado el trámite de calificación provisional de las defensas'.

B) El trámite de personación de la víctima, que puede hacerse posteriormente, incluso iniciado el juicio. Yen el presente caso, la acusación particular se persona por tanto dentro del trámite de acusación.

Pero aunque consideráramos que ello no es así y que cuando presenta escrito de acusación el trámite para ello hubiera precluido, lo cierto es que ninguna lesión existiría para el Derecho de defensa por cuanto tanto la calificación jurídica y penas solicitadas así como las pruebas propuestas en el escrito de acusación de la Acusación Particular son homogéneas a los del escrito de acusación de la Acusación Pública, y conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la víctima podría haberse personado incluso iniciado el juicio, ' incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. 'Y la defensa, de entender que las conclusiones presentadas al inicio no eran homogéneas con las del Fiscal pudo solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que en este caso no hizo, siendo también en este caso las conclusiones definitivas de la Acusación Particular homogéneas con las del Ministerio Fiscal y en el recurso que se presenta por aquella contra la sentencia la petición de aumento de pena es coincidente con la del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal.

El motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO. -Se alega igualmente la nulidad de actuaciones por inexistencia de pieza de detención en la causa. Infracción de lo dispuesto en el art. 118 y 520. 1 de la LECRIM. El acceso a la integridad de las actuaciones habidas en la causa. Merma efectiva del Derecho de defensa. Falta efectiva de control jurisdiccional y de la parte de cuestiones esenciales de procedimiento. Vulneración del art. 24 de la CE con indefensión. En este punto del recurso nos remitimos íntegramente a lo ya razonado al respecto en el auto de esta sección nº 451de fecha 25 de junio de 2021, cuyos razonamientos se comparten.

CUARTO. -Se alega por el recurrente la nulidad de pleno Derecho. Inexistencia de datos asociados a las telecomunicaciones del teléfono NUM005 con especial referencia a los datos de geolocalización en la causa. Infracción de lo dispuesto en el art. 118 y 520.1 de la LECRIM. El acceso a la integridad de las actuaciones habidas en la causa. Merma efectiva del Derecho de defensa. Falta efectiva de control jurisdiccional y de la parte de cuestiones esenciales de procedimiento. Vulneración del art. 24 de la CE con indefensión.

Tiene como base este motivo del recurso en que denegándose la práctica de la prueba por la Juzgadora de lo penal con remisión al auto nº 456 de esta Sección, dicha resolución afectaría solo a la fase de instrucción y no del juicio oral. De otro lado, la fundamentación de dicho auto se considera desacertada ya que no se ha solicitado prueba sino el acceso a una documentación que debería obrar en las actuaciones, con lo cual se le ha impedido el acceso a documentación de carácter fundamental que ha generado indefensión y además se adentra en una cuestión de fondo, señalando el recurrente que el dato de geolocalización del terminal puede ser cierto que no pueda certificar la ubicación de la persona, pero puede ser prueba que coadyuve a otro tipo de pruebas .

Efectivamente tiene razón el recurrente en que deben distinguirse dos momentos procesales. El primero, cuando se solicita el 14 de abril de 2021 por la defensa del hoy recurrente que se le entregue copia íntegra de las actuaciones y especialmente de los datos asociados a las comunicaciones del teléfono NUM005 con especial referencia a los datos de geolocalización de tal teléfono, y para el caso de que no obren en la causa se dirija atento oficio a la Guardia civil que llevó a cabo la intervención telefónica para que aporte el soporte CD con las firmas digitales de autenticidad .Sobre esta solicitud se dicta por la Juzgadora de Instrucción providencia de 15 de abril de 2021 y auto de 10 de mayo de 2021diciendoen esencia que no constando en la causa más datos de los que ya se le habían facilitado, no procedía librar el oficio a la Guardia Civil toda vez que la fase de Instrucción ya había concluido por el auto de 15 de diciembre de 2020, con entrega de todos los datos de geolocalización. Recurrido en apelación, se resuelve por el auto de esta Sección de 2 de julio de 2021.

Y en este primer momento procesal hay que señalar que de un lado se solicitaba por el hoy apelante el acceso a una documentación cuando ya se le había facilitado el acceso a todo lo actuado, y de otro lado se peticionaba una diligencia de investigación nueva, que era el oficio que solicitaba que se librara a la Guardia Civil, improcedente porque la fase de instrucción ya había terminado al haberse dictado el auto de transformación del procedimiento de 15 de abril de 2020.Se ponía de relieve además por la Juzgadora de instrucción que si la finalidad del oficio interesado por la parte era(conforme se desprendía del propio escrito solicitando el oficio de fecha 14 de abril de 2021( al folio 616 y ss),aclarar la contradicción que a su juicio existía entre la contestación de la compañía Vodafone y el oficio de la fuerza actuante en el que se afirmaba que durante el periodo de intervención no se intervenido dato alguno de comunicaciones en la citada línea NUM005,podría, en su caso, interrogar a los agentes actuantes sobre este extremo. Y dichos razonamientos, dirigidos todos ellos a ese momento de la fase de Instrucción, se consideran absolutamente correctos compartiéndose por este Tribunal.

Y el ' segundo momento procesal' tendría lugar cuando en el escrito de defensa se propone como prueba documental que se dirija oficio a la Guardia Civil que realizó la intervención telefónica para que aporte copia legible del Anexo II a su atestado ampliatorio (folios 76 y 77) y, sobre todo, el soporte CD con las firmas digitales de autenticidad, con entrega de todos los datos de geolocalización del teléfono NUM005 , así como los datos de los repetidores activados por el terminal, con geolocalización y ámbito de cobertura, llamadas entrantes y salientes y SMS entre las 18h del 18 de mayo y las 10h del 19 de 2019 en el momento de producción de los hechos, con identificación del Repetidor activado y mapa de situación del mismo, prueba que fue denegada en el auto del Juzgado de lo penal nº 3 de Pontevedra de 23 de junio de 2021por las razones esgrimidas en el auto de 10 de mayo de 2021 . Y de los argumentos expuestos en dicha resolución siguen siendo igualmente procedentes en este momento procesal los relativos a la improcedencia de solicitar el oficio a la Guardia civil por cuanto ya se le ha dado copia de todo lo que figura en las actuaciones, el Anexo II unido a los folios 76 y 77 del que se solicita que se remita copia por la Guardia civil es perfectamente legible y lo que correspondería de estimar la parte la existencia de una contradicción entre documentos obrantes en autos es interrogar a los agentes actuantes sobre la referida contradicción . Este razonamiento aparece corroborado por la declaración en el plenario de los agentes de la Guardia civil NUM006, Instructor de las D.P 24/019 en las que interviene junto con el secretario, el agente, NUM007, realizando ambos las mismas funciones, y que exhibidos los folios 54 y ss manifiesta que intervino en las referidas Diligencias, solicitaron la intervención del teléfono que se atribuía a Aquilino, presentó dos Anexos con esas Diligencias, entre ellas está la denuncia de la desaparición de una chica. Presentaron la documentación de Vodafone. Exhibidos los folios 76 y 77 dice que las llamadas son al as 20:40 h y a esa hora no se produjo ningún incidente, y manifestándose por la defensa que podían demostrar que estaba en Sevilla, dice que no está identificada la antena que recibe esas comunicaciones, y preguntado si no hay más datos que esos y si no decía el oficio que se acompañaba con la documentación de Vodafone' con detalle de la ubicación de la antena que ha gestionado la misma'(las comunicaciones), responde que si no se acompañan ahí es porque no facilitaron más datos, que esa expresión del oficio podría quizá responder al error de utilización de un modelo sin fijarse por el que lo transcribe, que considera que han dado cumplimiento a la orden judicial por cuanto si la compañía telefónica no le ha aportado más datos..., indicando que la compañía proporciona esos datos no a través de Sitel, y preguntado cómo se hizo la intervención manifiesta que una cosa es la intervención y otra los datos que ellos han pedido, y preguntado dónde están los datos de esas conversaciones y la geolocalización de esas comunicaciones, contesta que como no hubo comunicación alguna, son intentos de llamadas, y si hubiera los datos de geolocalización la empresa los habría aportado. La compañía no facilita los datos de geolocalización de esos intentos de llamada. De ello se desprende que la prueba solicitada era totalmente inútil a los fines pretendidos, pues se solicita de la Guardia Civil que ya ha indicado que ha aportado todo lo que se le ha remitido por Vodafone

QUINTO. -Se invoca igualmente la nulidad e indefensión en relación a la inadmisión de la prueba pericial balística. Art. 24 de la CE. Derecho a la prueba. Normativa Comunitaria y doctrina y jurisprudencia anteriormente invocada.

Sé hace referencia en este motivo del recurso al auto de 5 de julio de 2021, y en relación al mismo, señalar que habiéndose resuelto de forma individualizada en el auto de admisión de prueba de 23 de junio de 2021 sobre cada una de las pruebas anticipadas solicitadas, se omitió sin embargo todo pronunciamiento sobre la pericial balística propuesta también con carácter anticipado, siendo evidente que se advierte su omisión cuando la parte presenta el escrito de fecha 30 de junio de 2021, al folio 811 y ss donde precisamente se advierte de la misma indicando que en los Fundamentos Jurídicos de dicha resolución no se hacía mención alguna a la prueba pericial propuesta por esa parte en su escrito de defensa.

En lo que se refiere a la denegación de la prueba en el referido auto de 5 de julio de 2021, aun cuando la parte recurrente pueda discrepar de las razones expuestas como Fundamento de la denegación de la prueba, el principio de tutela judicial efectiva únicamente exige la motivación en la resolución. Y lo cierto es que la inutilidad de la prueba a los efectos pretendidos resulta de modo contundente de la declaración en el plenario de los especialistas del Departamento de Balística y trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil nº NUM008 y NUM009 en relación con el informe obrante a los folios 232 a 241 que manifiestan que al no disponer del arma no es posible decir con certeza si los casquillos y proyectiles pertenecían a una misma arma, de ahí que la prueba pericial balística carecería de toda utilidad en ausencia de otras pruebas que acreditaran la existencia de 2 tiradores con 2 armas distintas, de lo que no hay prueba alguna como examinaremos al tratar del motivo del recurso referente al error en la valoración de la prueba. Y esta falta de utilidad es lo que ha llevado a este Tribunal también a inadmitir esta prueba en segunda instancia.

En lo referente a las alegaciones realizadas en este motivo del recurso respecto de los vestigios 13y 14 y qué es lo que fue remitido al Laboratorio de Balística, así como a la impugnación de la cadena de custodia, cabe señalar en primer lugar que la cadena de custodia no fue concreta y razonadamente impugnada en el escrito de defensa, y en segundo lugar, que de la declaración del agente de la guardia civil nº NUM010, que es quien realizó junto con el agente NUM011 la inspección ocular elaborando el Acta correspondiente, se desprende que él y su compañero se trasladan al lugar de los hechos y localizan los casquillos de arma corta tipo 9mm cerca del portón de entrada, 3 dentro y 3 fuera, eso la misma noche de los hechos, precintándose el lugar y volviendo el agente NUM010 a la mañana siguiente con luz natural realizando una segunda inspección ocular y encontrando varios proyectiles, que las piezas balísticas, vainas y proyectiles deformados las recogen y las entregan al laboratorio de criminalística de la VOPJ de Pontevedra para su remisión al laboratorio de balística de la zona de la Guardia Civil de Galicia con sede en la Coruña, poniendo de relieve que los 2 proyectiles, muestras 13 y 14 las recogió el personalmente . Se desplazó a Povisa y al otro centro Hospitalario y se las entregaron, no recuerda si por el personal médico o sanitario, las embaló y remitió junto con el resto al laboratorio, y exhibida la Diligencia al folio 50 la reconoce y dice que se incluyen las muestras 13 y 14, que en el reportaje fotográfico vienen explicadas a qué se corresponde cada muestra, y efectivamente examinando la Diligencia de Inspección técnico ocular obrante a los folios 34 y ss ratificada por el referido agente se advierte que los efectos 13 y 14 aparecen descritos al folio 37, correspondiéndose el 13 con proyectil de arma de fuego deformado extraído del rostro de Dña. Emma en intervención quirúrgica y recogido en el HOSPITAL000; y el 14 con proyectil deformado extraído de la espalda de D Andrés en intervención quirúrgica y recogido en HOSPITAL001, indicándose 'Véase reportaje fotográfico', y en el propio folio 37 se recoge a continuación una tabla donde consta la relación de efectos y vestigios mencionados con una breve descripción y destino inicial que se dará a los mismos, así como su ubicación en el reportaje fotográfico y el 13-053/19 y el 14-053/19 figuran los dos recogidos indicando el embalaje, el destino inicial VOPJ Laboratorio de Pontevedra, el estudio por balística y fotografías donde aparecen reflejadas( el 13 a la 78 y 79, y el 14 en la 80 y 81), y efectivamente al folio 48 del reportaje fotográfico se reflejan en las fotografías indicadas los2 proyectiles, volviendo a especificar al lado de las fotografías que se corresponden con el extraído del rostro de Dña. Emma y de la espalda de D Andrés (Figurando con la misma identificación NUM012 y NUM013 al folio 50en la Diligencia de practica de gestiones con efectos /evidencias, en la que se indica que se entregan al laboratorio de criminalística de la VOPJ de Pontevedra para su remisión al laboratorio de balística de la zona de la Guardia Civil de Galicia con sede en la Coruña. . Pero es que declaran en el plenario los peritos de balística Guardias civiles nº NUM008 y NUM009 que ratifican el informe obrante a los folios 232 y ss ,y en dicho informe al folio 232 se expresan los indicios/muestras recibidas entre los que figuran con las referencias NUM014 a NUM015 cuatro proyectiles dubitados deformados, identificados por la unidad de origen como NUM016 y NUM017 a NUM018 respectivamente, y el NUM017, fragmento de plomo identificado por la unidad de origen como NUM019, e indicando que los proyectiles dubitados, indicios NUM014 a NUM015 presentan unas características comunes a las de los proyectiles que engarzan algunos cartuchos pertenecientes a munición metálica de percusión central de la familia del calibre 9mm y que han sido disparados a través de un mismo cañón . El fragmento de plomo, indicio 19/06219/011 es compatible con un núcleo de plomo de proyectil, ya que presenta unas características comunes a los de los núcleos de los proyectiles que engarzan algunos cartuchos metálicos, con proyectiles blindados o semiblindados de diferentes calibres, señalando que, debido al alto grado de deformación y ausencia de interés balístico, no es posible realizar ningún estudio comparativo (al folio 241). Manifiestan los dos peritos en el plenario en el mismo sentido que recibieron un sobre con los elementos dubitados que eran 6 casquillos, 4 proyectiles y un fragmento de plomo, señalando a preguntas de la defensa de Aquilino respecto de qué análisis realizaron de los elementos dubitados , que en el apartado 2 indican los indicios recibidos (folio 50), y tras identificar la defensa los indicios a los que se refiere su pregunta manifiestan que los 4 proyectiles los identifican del 7 al 10 y el origen aparece en la referencia, son los 4 proyectiles deformados que recibieron ellos, se hace el mismo estudio para los 4, se miden, se pesan, se miran al microscopio y se estudian las señales o microseñales o heridas sufridas en el momento del disparo, se ven las bases de datos y comparan uno con otro para obtener una secuencia y de la comparación entre ellos, no los dos, sino los 4, resulta que fueron disparados por la misma arma, precisando respecto del fragmento de plomo que es el núcleo de un proyectil del mismo tipo de núcleo que el de los demás proyectiles, y preguntado si podría ser compatible con un proyectil de un revolver del 38 y si las medidas delos proyectiles de un revolver del 38 coinciden con las de los proyectiles del 9 parabelum, afirman que con diferencias ., que es la familia del nueve pero hay diferencias en cuanto a peso y a las estrías que deja un revolver que son diferentes, que los pesos de los proyectiles no se corresponden con los pesos de los de un revolver, que en este caso en que los proyectiles están muy deformados, el diámetro lo hacen por la masa, que la tienen en todos, y la masa se aproxima más 9mm parabelum que a proyectiles de revolver que son más blindados y pesados .En consecuencia ninguna infracción se advierte de la cadena de custodia, se recogieron los 6 casquillos y los 4 proyectiles y el trozo de plomo por el agente de la Guardia civilº NUM010, recogiendo personalmente por el agente dos de los proyectiles deformados en los hospitales HOSPITAL000 y HOSPITAL001 en los que fueron intervenidas quirúrgicamente las 2 víctimas, y el resto en el lugar de los hechos, embalados y remitidos todos al laboratorio de balística en el que los 2 peritos de balística analizaron tanto los 4 proyectiles deformados, como el trozo de plomo, como los 6 casquillos .En el propio informe de balística-al folio 240- ya se hace referencia a que los proyectiles reseñados como indicios NUM014 a NUM015 pasan a engrosar el archivo de elementos dubitados existente en ese departamento para posibles cotejos posteriores.El recurso debe desestimarse también respecto de estas alegaciones.

SEXTO. -Se formula también como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba practicada e infracción por aplicación indebida del art. 147.1, 148.1 y 564.1 1º dl CP. Infracción del principio de presunción de inocencia y de valoración de la prueba. Inexistencia de prueba de cargo veraz en la que sustentar la acusación y condena formalizadas. Infracción del art. 24 de la CE. Indefensión. Se alega por el recurrente que la condena se fundamenta en la inspección ocular y en la declaración de los testigos que coinciden en afirmar que el autor disparó a pocos metros de la entrada, y ello cuando los testigos no solo no coinciden entre ellos si no entre sus distintas declaraciones. Además, en el informe de balística no consta que ninguno de los vestigios examinados tuviera rastros de sangre lo que indica que lo extraído de las víctimas no fue analizado.

El motivo del recurso debe ser desestimado. La Juzgadora a quo consideró acreditado que fue D Aquilino quien el 19 de mayo de 2019 acudió al Centro DIRECCION000 de DIRECCION002 disparando varios tiros hacía el techo alcanzando los rebotes de dos proyectiles a Emma y a Andrés con base en la declaración de los testigos: D Andrés, que manifiesta estaba en la fiesta como invitado y alrededor de la una o una y media se acercó a la mesa de los refrescos y empezó a oír disparos, se dio la vuelta y ya sintió que le daba un disparo, que al darse la vuelta vio a Aquilino que retrocedía y disparaba, que antes de aparecer él, era una fiesta normal y el salón estaba iluminado, Aquilino estaba 2 o 3 ms delante de la puerta, precisando que el local tiene una entrada i desde esta al salón hay 12 o 15 ms siendo al entrar el techo de imitación de madera (plástico)y más adentro una cúpula de cristal, indicando que cuando Aquilino disparaba apuntaba hacia arriba perpendicular, y que a él le dio al 2º o 3º disparo, que le pareció escuchar entre 10 disparos pero había mucho eco, que no sabe .Preguntado este testigo si hubo respuesta armada a los disparos iniciales por los asistentes a la fiesta manifiesta que en ningún momento. También pone de relieve el testigo que esa tarde sobre las 9 o nueve y media había visto pasar en un golf azul marino a Aquilino en un momento en que él salía hacia un bar, viéndolo pasar hacía abajo y luego volver hacia arriba.

Es cierto que este testigo en su manifestación a la Guardia civil el propio día de los hechos y en el HOSPITAL001 a donde había sido trasladado, había manifestado que no había visto a la persona que había realizado los disparos y que no sabía quién era, pero ya en su declaración en Instrucción al folio 102 y 103 identifica al autor de los disparos como Aquilino y preguntado en el plenario sobre su manifestación a la Guardia civil explica que hizo esa declaración inicial porque tenía en ese momento mucho miedo pero que ya en el Juzgado y en ese mismo acto reitera que lo vio.

La menor Emma en el plenario afirma de forma rotunda que era una fiesta familiar normal, estaba el local iluminado, que entre los asistentes no había nadie que soliera ir armado y en esa ocasión ninguno de los asistentes lo estaba, que escuchó ruidos, miró hacia el techo y vio como le entraba., que no llegó a ver quién realizaba esos ruidos, oyó 7 u 8, que escuchó tres s y al mirar para arriba le daba debajo del ojo. Que antes de recibir el impacto la nave estaba iluminada. Declaración más detallada a raíz de las preguntas que se le formulan, pero que coincide con su manifestación en el Hospital a la Guardia Civil al folio 8.

Anselmo mantiene en el plenario lo que ya había manifestado a la Guardia Civil el propio día de los hechos(folios 13 a 15) y en su declaración en el Juzgado de Instrucción( folios 105 y 106) en que identifica a la persona que realizó los disparos como el acusado Aquilino, indicando que estaba presente de frente a la entrada y al sentir ruidos mira a la entrada y ve a Aquilino disparando hacía arriba y retrocediendo, que sale por la puerta, se montó en un coche del lado del acompañante y dijo 'tira, tira', que él estaba a 10 o 12 ms. y lo vio claramente, que no duda, lo conoce de toda la vida, en el momento de disparar estaba solo, que hizo varias detonaciones, bastantes, cree que más de cinco, que hasta ese momento la fiesta era normal, una fiesta familiar, local iluminado, los que asistían eran familiares, nadie era aficionado a las armas ni iba armado, nadie respondió a los disparos, Aquilino apuntaba hacia arriba de frente, estaba a unos 2 o 3 ms de la entrada, en el pasillo de la entrada, al lado izquierdo de él estaba la barra, había gente por allí, cree que dejó de disparar cuando gastó todos, manifiesta que él distingue entre pistola y revolver si llevaba una pistola, que llevaba pantalón vaquero, camisa blanca y americana negra o azul marino, él salió detrás pero a unos 15ms,y vio que se marchaba en un Seat Toledo clarito, no sabe si blanco o gris.

Identifican igualmente al acusado como el único autor de los disparos y desde su primera declaración en Instrucción y en el plenario Carlos Miguel, Luis Manuel, Urbano y Luis Alberto, coincidiendo todos en que antes de la entrada del acusado era una fiesta familiar normal, encontrándose el local iluminado y sin que los asistentes a la fiesta fueran armados, que la luz se marchó al tercer, cuarto o quinto disparo, que el acusado disparaba hacía arriba de frente y que todos conocían con anterioridad al acusado. De los referidos testigos Urbano manifiesta que al escuchar ruidos miró y ya estaba en la puerta, que disparaba hacia arriba, que él antes dijo que seis, pero luego dijeron que más, que el arma le sobresalía de la mano.

Luis Alberto, dice que él estaba a 7u 8 ms de la entrada y al primero o segundo disparo se dio la vuelta y vio a Aquilino que era quien disparaba, que lo vio claramente, que a los 4 o 5 tiros se apagaron las luces, que escucho 7 u 8 tiros, y que no vio marchar a Aquilino.

Luis Manuel manifiesta que él estaba fuera con unos amigos a unos 10 o 20ms de la entrada, y vio un Seat Toledo que aparcó a pocos metros de la entrada, no hicieron caso y escucharon ruidos y al mirar hacia la entrada vieron a un hombre de espaldas tirando tiros, que se dio la vuelta y con la pistola en la mano montó en el coche por el asiento del copiloto y se fue. Que cuando salió del interior lo vio perfectamente porque había farolas y buena luz, que no tiene dudas de que era Aquilino. Él estaba a 10 o 20 ms de donde sucedieron los hechos, enfrente de la entrada.

Especialmente importante resulta la declaración de Carlos Miguel por cuanto se encontraba a un metro del camarero Benigno porque iba a tirar la basura en el momento en que se produjo el tiroteo y el cubo de basura estaba a continuación de la barra, y quien manifiesta en relación al agresor que no lo vio entrar porque estaba de espaldas, no a la puerta, sino a Aquilino, cuando oyó los disparos, 7 u 8, se volvió y lo vio, se quedó aturdido, giro la cabeza y al girarla es cuando lo vio, que el local tenía en la entrada unos farolillos y por eso se podía distinguir la cara, afirmando igualmente que después de esto comento con el camarero si lo había reconocido y le dijo que sí, que era Aquilino. Y el testigo Benigno, camarero contratado para realizar el servicio de cafetería en la celebración, y, por tanto, persona ajena a las partes, que había declarado tanto a la policía como en el Juzgado de Instrucción (a los folios 107 y ss)que se encontraba en la barra que estaba colocada en el pasillo de la entrada cuando vio entrar a un hombre al que conoce por haberlo visto muchas veces y que sabe que se llama Demetrio y que vive en DIRECCION004, y que al llegar a su altura, a la de la barra, saco una pistola del bolsillo y comenzó a realizar varios disparos al aire y abandona el lugar andando, señalando que vio toda la secuencia por encima de la barra y Aquilino efectuó muchos tiros hacía el techo, más de seis, que iba vestido como de boda, con camisa blanca, chaqueta o chaleco azul oscuro, y que la posición del brazo con el arma era como en oblicuo orientado al techo. Este testigo ya en su declaración en Instrucción ponía de relieve que tenía miedo, que no dormía por las noches y que estaba ansioso con este tema, no queriendo que trascendiera su identidad porque temía las consecuencias de su declaración, y ,como ya señala la Juzgadora a quo, este testigo mantiene su declaración en el plenario respecto a la dinámica de los hechos pero manifiesta dudas acerca de que fuera Aquilino la persona que disparó, señalando que él estaba en la barra y esa persona a dos ms de la barra, delante de la barra, que lo tuvo delante a la persona que disparó, pero estaba de lado, dice que no vio a la persona, es decir, que no lo reconoció, pero preguntado por su declaración a la policía y en el Juzgado de Instrucción donde con total claridad y seguridad identifica a la persona del agresor como Aquilino, manifiesta que ahora no está seguro de que fuera él, que no lo conoce y que si dijo entonces que había sido él es porque después del tiroteo los asistentes le enseñaron fotografías y le preguntaron si era él, y él con los nervios dijo que sí. Pero, como pone de relieve la Juzgadora a quo, esta declaración en el plenario del testigo respecto de sus dudas acerca de la identidad del agresor carece de toda credibilidad, en primer lugar, porque poniendo en relación el miedo que antes de la declaración en el plenario había puesto de manifiesto el testigo en el Juzgado de DIRECCION001, miedo lógicamente acrecentado por el hecho acreditado documentalmente de que, ostentando en la causa la condición de testigo protegido, en el auto de admisión de prueba de 23 de junio de 2020 a petición de la defensa de Aquilino se proporcionaron los nombres de los testigos protegidos, entre ellos el suyo, y como se comunicó al Juzgado por la Guardia civil ( folios 877 a 878)esos nombres fueron publicados en las redes sociales anunciando ' estos son los que declararon contra Aquilino donde lo acusan falsamente de un tiroteo, necesitamos saber quiénes son sus padres de algunos de ellos para decírselo en el juicio al juez...' y a raíz de eso el propio testigo presentó denuncia ante la Guardia Civil poniendo de manifiesto que el 3 de julio de 2021cuando se encontraba trabajando en su local llegaron a él tres personas, identificando sin dudas a Gregorio, hermano de Aquilino, al otro como al hijo de Aquilino, y el tercero no puede precisar pero cree que otro de los hermanos de Aquilino, que este último entro en el local y se dirigió a su mujer para pedirle las consumiciones y le preguntó varias veces si estaba bien y luego lo mismo a la hija del testigo, saliendo a la terraza donde estaban los otros dos y abandonando el lugar antes de 5 minutos, y dejándole al lado de las consumiciones una copia del auto del Juzgado donde aparecían los nombres de los testigos protegidos.( A los folios 879 y ss), Por las razones expuestas se proporcionó protección al testigo, que fue acompañado al juicio por miembros de las Fuerzas y Cuerpos del Estado. Lo expuesto determina que la Juzgadora a quo otorgue mayor valor probatorio a lo manifestado por el testigo en Instrucción, considerando humanamente entendible el cambio en el sentido indicado de su declaración en el plenario.

Pero es que, además, hay otros dos datos que corroboran que lo cierto es lo que declaró ante la policía y en el Juzgado de Instrucción, en primer lugar, los datos expuestos en su denuncia que indican que conocía físicamente a Aquilino y al menos a parte de su familia, contrariamente a lo que manifiesta en el plenario respecto de Aquilino; y, en segundo lugar, que su explicación de que lo dijo porque le enseñaron fotografías y le preguntaron si era él, carece de toda consistencia pues no explica que dijera que era él si no lo era por el hecho de que le enseñaran fotografías y le preguntaran al respecto pues en ningún caso dice que los que le enseñaban las fotografías dijeran que era Aquilino, sino que le preguntaron si lo era, y tampoco indica que le obligaran de algún modo a decir que era Aquilino, y su explicación de que dijo que sí por los nervios, tampoco explicaría que mantuviera esa identificación en la policía y en el Juzgado, sobre todo cuando en este último admite que está ansioso y asustado pero precisamente por las consecuencias que para él puede tener esta declaración en que lo identifica plenamente como autor de los disparos.

Por cuanto razonado queda, otorgando la Juzgadora a quo credibilidad a las declaraciones de los testigos referidos en los términos que se han expuesto, y teniendo en consideración que se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22- 91992 y 30-3-1993). Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida ( S.T.S. 1549/2004 de 23 de diciembre), y sin que en este caso se aprecie error valorativo manifiesto alguno, pues si bien es cierto que la mayor parte de los testigos que declaran pertenecían a la familia de los DIRECCION003, que mantenía malas relaciones con la familia de los DIRECCION005, tal y como resulta de la declaración de varios de los testigos, dos de los cuales admiten incluso tener relación de enemistad con esa familia ,esta circunstancia aparece valorada ya por la Juzgadora a quo en la sentencia apelada, considerando que pese a ello resulta creíble su declaración por la inmediatez de sus primeras declaraciones, en las que todos los que pudieron ver al agresor son coincidentes en identificarlo como Aquilino sin ninguna duda( salvo Andrés que explica que por temor inicialmente a la policía le dijo que no sabe quién había sido , explicación que no carece de sustento objetivo si se tiene en consideración que declara inmediatamente a los hechos aun en el Hospital y cuando ha recibido un disparo) siendo difícil el que se hubieran concertado todos los testigos para declarar una hora después de los hechos de forma unánime en ese sentido, tal y como ya razona la Juzgadora a quo. Pero es que, además, esa rivalidad entre ambas familias no explicaría el que por todos los testigos se coincidiera en señalar como autor de los disparos precisamente a ese miembro concreto de la familia de los DIRECCION005 Y, por último, que también el camarero del local respecto del cual no se alega siquiera alguna mala relación previa con el acusado o su familia identifica a éste, tanto inicialmente como en Instrucción, como el autor de los disparos.

A lo expuesto se añade que la tesis de que alguno de los asistentes a la fiesta hubiera repelido los disparos disparando a su vez aparece totalmente desvirtuada, pues ninguna prueba la abona, todos los testigos presenciales lo niegan, es contrario a la normal experiencia humana, como ya razona la Juzgadora a quo, el que en una celebración en la que se encontraban en el local unas 100 personas repartidas por la totalidad del mismo, con personas también en la barra situada en el pasillo, un asistente pudiera repeler la agresión con disparos, primero porque no merece especiales explicaciones el excluir que a una celebración en la que los invitados son amigos y familiares se asista armado, en segundo lugar el responder con disparos entrañaría el riesgo evidente de que esos disparos impactaran contra los propios familiares y amigos . Pero es que, además, aunque ni la prueba de inspección ocular ni la de balística pueden estimarse concluyentes por si solas para determinar, la primera, el lugar desde el que se disparó por la situación de los casquillos, pues aunque el agente NUM010 manifiesta en el plenario que las vainas estaban centradas todas en la misma zona, unas dentro y otras fuera, pero en un radio de acción muy próximo, lo que a su juicio indica que los disparos se hicieron en ese lugar y nos da una razón de su apreciación que es que a su entender los casquillos eran de arma corta 9mm que son las que utilizan ellos y según su experiencia las vainas quedan en el entorno del cuerpo del que realiza el disparo, y en este caso los 6 casquillos estaban cerca del portón o arco de entrada, 3 dentro y 3 fuera, lo cierto es que los dos peritos de balística NUM008 y NUM009 preguntados sobre esta cuestión dicen que si no se conoce el tipo concreto de arma empleada, marca y modelo, no es posible determinar con certeza por la situación de las vainas percutidas la posición del tirador, y dado que se trata de 2 expertos en la materia entendemos que su apreciación debe primar sobre la del agente NUM010 en este punto concreto; y aunque tampoco la pericial balística practicada puede excluir que los casquillos fueran disparados por un arma y los proyectiles por otra arma, pues aunque confirman que los casquillos han sido disparados por una misma arma y los proyectiles han sido disparados a través de un mismo cañón, también manifiestan en el plenario que no es posible afirmar con certeza, al no disponer del arma, que los casquillos y proyectiles pertenezcan a una misma arma, lo cierto es que de ambas pruebas resultan una serie de datos que apoyan las declaraciones de los testigos presenciales respecto de un tirador único que disparaba desde el pasillo de entrada. Así concretamente, y como ya pone de relieve la Juzgadora a quo respecto de la inspección ocular y declaración del agente NUM010, de las mismas se desprende que además de localizar los casquillos cerca del portón de entrada, aprecian varios agujeros en el techo en el pasillo, de aparente impactó de bala, a unos cuantos metros, unos 5 metros y medio delante del lugar en el que se encontraban los casquillos, que los impactos en el techo aparentaban disparos no perpendicularmente al techo sino en ángulo al techo, provocando el efecto rebote que llegó a la gente al fondo, lo que es indicativo de que se disparaba desde el pasillo de acceso.

Y respecto de la pericial balística, porque de la misma se desprende que los 6 casquillos fueron disparados por una misma arma, y los 4 proyectiles fueron disparados por una misma arma, que el arma de los casquillos es un arma corta, de calibre 9 mm parabelum, y el arma de los proyectiles también 9 parabelum, y que con un grado muy alto de probabilidad pueden también pertenecer a una de esas 3 marcas de armas que dan en su informe. Y el fragmento de plomo, que es el apartado 011, es compatible con el núcleo de un proyectil, del mismo material, aspecto y color que los núcleos que montan los proyectiles de los se está hablando., y porque preguntados los peritos si podrían ser compatibles con proyectiles de un revolver del 38y si las medidas delos proyectiles de un revolver del 39 coinciden con las de los proyectiles del 9 parabelum, afirman que con diferencias ., que es la familia del nueve pero hay diferencias en cuanto a peso y a las estrías que deja un revolver que son diferentes, y que teniendo en cuenta la masa se aproximan más a proyectiles de 9 parabelum que de revolver que son más pesados y blindados.

Se dice por el apelante que no consta en el informe de balística que ninguno de los vestigios examinados tuviera restos de sangre, lo que determinaría la duda razonable de que lo extraído de las víctimas no fue entregado ni analizado. Nos remitimos a las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho Quinto al tratar de la cadena de custodia y a lo manifestado por el agente de la guardia civil NUM010, que realizo la inspección ocular y recogió los vestigios y a las manifestaciones de los peritos de balística a las que se ha hecho mención en el Fundamento de Derecho Quinto y de las que se desprende con claridad que analizaron también los proyectiles extraídos del cuerpo de las víctimas, debiendo añadir que el informe de balística no tuvo por objeto determinar si los vestigios examinados tenían o no restos de sangre, y que ninguna pregunta se formuló a los peritos sobre este extremo en el plenario. .

Por cuanto antecede y examinada y valorada también por la Juzgadora la prueba de descargo tanto testifical, a la que no otorga credibilidad por las razones que expone de modo concreto y detallado, como documental que considera por las razones que igualmente expone inane a los efectos pretendidos por la defensa del acusado, no advirtiéndose error alguno en la valoración de la prueba y siendo las pruebas a las que ya nos hemos referido, valoradas concreta y pormenorizadamente por la Juzgadora a quo, prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, debe desestimarse este motivo del recurso en su integridad.

SEPTIMO. -Se alega también por el apelante el error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación indebida del art. 22.8 del CP. No acreditación de la agravante de reincidencia. Manifiesta el recurrente su desacuerdo con la aplicación de la agravante pues no existe documento alguno que acredite los hechos recogidos en el factum para su aplicación, no constando en el factum ni la fecha de la firmeza de la sentencia, el delito por el que se dictó condena, pena o penas impuestas y la fecha de extinción. No constan en la causa datos que evidencien la aplicación de la agravante, ni el tipo por el que fue condenado.

En el presente caso en la sentencia apelada se hace constar en los hechos probados que Aquilino ha sido ejecutoriamente condenado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones por sentencia firme de fecha 4-4- 2014 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección IV en el Procedimiento Abreviado 19/12( Ejecutoria 22/2013) a la pena de un año y seis meses de prisión, que le fue suspendida por auto de fecha 21- 12- 2016 por dos años, y a la pena de 30 días multa que extinguió el 26 - 4- 2017.Todos los datos antes indicados resultan acreditados por la Hoja Histórico- penal correspondiente al mismo obrante a los folios 875 y 876 en la que también figura como fecha de remisión definitiva de la pena de prisión la de 21 de diciembre de 2018 que no aparece recogida en el factum.

Señala la STS 96/22 de 9 de febrero' En nuestra sentencia núm. 219/2020, de 22 de mayo , recordábamos la doctrina de esta Sala condensada entre otras en las sentencias núm. 4/2013 de 22 de enero ; 313/2013 de 23 de abril ; 547/2014 de 4 de julio ; 630/2014 de 30 de septiembre ; 521/2016 de 812/2016 de 28 de octubre ; 857/2016 de 11 de noviembre ; 147/2017 de 8 de marzo ; 538/2017 de 11 de julio ; 169/2018 de 11 de abril ; 336/2018 de 4 de julio o 366/2018 de 18 de julio , en el sentido de que efectivamente 'para apreciar la reincidenciase requiere que consten en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas'. También decíamos que 'Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual'., así como que 'Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición. Ya dijo la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidenciasin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

A falta de constancia de la fecha de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( artículo 136 CP ), este plazo deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. De modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

En lo que a la agravante de reincidenciase refiere, entre otras las SSTS 857/2016 de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo , (a las que se remiten entre otras las SSTS 538/2017 de 11 de julio ; 169/2018 de 11 de abril ; o 336/2018 de 4 de julio ) han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones.'

Por último, en la misma sentencia se recordaba que hemos admitido 'siempre que los datos relevantes consten en los hechos probados (la fecha de las sentencias y los delitos objeto de condena), que las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de los mismos se despejen con datos de contenido fáctico incorporados en la fundamentación jurídica ( STS 110/2017 de 22 de febrero ).'.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia núm. 797/2021, de 20 de octubre .

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en el presente caso se indican en el factum tanto la fecha de firmeza de la sentencia (4-4-2014) como la pena impuesta ( 1 año y 6 meses de prisión )como la fecha de suspensión de la pena (21-12-2016) como el periodo por el que se le concedió la suspensión ( dos años), y considerando que conforme al art. 136CP la cancelación de los antecedentes penales tiene lugar cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir, en este caso, tres años respecto de la pena de prisión de 1 año y 6 meses al tratarse de una pena menos grave conforme al art. 33 del CP, plazo que se contará si la extinción de la pena ocurriese mediante la remisión condicional, como ocurre en este caso, retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiera quedado cumplida la pena si no se hubiera disfrutado de este beneficio. En este caso se tomará como fecha inicial para el computo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión, con lo que, como ya se explica en la sentencia apelada habiéndose concedido la suspensión el 21 de diciembre de 2016, a partir del día siguiente se contaría el año y 6 meses de prisión que cumpliría el 22 de junio de 2018, y teniendo en cuenta que la fecha de los hechos enjuiciados fue la de 19 de mayo de 2019, es evidente que en esta fecha no había transcurrido el plazo de tres años necesario para la cancelación del antecedente. El motivo del recurso debe desestimarse.

OCTAVO. -Se alega por el recurrente la indebida aplicación del art. 564.1. 1º del CP en cuanto a la imposición de la pena de 1 año y seis meses. Se basa este motivo del recurso en que no se motiva la imposición de la pena de este delito en una extensión superior al mínimo legal.

En la sentencia apelada respecto de delito de tenencia ilícita de armas se tiene en consideración en el Fundamento de Derecho Segundo para la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión el que el acusado además de tener el arma sin permiso para ello la utilizó.

Se considera que asiste la razón al recurrente por cuanto la tenencia del arma sin permiso para ello es lo que integra el tipo del delito, y la razón que se expone para la imposición en la extensión indicada de utilización del arma vendría a contemplarse ya en el subtipo agravado del delito de lesiones por el que también se condena al recurrente. Lo expuesto determina que con estimación de este motivo del recurso deba imponerse la pena de este delito en el mínimo legal de 1 año de prisión.

NOVENO. -Se alega también por el recurrente la nulidad por intervención de fiscal incurso en causa de abstención. Vulneración del art. 219.4 y /o 219.8 de la LOPJ en relación con los artículos 96 y 54 de la LECRIM. Se dice por el apelante que tanto la Juzgadora como la representante del Ministerio Fiscal fueron perfectamente conscientes de la obligación procesal de abstención desatendiéndola, argumentando la falta de conocimiento de la situación cuando la querella contra el Ministerio Fiscal fue transmitida de modo directo por el acusado en el acto de la vista, y cuando ya se había hecho referencia a la misma en diversos escritos.

El motivo del recurso debe desestimarse habida cuenta que la causa de abstención a la que hace referencia el recurrente, nº 4 del art. 219LOPJ, hace referencia a estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta siempre que la denuncia o acusación hubieran dado lugar a la incoación de procedimiento penal y éste no hubiera terminado por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento, de ahí que no baste la presentación de denuncia o acusación, sino que también se requiere que éstas hubieran dado lugar a la incoación de procedimiento penal, y en el presente caso siendo cierto que en el acto de la vista el Sr Aquilino se dirigió al Ministerio Fiscal diciéndole que estaba denunciado por sus abogados, y que también se había hecho referencia a la presentación de una querella contra el mismo en el Recurso de Reposición formulado en su día contra la Diligencia de Ordenación de fecha 23 de junio de 2021, ni entonces, en que se realiza una mera referencia a dicha querella, ni en el acto de la vista en que se habla de una denuncia sin que existiera en las actuaciones acreditación documental siquiera de su presentación, ni siquiera cuando se presenta el recurso de apelación, se ha acreditado que dicha denuncia o querella haya dado lugar a la incoación de procedimiento penal, de ahí que no pueda decirse que el Fiscal hubiera desatendido la obligación procesal de abstención, pues ni cuando se presenta el Recurso de Reposición, ni en el acto de la vista se había acreditado su presentación y la incoación de procedimiento penal a consecuencia de la misma, y tampoco acredita la admisión a trámite de la querella la providencia de 3 de marzo de 2021 acompañada con el recurso.

Para terminar, debe hacerse referencia a que aunque también se alega por el recurrente la causa de abstención del nº 8 del art. 219 LOPJ referida a la amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes, no se argumenta en relación a la misma.

DECIMO. -Se alega por el apelante la nulidad por infracción del derecho a un juez objetivo e imparcial. Infracción del art. 24 de la CE.

Se dice por el apelante que la falta de imparcialidad y objetividad puede apreciarse en las reiteradas, injustificadas, inmotivadas denegaciones frente a la defensa tanto respecto a alegaciones, como a proposición de pruebas, como a preguntas, así como respecto a determinadas valoraciones. Concretamente se hace referencia a las siguientes valoraciones: 'son patentes las malas relaciones entre ambas familias', 'desavenencias surgidas entre ambos clanes por no aceptar los ' DIRECCION003' las condiciones que imponían el grupo de los DIRECCION005', así como la valoración que se realiza de la declaración del sr Andrés y del sr Benigno. y a que en el minuto 00:23:49 de la grabación se dijera por la Juzgadora a quo': dicho lo cual, no sé muy bien a qué tengo que decirle que no, pero le digo que no'.

No se admite esta alegación, pues en lo que se refiere a las referenciadas como valoraciones, ni la frase inicial destacada referente a las patentes malas relaciones entre ambas familias, que de otro lado vienen admitidas en el propio recurso de apelación, son admitidas por muchos de los testigos, manifestando incluso dos de ellos que tienen enemistad con la familia del acusado, ni la relativa a que las desavenencias fueran debidas a la no aceptación por los DIRECCION003 de las condiciones que imponía el grupo de los ' DIRECCION005' en los mercadillos', que no se dice en la sentencia de instancia que se extraiga de la sentencia del Juzgado de DIRECCION006, que se cita para poner de relieve precisamente las malas relaciones entre ambas familias, en relación con las cuales también se indica :'De hecho, a lo largo de la instrucción de la causa se ha aludido a las desavenencias entre ambas familias, poniéndose de manifiesto que el padre de la novia cuya pedida se celebraba sufrió golpes múltiples en el mercadillo de DIRECCION006 a raíz ...', haciéndose por tanto referencia a alusiones realizadas en la fase de instrucción( Fidel y Geronimo en sus manifestaciones a la policía judicial se refieren a desavenencias debidas a cuestiones de los mercadillos), careciendo dicha referencia de trascendencia alguna pues se utiliza para reforzar la apreciación de que entre la familia de los ' DIRECCION003', a la que pertenecían la mayoría de los testigos, existían malas relaciones con la familia de los DIRECCION005 a la que pertenece el acusado, sin que de las dos frases indicadas pueda deducirse que la juzgadora hubiera tomado partido con carácter previo a la práctica de la prueba por una de las dos versiones que se le iban a exponer.

Y en lo que atañe a la frase acotada de la grabación, hay que poner de relieve el contexto en el que se dice lo que se transcribe en el recurso, y que es el siguiente: En el trámite de cuestiones previas del juicio oral se plantea entre otras por la defensa del hoy apelante la cuestión 'que tiene que ver con el señalamiento en tan breve tiempo, solo 5 días hábiles entre el auto de admisión de pruebas el 23 de junio, notificado el 28 de junio, y el acto del juicio oral, con lo que es muy difícil encontrar pruebas para contradecir las declaraciones de los testigos protegidos . Y también una vulneración del derecho de defensa de Aquilino porque hemos encontrado algunas pocas cosas pero nos hubiera gustado tener un poco más de tiempo para convencer a algunos de los testigos que tienen conocimiento directo de las circunstancias de que se apagó la luz en el momento de los disparos con lo que resultaba imposible determinar quién realizó los disparos, y de que se respondió a esos disparos con otros disparos, de ahí que al existir una pluralidad de armas y de disparos es preciso analizar las balas extraídas del cuerpo de los lesionados y si en todo caso proceden de un arma semiautomática de calibre nueve o pueden ser producto de un revolver que dispara balas no encamisadas ni blindadas, y controlar la cadena de custodia, pues no consta quien entrega, a quién, quién recibe ni transmite, planteándose la cuestión que consta en las actuaciones de que se dice que se depositan en balística y balística dice que no recibieron los efectos 12 y 13 que son los establecidos que han sido extraídos y recuperados por no sé qué servicio médico, para establecer por parte de la unidad de policía judicial que realizó la inspección ocular'. A ello se da respuesta por la Juzgadora a quo diciendo que no comparte su argumento, sino todo lo contrario, señalando que se trata de una causa con preso y que el pronto señalamiento del Juicio oral se ha realizado precisamente en base a esa consideración y sin que pueda argumentarse que no se ha tenido tiempo para tiempo para practicar pruebas pues ello no podría achacarse a falta de diligencia de este Juzgado que en todo momento con el pronto señalamiento del Juicio ha tratado de beneficiar al acusado, sino al contrario pues se trata de unos hechos de mayo de 2019 y que llevan tres años de Instrucción . 'Dicho lo cual no sé muy bien a qué tengo que decirle que no, pero le digo que no.' Pero es que a ello el Letrado de la defensa responde diciendo que precisamente a la protesta de una limitación de la defensa de este sr para contradecir a los testigos de cargo y proponer una posibilidad de descargo, reiterando la Juzgadora a quo su negativa indicando que ha señalado pronto el juicio en beneficio del acusado. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto, no se advierte falta de imparcialidad alguna por la Juzgadora, debiendo interpretarse la expresión 'Dicho lo cual no sé muy bien a qué tengo que decirle que no, pero le digo que no ' en el contexto de la alegación tan extensa realizada por la defensa, en la que además no se realizaba una solicitud o se planteaba una cuestión previa clara y concreta, sino que se aludía a muy diferentes cuestiones, sin formular petición alguna (prueba de ello es que precisamente cuando por la Juzgadora a quo, después de contestar a lo que entendió que se le planteaba, dice la frase que se alude en el recurso, la defensa aclara qué es lo que peticiona, reiterando entonces la Juzgadora a quo su negativa y habiendo dado respuesta anteriormente precisamente a la cuestión que el Letrado dice que se plantea).

En lo relativo a la valoración de las dos pruebas testificales citadas concretamente en el recurso, la valoración que se realiza en la sentencia de instancia respecto del cambio en la declaración prestada por D Andrés en el momento inicial a la Guardia Civil y posteriormente en fase de Instrucción y en el plenario y que la Juzgadora a quo atribuye al temor ,se basa en lo declarado por el propio testigo sr Andrés, quien, precisamente preguntado en el plenario la razón de que a la Guardia civil le dijera que no sabía quién había sido el autor de los disparos, manifiesta ' él dijo a la Guardia Civil que no sabía quién había hecho los disparos porque tenía mucho miedo, pero ya en su declaración inicial(en el Juzgado de Instrucción) y ahora reitera que lo vio', siendo desde luego admisible, como dice la Juzgadora, que tuviera ese miedo cuando acababa de sufrir un disparo.

Y en lo referente a la valoración de las declaraciones del testigo sr Benigno razona extensa y concretamente la Juzgadora a quo por qué otorga mayor valor probatorio a las declaraciones prestadas en fase de instrucción, respecto de las que es preguntado el testigo en el plenario, frente a la que sostiene el testigo en dicho acto, pudiendo, desde luego, la parte recurrente discrepar respecto de las valoraciones realizadas por la Juzgadora a quo pero sin que pueda deducirse de las mismas una afectación del principio de objetividad e imparcialidad del órgano decisor.

DECIMO PRIMERO. -Se alega como motivo del recurso la nulidad de pleno Derecho. Denegación de pruebas exculpatorias en fase de Instrucción. Infracción de lo dispuesto en la Directiva 2016/343/UE reguladora de la presunción de inocencia y el acceso al derecho de defensa y a la práctica de pruebas. Infracción d lo dispuesto en el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Vulneración de la tutela judicial efectiva con indefensión. Art. 24 de la CE. Infracción de la doctrina y jurisprudencia del TS y del TC.

Se hace referencia por el recurrente en este epígrafe a la denegación en fase de Instrucción de la declaración testifical de Dña. Vicenta y de los llamados testigos protegidos.

Basta para desestimar el motivo del recurso el tener en consideración lo razonado sobre este particular en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución que damos aquí por reproducido.

DECIMO SEGUNDO. -Se alega igualmente como motivo del recurso la nulidad de pleno derecho. Infracción por no aplicación de Directiva (UE)2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. Artículo 6. Vulneración de la Tutela Judicial Efectiva, con indefensión. Artículo 24 de la CE. Infracción de la doctrina y jurisprudencia del TS y del TC que se invoca.

Se dice por el apelante que la Juez de lo penal ha vulnerado el art. 6 a pesar de haber evidenciado en el propio acto de la vista la concurrencia de elementos que deberían haber conducido a un pronunciamiento absolutorio. Se hace referencia en este epígrafe por el recurrente a la cuestión suscitada en el plenario sobre la ausencia en la Sala de las balas extraídas del cuerpo de las víctimas.

Tratándose de una cuestión a la que ya hemos hecho referencia expresa en el Fundamento de Derecho Primero, y en el Fundamento de Derecho Quinto, a lo razonado al respecto en los mismos nos remitimos.

También se hace referencia en este apartado a la denegación por el Instructor de las pruebas testificales de Dña. Vicenta y de los 4 testigos protegidos a la que ya nos hemos referido, dando por reproducidos los razonamientos realizados al efecto.

DECIMO TERCERO. -Se dice por el recurrente que procede la nulidad de pleno derecho. Indebida admisión de la Acusación Particular. Infracción de lo dispuesto en el art. 109 bis de la LECRIM, y demás preceptos invocados, introducido por la Ley 4/ 2015 de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. Vulneración dé la tutela judicial efectiva con indefensión. Art. 24 de la CE. I infracción de la doctrina y jurisprudencia del TS y del TC que se invoca.

Habiéndose dada amplia respuesta a esta cuestión en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, a lo razonado al respecto en el mismo nos remitimos.

DECIMO CUARTA. -Como décimo quinto motivo del recurso se alega la nulidad de actuaciones. Inexistencia de pieza de detención en la causa. Infracción de lo dispuesto en el art. 118y 520.1 de la LECRIM. El acceso a la integridad de las actuaciones habidas en la causa. Merma efectiva del ejercicio del derecho de defensa. Falta efectiva de control jurisdiccional y de la parte de cuestiones esenciales de procedimiento. Vulneración del art. 24 de la CE con indefensión.

Nos remitimos sobre este motivo del recurso a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

DECIMO QUINTO. -Se alega la nulidad de pleno Derecho. Inexistencia de datos asociados a las telecomunicaciones del teléfono NUM005 con especial referencia a los datos de geolocalización en la causa. Infracción de lo dispuesto en el art. 118y 520. 1 de la LECRIM. El acceso a la integridad de las actuaciones habidas en la causa. Merma efectiva del derecho de defensa. Falta efectiva de control jurisdiccional y de la parte de cuestiones esenciales de procedimiento. Vulneración del art. 24 de la CE con indefensión.

Nos remitimos respecto de este motivo del recurso a lo ya expuesto al respecto en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución que damos por reproducido.

DECIMO SEXTO. -Nulidad e indefensión. Indebida denegación de prueba debidamente solicitada. Datos de intervención telefónica y geolocalización. Indefensión. Vulneración del art. 24 de la Constitución. Ello en su vertiente del derecho al acceso a la prueba.

Como también hemos tratado esta cuestión respecto de la vertiente del acceso a la prueba en el Fundamento de Derecho Cuarto, a lo razonado al respecto en el mismo nos remitimos.

DECIMO SEPTIMO. -Nulidad e indefensión en relación a la inadmisión de la prueba pericial balística. Art. 24 de la CE. Derecho a la prueba. Normativa comunitaria y doctrina y jurisprudencia anteriormente invocada.

Nos remitimos a lo expuesto sobre este motivo del recurso en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución.

DECIMO OCTAVO. -Se alega el error en la valoración de la prueba practicada e infracción e infracción por aplicación indebida del art. 147.1, 148.1 y 564.1 1º dl CP. Infracción del principio de presunción de inocencia y de valoración de la prueba. Inexistencia de prueba de cargo veraz en la que sustentar la acusación y condena formalizadas. Infracción del art. 24 de la CE. Indefensión.

Al ser este motivo del recurso reiteración de lo alegado en el motivo Sexto del recurso de apelación, a lo expuesto al respecto en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución nos remitimos. -

DECIMO NOVENO. -Se alega también por el apelante el error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación indebida del art. 22.8 del CP. No acreditación de la agravante de reincidencia.

Nos remitimos sobre este motivo del recurso a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución.

VIGÉSIMO. -Se alega por el apelante la indebida aplicación del art. 564.1 1º en cuanto a la imposición de la pena de un año y seis meses.

Nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo de esta resolución.

VIGÉSIMO PRIMERO. -Nulidad. Intervención con Fiscal incurso en causa de abstención.

Nos remitimos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno de esta resolución.

VIGÉSIMO SEGUNDO. -Nulidad. Infracción del derecho a un juez objetivo e imparcial. Infracción del art. 24 de la CE. Indefensión.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho Decimo de esta resolución que damos por reproducido al coincidir el motivo del recurso.

VIGÉSIMO TERCERO. -Se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, con infracción del art. 24 de la CE y del art. 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derecho Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950,con base en que en la sentencia apelada no hay un razonamiento suficiente y válido de la inferencia a la que se llega por la Juzgadora , ni de la elección de una inferencia y no de otras que satisfaga la exigencia de tal razonamiento de forma que se ajuste a una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada, conforme a los criterios colectivos vigentes, pues existen dos versiones contradictorias de los hechos que son las que resultan de la prueba testifical de la acusación y de la defensa respectivamente, siendo la prueba periférica existente( pericial balística) insuficiente para determinar la autoría del acusado más allá de toda duda razonable.

El motivo del recurso debe desestimarse por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución.

VIGÉSIMO CUARTO. -Se alega también por el recurrente la vulneración del Derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de toda acreditación de la existencia real del dolo eventual, que se aplica como concepto normativo con aplicación del desterrado principio del 'versari in re ilícita', pues acreditado que el agresor disparó hacía el techo las pruebas indican que no deseaba herir a nadie.

La Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Primero- al folio 908-al tratar del elemento subjetivo del injusto después de examinar las circunstancias en las que se producen los disparos, forma en la que se dispara, número de veces en que se dispara, considerando que el único propósito del autor de los disparos al acceder al local era el disparar, y siendo el agresor conocedor del riesgo que entrañan las armas ( lugar cerrado donde se encontraban alrededor de unas 100 personas, realizando los disparos apuntando hacía el techo de forma más o menos oblicua, realizando al menos 6 disparos, afirmando en el plenario que le encantan las armas e identifica las mismas a kilómetros)y siendo su propósito inicial el efectuar los disparos- pues dispara ya desde el pasillo de la entrada abandonado después el lugar, no puede más que coincidirse con la Juzgadora a quo que al efectuar los 6 disparos en las condiciones y circunstancias expuestas no podía desconocer que podía ocasionar daños a la integridad física de alguna de las personas que allí se encontraban, como efectivamente así ocurrió, y pese a representarse ese resultado lo acepta desde el momento que realiza la acción, de ahí que ese resultado le sea imputable al menos a título de dolo eventual. El motivo del recurso debe desestimarse.

VIGÉSIMO QUINTO. -Se alega por el recurrente la vulneración del Derecho del Derecho Fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, con vulneración del art. 24.2 de la CE y art. 6.1 del Convenio.

Se basa el motivo del recurso en que las pruebas de estancia del acusado en Sevilla se han despreciado arbitrariamente, en que se ha denegado arbitrariamente la pericial balística de parte y la pericial balística practicada en el plenario no constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. No se encuentran los vestigios 13 y 14, que no han sido estudiados por los peritos. Se ha denegado la prueba de geolocalización de la terminal telefónica del acusado, y se han denegado los testigos protegidos solicitados al principio de la vista.

El motivo del recurso debe desestimarse porque, respecto de las pruebas de la estancia del acusado en Sevilla, la Juzgadora a quo explica con detalle y concreción y con referencia individualizada a cada una de las pruebas testificales de la defensa y a cada una de las pruebas documentales de descargo la razón de que no otorgue valor probatorio a las mismas respecto del hecho que con ellas se trataba de acreditar, dando por tanto satisfacción al principio de tutela judicial efectiva que lo que exige es una resolución motivada .

En relación con la denegación de la pericial balística de parte no puede considerarse arbitraria porque se ha razonado, por más que la parte discrepe de lo argumentado al respecto por la Juzgadora a quo, y dando aquí por reproducido lo ya argumentado en esta resolución respecto a la falta de utilidad de esta prueba por si sola para la finalidad que pretendía con ella la defensa del acusado habida cuenta de que no se dispone del arma utilizada para realizar los disparos precisamente porque, como se admite en el propio recurso, los peritos de balística manifiestan que no se puede afirmar con certeza si los casquillos y los proyectiles conjuntamente proceden de la misma arma.

En relación a la pericial balística practicada tiene razón el recurrente en que por sí sola y respecto de los 2 extremos a los que se hace mención en el recurso(los peritos afirman que no se puede afirmar con certeza si los casquillos y los proyectiles conjuntamente proceden de la misma arma, los peritos afirman que no pueden afirmar cuál era la posición del tirador mediante la posición de los casquillos)no es determinante, pero en la sentencia de instancia se parte ya de que en el informe de balística se concluye que los casquillos han sido disparados por una misma arma y los proyectiles disparados a través de un mismo cañón, si bien no se puede concluir que los proyectiles y casquillos formen parte del mismo cartucho, y en la inspección ocular para corroborar la declaración de los testigos de cargo de que los disparos se realizan desde el pasillo de entrada al local, así como el número de disparos efectuados .

Respecto de los vestigios 13 y 14 nos remitimos a lo expuesto en relación a los mismos en anteriores Fundamentos de Derecho de esta resolución.

Con relación a la denegación de la prueba de geolocalización nos remitimos a lo ya expuesto al respecto tanto en los 2 autos de denegación de prueba en segunda instancia, como en esta resolución.

Por último, en lo que hace referencia a la denegación en el acto de la vista de los testigos protegidos, aparece correctamente denegada por cuanto, como ya expusimos en nuestro auto de denegación de prueba en segunda instancia, en dicho acto conforme al art. 786.2 de la LECRIM solo pueden proponerse pruebas que puedan practicarse en el acto, y la parte proponente de la prueba no llevó a los testigos.

VIGÉSIMO SEXTO. -Vulneración del Derecho Fundamental a un proceso público con todas las garantías, con vulneración del art. 24 de la CE, y de los art. 6.1 y 6.3 b) del Convenio.

Se fundamenta este motivo del recurso en que el acusado fue expulsado de la Sala a las 4 h y 37 minutos, sin que se exprese la causa de ello, pues ni existe, ni se explicita por la Juzgadora a quo., además la Juzgadora reprocha al acusado cuando lo expulsa que ' esto no es un mercadillo ',con menosprecio a la actividad de sus familiares y con ánimo incriminatorio del acusado, y ello pese a que la defensa y el acusado han negado su asistencia a los mercadillos, con un claro prejuicio de la prueba practicada. La defensa solo dispuso de 5 días reales para prepararse y solicitar pruebas desde el auto de 28 de junio de 2020, donde se inadmitieron pruebas sustanciales de la misma, todo lo cual determina que se ha vulnerado el Derecho del acusado a un proceso con todas las garantías.

Así centrado el motivo del recurso debe desestimarse por cuanto ninguna vulneración del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías se advierte por los motivos invocados dado que el abandono de la Sala durante su declaración por el testigo D Frida, que no su expulsión ni la expulsión del acusado, se produce después de llamarle la atención la Juzgadora a quo en reiteradas ocasiones por hablar y contestar las preguntas formuladas por la defensa del acusado hoy recurrente antes de que se declarara su pertinencia por la Juzgadora a quo que le advierte en este sentido varias veces, además de polemizar, no pudiendo por este motivo desconocerse por la defensa y por el propio acusado presente la causa de la marcha de la Sala por el mencionado testigo. Buena prueba de ello es que el propio recurrente indica que al expulsarlo la Juzgadora a quo le dice ' esto no es un mercadillo', lo que en principio no responde estrictamente a lo que se le dijo que fue concretamente 'esto no es un circo', añadiendo la Juzgadora a quo 'No ha respetado las normas del orden en la Sala' expresión claramente referente a que el comportamiento del testigo no es el apropiado al acto, en el que no se permite interrumpir, polemizar, ni hablar cuando no se le ha dado la palabra.

Por último y respecto de que no ha tenido tiempo para preparar la defensa y proponer pruebas, no puede desconocerse que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de fecha 16 de diciembre de 2020 y el de la Acusación Particular de 25 de enero de 2021 y el auto de apertura del juicio oral es de fecha 11 de marzo de 2021(folios 577 y 578 y a partir de dicha resolución ya sabía el recurrente que se iba a celebrar el juicio, su imputación y las pruebas propuestas por las acusaciones, siendo tiempo suficiente a juicio de este tribunal para diseñar la defensa y recabar las pruebas precisas para sustentarla, además, y esto es lo esencial, de que no se concreta por el recurrente cuáles, aparte de las inadmitidas, serían aquellas pruebas que hubiera querido proponer y que por falta de tiempo no ha podido proponerlas.

VIGESIMO SEPTIMO. -Por su parte el Ministerio Fiscal formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como único motivo del recurso que debe declarase la correcta aplicación de las normas jurídicas del art. 148 del CP en relación con los arts.22.8 y 66. 1 .3ºdel mismo Cuerpo legal.

En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada se dice que el acusado es penalmente responsable de dos delitos de lesiones del art. 147.1 del CP con la agravación del art. 148 por empleo de medio peligroso. En el Fundamento de Derecho Segundo se aprecia la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en el delito de lesiones y en ese mismo Fundamento de Derecho se dice que concurriendo la agravante de reincidencia en los delitos de lesiones, con arreglo a los arts. 147. 1 y 148 del CP, teniendo en cuenta el arma utilizada (de fuego), el resultado causado ( dos lesionados de cierta entidad) y el riesgo producido(utilizada en un pabellón con alrededor de 100 personas en su interior) se impone por cada uno de los dos delitos de lesiones la pena de 2 años y 6 meses d prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Y al amparo del art. 57. 1 del CP en relación con el art. 48 .2 del mismo Texto Legal la prohibición de acercarse y comunicarse con los perjudicados por un plazo de 3 años y 6 meses. Ello cuando conforme al art 148 las lesiones previstas en el apartado 1 del art. anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de 2 a 5 años atendiendo al resultado causado o al riesgo producido: 1º Si en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado y cuando el art. 66.1, 3º del CP establece que cuando concurra una o dos circunstancias agravantes, aplicaran la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

Por ello al haberse en la sentencia de instancia aplicado el tipo penal agravado del art. 148 del CP en relación con el art. 147 del CP y la agravante de reincidencia, la aplicación de la pena en la mitad superior determinaría que la pena mínima por cada uno de los dos delitos de lesiones sería la de 3años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo, y la imposición de la pena de prohibición de aproximación y comunicación por un plazo mínimo de 4 años y 6 meses conforme al art. 57 del CP. El recurso debe ser estimado.

VIGÉSIMO OCTAVO. -La Acusación Particular formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia manifestando su disconformidad con la misma en cuanto a que no se concede indemnización por daño moral, y a que la pena mínima a imponer por cada uno de los dos delitos de lesiones habida cuenta de que se ha apreciado el supuesto agravado del art. 148 en relación con el art. 147 ambos del CP, y se aprecia la concurrencia de la agravante de reincidencia, es la de 3 años y 6 meses de prisión.

En relación al segundo motivo del recurso damos por reproducido lo argumentado en el Fundamento de Derecho anterior respecto del motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal. Ello conlleva la estimación de este primer motivo del recurso.

En relación al primer motivo, debe desestimarse por cuanto como ya se señala en la sentencia apelada no aparece acreditado el mismo como concepto indemnizatorio autónomo, tal y como resulta del informe forense, sin que se haya practicado prueba alguna que desvirtué el contenido del mismo sobre este extremo.

VIGÉSIMO NOVENO. -Al estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y estimar en parte los formulados respectivamente por la Acusación Particular y por la defensa del acusado, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto

Fallo

Estimaríntegramenteel recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, estimarenparteel formulado por Aquilino, y estimarenparteel formulado por la Acusación Particular de D Andrés y Dña. Emma contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de lo penal nº 3 de Pontevedra en los autos de Procedimiento Abreviado nº 241 de 2021 ( Rollo de Apelaciónnº 210/2021) que se revoca en el extremo de fijar la pena por cada uno de los dos delitos de lesiones por los que se condena a Aquilino en la de 3 años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición y comunicarse y aproximarse a las víctimas a su domicilio lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentren por tiempo de 4 años y 6 meses, y reducir la pena por el delito de tenencia ilícita de armas a 1 año de prisión, confirmando el resto de sus pronunciamientos resolutorios y sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.