Sentencia Penal Nº 88/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 74/2022 de 09 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 74 DE 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID (Sección 2ª)

ROLLO NUMERO 13/2021

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 de VALLADOLID

-SENTENCIA Nº 88/2022-

Señores :

Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilma. Sra. Doña. Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Burgos, a nueve de Noviembre de 2.022.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª), seguida por un delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de 16 años, contra DON Jaime, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marisa, que ejerce en el proceso la Acusación particular, representada por el Procurador Don Josué Gutiérrez de la Fuente y defendida por el Letrado Don Francisco Hernández Sahagún, siendo apelados el MINISTERIO FISCAL, que se adhirió parcialmente al recurso, y el acusado antes indicado, representado por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo y asistido del Letrado Don Víctor Pallarés Villarrazo, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Valladolid (Seción 2ª), en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia de fecha 20 de Junio de 2.022 , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'En el mes de diciembre de 2019, Marisa (en adelante, Marisa), nacida el NUM000 de 2004, residía con sus padres ( Patricia y Penélope) así como con su hermano menor Doroteo en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de Valladolid.

Patricia (en adelante, Patricia) había conocido durante su previa residencia en Argentina a Jaime (en adelante, Jaime, nacido el NUM002 de 1982 y sin antecedentes penales) por participar ambos en el mismo grupo musical, finalizando su contacto tiempo después cuando ambos cambiaron su país de residencia.

Aproximadamente en el año 2014, Patricia y Jaime tomaron contacto de nuevo a través de la red social DIRECCION000, y mantuvieron durante unos años comunicación a través de DIRECCION000 y de DIRECCION001. En fecha que no se ha concretado, alrededor de 2015 o 2017, Jaime invitó a Patricia a que acudiera a una fiesta con motivo del bautizo de su hija en su domicilio en la localidad de DIRECCION002, acudiendo a la misma Patricia en unión de su mujer Penélope (en adelante, Penélope) y de su hija Marisa, manteniendo posteriormente contactos a través de DIRECCION000 Patricia y Jaime.

En el mes de diciembre de 2019 nuevamente contactaron telefónicamente Patricia y Jaime y el primero le comentó a éste que la noche del día 31 además de celebrar la Nochevieja, festejaban el cumpleaños de su hijo Doroteo que cumplía cuatro años, y que lo iban a celebrar con otros amigos, invitando Patricia a Jaime a que acudiera a su domicilio para esta celebración.

Conforme a lo acordado, Jaime llegó al domicilio de Patricia el día 31 de diciembre de 2019, alrededor de las 22 horas, encontrándose ya en el domicilio varias parejas con sus hijos, también invitados a la fiesta. Al encontrarse Jaime con Marisa, a quien no había visto desde la ocasión en la que ésta acudió con sus padres a la casa de Jaime tres o cinco años antes, Jaime le comentó a Patricia que qué grande estaba Marisa.

En hora no concretada de la madrugada del día 1 de enero se marchó del domicilio el último de los invitados, encontrándose ya Patricia en la cama y Penélope en el cuarto de baño, siendo Jaime y Marisa quienes despidieron en la puerta al último invitado, dirigiéndose seguidamente a la habitación de Marisa, donde se encontraba la mochila con las pertenencias de Jaime, a quien le habían asignado otra habitación para que durmiera esa noche.

En la habitación de Marisa, Jaime y ella se abrazaron y besaron y llegaron a tener relaciones sexuales con penetración vaginal, marchándose seguidamente Jaime a la habitación que le habían asignado para dormir.

Pasado un tiempo que no ha sido concretado, Jaime volvió a la habitación de Marisa, estando ésta en la cama, y comentaron lo que había ocurrido, comenzando nuevamente a abrazarse y besarse, manteniendo nuevamente relaciones sexuales con penetración vaginal, tras lo cual, Jaime se marchó a su habitación.

El día 1 de enero a la hora de la comida, Patricia y Penélope le dijeron a Jaime que no podían salir con él a pasear ya que tenían que recoger la casa, marchándose Jaime con Marisa y Doroteo a un centro comercial y al cine, volviendo a última hora de la tarde al domicilio de Marisa, marchándose Jaime alrededor de las 24 horas a su localidad de residencia.

Jaime y Marisa intercambiaron sus números de teléfono y cruzaron llamadas y mensajes. El día 2 de enero, a partir de las 11'53 horas mantuvieron una conversación por DIRECCION001 en la que, entre otros extremos, Marisa le dijo a Jaime 'hahaa bno es que quería hacerlo (corroborar la gracia/risa) (emoticono de mono tapándose los ojos) Ohhh bno' y Jaime le preguntó a Marisa por la fecha en la que había tenido la última regla, indicándole que tenía miedo por la posibilidad de que Marisa pudiera haberse quedado embarazada.

El día 3 de enero, a las 12'42 horas, Marisa inició una conversación por mensajes de DIRECCION001 con Jaime en la que ella le preguntó de forma reiterada 'si había disparado' (en referencia a si había eyaculado durante las relaciones sexuales), insistiendo Jaime para que Marisa comprara la 'píldora del día después', indicándole el nombre del medicamento y la dirección de una farmacia donde podía adquirirlo y su precio.

En la tarde del día 3 de enero Marisa habló con sus padres y les comentó que había tenido relaciones sexuales con Jaime, por lo que acudieron al servicio de urgencias del HOSPITAL000 donde Marisa fue explorada por una ginecóloga que dio aviso al Médico Forense, sin que en la exploración ginecológica Marisa presentara lesiones en genitales externos ni internos, realizándose en dicho acto un análisis para test de gestación.

Jaime no se representó que Marisa fuera menor de dieciséis años, ya que ésta cumplía dieciséis años 48 días después, siendo el aspecto externo de Marisa el de una joven de más edad, aparentando 16 o 17 años.'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jaime de los delitos de los que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares personales y reales se hayan adoptado en la presente causa.'

TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Acusación Particular que ejerce en el proceso DOÑA Marisa, en el que alegó los motivos de error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación de los artículos 183.1 y 3 , y 74.3 del Código Penal , por lo que solicitó la anulación de la sentencia absolutoria, con nuevo enjuiciamiento de la causa con una nueva composición del tribunal, o, alternativa y subsidiariamente, se revoque la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se condene al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a las penas en su día solicitadas.

CUARTO. - Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, adhiriéndose parcialmente al recurso de apelación el MINISTERIO FISCAL, que interesó la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, se condene al acusado como autor del delito continuado de abuso sexual objeto de acusación, a las penas en su día interesadas; por su parte, la representación del acusado absuelto DON Jaime impugnó el recurso de apelación y adhesión al mismo, interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 2 de Noviembre de 2.022, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el antecedente de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 20 de Junio de 2.022 , por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª), en la que se absuelve a DON Jaime del delito de abuso sexual continuado sobre persona menor de 16 años del artículo 183.1 y 3, en relación con el artículo 74 del Código Penal , todo ello declarando de oficio las costas procesales.

El recurso de apelación lo interpone la representación de DOÑA Marisa, la cual ejerce en el proceso la Acusación particular, y alega, como motivos de impugnación, los de error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación de los artículos 183.1 y 3 , y 74.3 del Código Penal , por lo que solicita la anulación de la sentencia absolutoria, con nuevo enjuiciamiento de la causa con una nueva composición del tribunal, o, alternativa y subsidiariamente, se revoque la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se condene al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a las penas en su día solicitadas.

Al recurso de apelación se adhiere el MINISTERIO FISCAL interesando la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se condene al acusado como autor del delito continuado de abuso sexual objeto de acusación, a las penas en su día interesadas.

SEGUNDO.- En relación al recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en sentencias de fecha 26 de Noviembre de 2.018 y 7 de Octubre de 2.019 , tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error.

En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2).

Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de Febrero , nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim ., tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de Mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de Septiembre , 21/2009, de 26 de Enero , 24/2009 de 26 de Enero ó 191/2014, de 17 de Noviembre , entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución , que supone una condena 'ex novo' a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio .

Por ello -sigue diciendo- cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena 'ex novo' del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de Marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de Mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de Septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España ; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España ; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España ; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España ; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España ; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y muy recientemente Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España ).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte(así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre ) '.

El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal .

El artículo 792.2 establece que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim afirma que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.

No tiene encaje en este motivo, por tanto, la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada, consecuentemente, no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en la fundamentación de la misma, no podemos acudir a idénticos parámetros que si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad.

TERCERO.- En el recurso de apelación que examinamos, interpuesto por la Acusación Particular, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª), que absuelve al acusado DON Jaime del delito continuado de abuso sexual sobre persona menor de 16 años, se alegan, al menos nominalmente, dos distintos motivos de impugnación:

Por un lado, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba que ha conducido a dicha absolución, pero centrado el mismo exclusivamente en el hecho de si el acusado conocía o no la edad de la adolescente con la que mantuvo relaciones sexuales, puesto que en el recurso de apelación se sostiene que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, es decir tanto de la prueba documental, como testifical y de la declaración del acusado, se demuestra que el acusado conocía cabalmente la edad de dicha adolescente, que era en el momento de ocurrir los hechos la de 15 años; por lo tanto, y ante dicho error en la apreciación probatoria, lo que procede y se pide expresamente como pretensión principal es la revocación de la sentencia absolutoria y que, en su lugar, se condene al acusado en los términos interesados en la primera instancia.

Por otro, en segundo lugar, y con carácter subsidiario a lo anterior, se alega el motivo, que aparentemente tendría carácter jurídico, relativo a que en la sentencia recurrida se hace una indebida inaplicación de la figura delictiva por la que se ha formulado acusación (abuso sexual continuado sobre persona menor de 16 años del artículo 183.1 y 3, en relación con el artículo 74.3 del Código Penal ), basándose para ello el órgano de enjuiciamiento en la concurrencia de un error de tipo del artículo 14.1 del Código Penal , que excluye la responsabilidad penal, puesto que el acusado no se representó que la adolescente con la que mantuvo relaciones sexuales pudiera ser menor de 16 años, ya que le faltaban escasos días para que cumpliera dicha edad, su apariencia física era de una mujer mayor y su comportamiento íntimo revelaba una madurez compatible con la de una mujer de más edad que la biológica que tenía en dicho momento. Sin embargo, la parte apelante invoca aquí la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 25 de Julio de 2017 y 5 de Mayo de 2022 ) conforme a la cual no es lo mismo el error, es decir, el conocimiento seguro, pero equivocado, sobre la edad de la persona con la que se mantienen relaciones sexuales, que la duda sobre si dicha edad es inferior a 16 años, duda que no se aclara mostrando indiferencia respecto de dicho dato, elemento típico del delito de abuso sexual de que tratamos, lo que supondría que, al menos, estaría presente un dolo eventual que podría justificar la condena del acusado. Esta es precisamente la situación que se da en el caso enjuiciado, según sostiene la Acusación particular apelante, por lo que se solicita, de forma subsidiaria, la anulación de la sentencia y del juicio con repetición del mismo con nuevos Magistrados.

Sorprendentemente, en el suplico del escrito de recurso de apelación, las pretensiones indicadas se formulan de forma contraria a la que se indica en el cuerpo del escrito, puesto que, primeramente y de forma principal, se pide la anulación de la sentencia y del juicio con repetición del mismo, y alternativa o subsidiariamente, la revocación de la sentencia absolutoria y condena del acusado.

Por su parte, el MINISTERIO FISCAL afirma en su recurso impugnar parcialmente el recurso de apelación que antecede, y adherirse parcialmente al mismo. Así, rechaza el primero de los motivos de la apelación principal, negando que concurran en la sentencia recurrida los supuestos de argumentación ilógica o irracional de la valoración de la prueba que pudieran justificar la anulación del fallo, pero invoca la infracción de los artículos 183.1 y 3 , y 74.3 del Código Penal , en relación con el artículo 14.1 del mismo cuerpo legal , por lo que comparte el segundo de los motivos de impugnación de la apelación principal, en el sentido de que la pasividad o la indiferencia acerca de la edad de la persona con la que se mantiene una relación sexual, seguida de la ejecución de tales actos sexuales, no puede ser valorada como error de tipo, sino como dolo eventual, por lo que procede la condena del acusado que es precisamente lo que se pide en el suplico del escrito de adhesión.

Sin embargo, ninguno de tales alegatos puede alcanzar éxito, por las siguientes razones:

I.- El delito previsto en el artículo 183.1º del Código Penal se consuma con cualquier acción que implique un contacto corporal con significación sexual en la que concurra el ánimo tendencial libidinoso con una persona menor de 16 años que, en razón de su edad, constituye, en principio, un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre, salvo lo dispuesto en el artículo 183 quater (hoy 183 bis) del mismo Código , es decir cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

El consentimiento de la persona menor de 16 años carece, pues, de relevancia jurídica por imperativo legal y la sola acción antedicha colma el elemento objetivo del tipo. En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo, basta para apreciarlo que el acusado conociera que la persona con quien mantiene la relación o acto de contenido sexual era menor de 16 años.

Por su parte, el artículo 14 del Código Penal describe, en sus dos primeros números, el error de tipo, que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del mismo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias que lo cualifiquen o agraven (nº 2). Y, en el nº 3º, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

La Jurisprudencia explica de manera gráfica ambas modalidades diciendo que el error en Derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Y que si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente -es decir, el actor sabe y quiere lo que hace-, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía ( SSTS. 748/2018, de 14 de Febrero de 2019 , 696/2008, de 29 de Octubre y 258/2006 de 8 de Marzo ).

En otras palabras, el dolo exige el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de ejecutar la conducta, mientras que la conciencia de antijuricidad supone la apreciación de que la ejecución de esos elementos del tipo es antijurídica. El error de tipo supone la creencia errónea acerca de la concurrencia de alguno de los elementos del tipo. Es un error sobre la tipicidad y, por tanto, sobre la antijuricidad, que excluye el dolo. Por su parte, el error de prohibición - que es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche-, partiendo de una creencia adecuada sobre la concurrencia de los elementos del tipo, implica la creencia errónea de estar actuando conforme a Derecho ( STS 74/2019, de 12 de Febrero ).

La citada dicotomía aplicada a la cuestión discutida, en este delito de abuso sexual ya descrito, se traduciría en la ignorancia o en el equivocado conocimiento de que la persona con quien se realiza el acto o conducta sexual era menor de dieciséis años -error de tipo- o en la creencia de la licitud de la conducta pese a ser menor de esa edad por juzgarla el autor con arreglo a unos parámetros culturales, sociales o jurídicos distintos de los que son normales en nuestro ordenamiento - error de prohibición-.

Por su parte, la reciente STS nº 811/2022, de 13 de Octubre , dice que '...es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

II.- Hechas las anteriores precisiones de la doctrina jurisprudencial, resulta evidente que, en el caso que nos ocupa, la cuestión a debate es la referente a si el acusado conocía que Marisa, con la que mantuvo relaciones sexuales completas, con penetración, en la madrugada del día 1º de Enero de 2.019, tenía menos de 16 años, o, por el contrario, creía de forma segura que había cumplido dicha edad, con la posibilidad también de que pudiese dudar acerca de tal circunstancia, no obstante lo cual tuvo con ella las relaciones sexuales indicadas.

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se afirma que el acusado Jaime no se representó que Marisa fuera menor de dieciséis años, ya que ésta cumplía dicha edad 48 días después (en concreto el 17 de Febrero siguiente), siendo su aspecto externo de una joven de más edad, aparentando 16 ó incluso 17 años.

Para llegar a tal conclusión fáctica, la Audiencia Provincial de Valladolid valora las pruebas practicadas en el juicio, tanto las declaraciones del acusado, como las de Marisa, y las de sus padres (incluidas las prestadas durante la fase de instrucción), además de otras pruebas como la documental de los mensajes intercambiados entre el acusado y la denunciante con posterioridad a los hechos, e incluso la prueba pericial del Instituto Nacional de Toxicología. Como hemos dicho, el órgano de enjuiciamiento concluye que el acusado no se representó que Marisa pudiese tener menos de 16 años, no solo porque le faltaba muy poco para alcanzar dicha edad, con un aspecto físico externo que aparentaba incluso una edad superior, sino también porque se comportó con el acusado como una mujer con experiencia en materia sexual, lo que viene confirmado por el dato de que pudo comprobarse que la misma había mantenido relaciones sexuales contra otra persona distinta del acusado en los días inmediatamente posteriores a ocurrir los hechos denunciados.

Como hemos visto al delimitar el objeto de la apelación y los motivos de impugnación desplegados, la parte apelante principal, la Acusación particular, cuestiona dicha valoración probatoria, que considera errónea, por lo que solicita la anulación de la sentencia y del juicio, con repetición del mismo con Magistrados distintos, pero no expone, ni señala ni identifica los defectos en que tal anulación sea posible conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Lo que la parte apelante hace es sostener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el órgano de enjuiciamiento, básicamente que el acusado sí sabía perfectamente que Marisa tenía menos de 16 años. Para admitir tal alegato, esta Sala de Apelación tendría que volver a valorar los citados medios probatorios, algo que, como hemos ya dicho, no es posible. Solo podríamos analizar si dan los defectos indicados, y es claro que no concurren, puesto que, al contrario, la Audiencia Provincial de Valladolid razona suficientemente, de forma racional y sin apartarse de máximas de experiencia ni omitir la valoración de ninguna prueba relevante, de modo que la pretensión de anulación de la sentencia y del juicio no pueden ser aceptados.

Pero, de otro lado, la Acusación particular, y en esto hay adhesión por parte del Ministerio Fiscal, sostiene que, subsidiaria o alternativamente, la sentencia recurrida desconoce la doctrina jurisprudencial ya expuesta sobre que la duda no solventada o la indiferencia sobre el dato de la edad de la persona con la que se mantuvo la relación sexual equivale a la presencia de un dolo eventual que fundamenta, como en el caso de dolo directo, la responsabilidad penal. De ahí que ambos impugnantes soliciten la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del acusado como autor del delito continuado de abuso sexual, con penetración, sobre persona menor de 16 años.

Sin embargo, y de conformidad con todo lo expuesto, tal pretensión tampoco puede alcanzar éxito, puesto que constituye un obstáculo insalvable para ello el relato de hechos probados ya indicado (inalterable en esta alzada), acerca de que el acusado no se representó que Marisa fuera menor de 16 años, ya que ésta cumplía dicha edad 47 días después, siendo su aspecto externo el de una joven de más edad, aparentando incluso 17 años, y demostrando una experiencia sexual propia de una persona adulta. No se trata aquí, partiendo de un respeto escrupuloso al relato de hechos probados, de apreciar un error jurídico en la apreciación de la situación de error de tipo (caso en el que cabría la condena en segunda instancia del acusado absuelto en la primera), sino de que considerar la existencia de tal dolo eventual supondría una modificación del juicio de hecho con nueva valoración de las pruebas practicadas, algo que le está vedado a este tribunal de apelación.

En definitiva, por lo tanto, procede la desestimación de los motivos de impugnación desplegados por las acusaciones y la confirmación de la sentencia absolutoria recurrida.

CUARTO.- La desestimación de los motivos de impugnación y confirmación íntegra de la sentencia, justifican que las costas del presente recurso se impongan a la parte apelante ( art. 901 LECr ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marisa, al que se ha adherido parcialmente el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 2ª), en fecha 20 de Junio de 2.022 , en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./