Sentencia Penal Nº 881/2002, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 4676/2001 de 10 de Octubre de 2002

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 4676/01. Núm de Orden. 23-

3710/02

Juzgado de Instrucción n° 13 de Barcelona

SENTENCIA NÚM. 881

Ilmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Igleias Martín.

Doña María José Magaldi Paternostro.

En Barcelona, a diez de octubre de dos mil dos.

En nombre de SM. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, enjuicio oral y público, las Diligencias Previas núm. 4676/01. Núm de Orden. 23-3710/02, sobre delitos de robo con intimidación y de detención ilegal y falta de lesiones, procedentes del Juzgado de Instrucción n°. 13 de los de Barcelona, contra Don Felipe , nacido el 18 de enero de 1977, hijo de Ángel y de Aurora , natural y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Josep Castelló Vall y defendido por el Letrado Don Máximo Godó Folgoso, Don Ignacio , nacido el 3 de enero de 1972, hijo de Gabino y de Camila , natural y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procurador Doña Ana Pau Ricard y defendido por el Letrado Don Santiago González Arias y Don Lucio , nacido el 4 de junio de 1973, hijo de Rafael y de Carmela , natural de Barcelona y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Francisco Pascual Pascual y defendido por el Letrado Don Jordi Rojo Rodes habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y en calidad de acusación particular la entidad Luna Mora Barcelona SL. representado por el Procurador Don Carlos Arcas Hernández y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Petrus Borrás, siendo Magistrado Ponente SS. Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero - En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 4676/01 del Juzgado de Instrucción n°. 13 de los de Barcelona, incoadas en 22 de octubre de 2001 por delitos de robo con intimidación y de detención ilegal y falta de lesiones, en las que figuran como acusados Don Felipe , Don Ignacio y Don Lucio , debidamente circunstanciados más arriba, las que tuvieron entrada en este Tribunal en 5 de abril de 2.002, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo.- Por el Ministerio fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de a) un delito de robo con violencia, previsto y penado en los arts. 237 y 242-2 del C° Penal, b) un delito de detención ilegal del art. 163.1 del C° Penal y c) una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo Cuerpo Legal y reputando criminalmente responsable en concepto de autores a los acusados Don Felipe , Don Ignacio y Don Lucio . Concurre en el accusado Sr. Ignacio la agravante de disfraz del art. 22.2 del C° Penal; concurre en el acusado Sr. Lucio la agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del C° Penal y concurre en el Sr. Lucio y el Sr. Felipe la atenuante análogica a la de haber confesado el hecho del art. 21.6ª en relación con el art. 21.4ª del mismo C°. Solicitó para los mismos las siguientes penas: por el delito a) al Sr. Ignacio la pena de cinco años de prisión, al Sr, Lucio la pena de cuatro años y seis meses de prisión y al Sr. Felipe la pena de cuatro años de prisión. Por el delito b) al Sr. Ignacio la pena de seis años de prisión, al Sr. Lucio la pena de cinco años de prisión y al Sr. Felipe la pena de cuatro años de prisión. En todos los casos con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por la falta c) la pena de seis fines de semana de arresto a cada uno de ellos. Costas por partes iguales. En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a Concepción a razón de 43 euros por cada uno de los días que haya tardado en sanar una vez sea emitido informe de sanidad por parte del médico forense y el legal representante de la entidad Luna Mora en 4.609.400 ptas (27.703'05 euros) respondiendo todos ellos de forma conjunta y solidaria.

Por la acusación particular se calificaron los hechos en los mismos términos que la acusación pública si bien no se aprecian circusntancias atenuantes de la responsabilidad en los acusados Sres. Lucio y Felipe y solicita las siguientes penas: por el delito a) al Sr. Ignacio la pena de cinco años de prisión, al Sr. Lucio la pena de cinco años de prisión y al Sr. Felipe la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Por el delito b) al Sr. Ignacio la pena de seis años de prisión, al Sr. Lucio la pena de seis años de prisión y al Sr. Felipe la pena de cinco años de prisión. En todos los casos con la misma accesoria de inhabilitación especial. Por la falta c) la misma pena interesada por el Ministerio Fiscal, Costas por partes iguales. En concepto de responsabilidad civil indemnizarán solidariamente a Concepción a razón de 43 euros por cada uno de los 180 días correspondientes al tiempo de estabilización de sus lesiones psíquicas incluido el tiempo de estabilización de las físicas, siendo la suma total la de 7.740 euros. Por secuelas según baremo e informe médico forense 19 puntos a razón de 1.113'71 euros más el 10 por ciento del factor corrector en virtud de estar la víctima en edad laboral sumando en total 23.276'54 euros; asimismo deberán indemnizar a la entidad Luna Mora Barcelona en 26.483 euros correspondientes a 4.406.400 ptas.

Tercero.- Por la defensa del acusado Sr. Felipe se califica a éste como autor responsable de un robo con fuerza de los arts. 237 y 240 por estar esperando al autor que estaba dentro. Concurre la atenuante analógica 21.6 en relación con el art. 21.4 y solicita la pena de tres años de prisión. Por la defensa del Sr. Ignacio se afirma que no existe delito de detención ilegal y dicho acusado no intervino en el delito de robo y solicita la libre absolución con declaración de las costas de oficio. Por la defensa del Sr. Lucio se entiende que los hechos son constitutivos del delito de hurto de los arts. 234 y 235.3° del C. Penal y alternativamente de un delito de robo con fuerza de los arts. 238 y 241 del mismo C° o alternativamente de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1° del mismo C°. De dicho delito es cómplice el Sr. Lucio . Concurre la atenuante de confesar a las autoridades la infracción del art. 21.4ª del C° Penal y alternativamente la atenuante analógica de haber confesado el hecho del art. 21.6ª en relación con el art. 21.4ª; concurre la circunstancia de reparación del daño o disminución de sus efectos del art. 21.4ª del C° Penal y concurre la eximente incompleta de trastorno mental transitorio de juego patológico del art. 20.1ª en relación con el art. 21.1ª y alternativamente una atenuante analógica por ludopatía del art. 21.6° del C° Penal. Solicita la pena de un año de prisión.

Hechos

Único.- Don Felipe , Don Ignacio y Don Lucio , sin antecedentes penales los dos primeros y sin que consten los del tercero, puestos de común y previo acuerdo en la acción y en el reparto del papel que cada uno desempeña, si bien no consta suficientemente que dicho acuerdo alcanzara a la utilización del cuchillo y al hecho de atar a la empleada a los que se hará referencia más adelante, y guiados del propósito de enriquecerse realizaron los hechos que se relatan a continuación: Aprovechando el Sr. Lucio su trabajo como vigilante de seguridad en la discoteca "Luna Mora" sita en la calle Ramón Trías Fargas s/n de Barcelona entró en contacto con el Sr. Felipe proponiéndose la realización de un atraco haciendo uso de la información que él podía facilitar sobre las costumbre de los empleados del local. Sr. Felipe a tal fin para la realización material del hecho contactó con el tercer acusado Sr. Ignacio quien sería el encargado de hacerse con el dinero según el plan previsto. Así pues el día 21 de octubre de 2001 el Sr. Lucio le manifestó al Sr. Felipe que la forma mejor de realizar el atraco seria que Ignacio se escondiera a la hora del cierre en la escalera de la salida de emergencia una vez fueran desalojados todos los clientes comprometiéndose Lucio a efectuar una llamada de aviso al móvil de los otros acusados una vez que solo quedara en el local la encargada contando el dinero de la recaudación en su despacho. Algo antes de las 7 de la madrugada el Sr. Ignacio se quedó en el interior del local escondido y el acusado Sr. Lucio avisó por el teléfono móvil de que todos los empleados excepto la encargada habían salido y que por tanto había vía libre para actuar. Mientras el Sr. Felipe esperaba en la puerta de la sala de fiestas en una motocicleta a los fines de asegurar la huida de su compañero Sr. Ignacio . Sobre las 7'35 horas, según el plan previsto, haciendo uso de un cuchillo y teniendo colocada la capucha de la chaqueta del chándal el Sr. Ignacio entró en el despacho de Concepción , encargada del local y esgrimiento el mismo le requirió para que le entregara todo el dinero, al tiempo que gritaba "cállate y no me mires a la cara, si te mueves te mato, si me miras te mato" haciéndose de este modo con un total de 6.320.400 ptas (37.986'37 euros). correspondientes a la recaudación del jueves viernes y sábado de los cuales solo 5.436.000 ptas pertenecen a dicha entidad manteniendo atada a la mujer a la silla del despacho con un cordón de zapato mientras registraba el mismo y tras marchar del lugar volvió hasta tres veces debido a que no encontraba la salida del local obligando a la mujer a que se desplazara sobre la silla de ruedas a la que permanecía sujeta hasta un lugar de la sala desde el cual indicó la salida al acusado el cual se dio a la fuga con el dinero y a bordo de una moto conducida por el Sr. Felipe que le esperaba en la calle según lo pactado. Momentos más tarde el Sr. Felipe y el Sr. Ignacio se repartieron el dinero quedándose el Sr. Felipe con la parte del Sr. Lucio a quien se la entregó al día siguiente. No consta el importe de cada una de las tres partes en que se dividieron el dinero habiéndose recuperado en poder del Sr. Felipe un total de 1.707.000 ptas. (10.259'28 euros) y en poder del Sr. Lucio 82.000 ptas (49'28 euros) al Sr. Ignacio le fueron intervenidas 4.000 ptas habiendo sido entregadas a Concepción en concepto de depósito un total de 1.711.000 ptas (10.283'32 euros).

La Sra. Concepción como consecuencia de los hechos sufrió erosión y tumefacción en el dorso del antebrazo izquierdo por ligaduras y ansiedad postraumática curando sin incapacidad para su trabajo habitual a los 5 días y tardando en estabilizarse las lesiones psíquicas 180 días. Le quedan como secuelas una discreta señal hiperpigmentada en el dorso del tercio inferior del antebrazo izquierdo de perjuicio estético muy ligero y una neurosis postraumática por lo que precisa tratamiento con psicótropos que, sin embargo se espera una desaparición de la sintomatologia en un periodo de tiempo difícil de determinar.

El Sr. Lucio , aficionado al juego en una medida que no consta con claridad, sin que el procedimiento judicial se dirigiera contra él, admitió su participación en los hechos y la intervención del Sr. Felipe devolviendo 82.000 ptas que aún estaban en su poder. El Sr. Felipe al ser detenido admitió su participación en los hechos y e identificó al Sr. Ignacio como participante en los mismos recuperándose en su poder 1.707.000 ptas en poder del Sr. Ignacio se intervino 4000 ptas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 237 del C° Penal ya que concurren los elementos propios de dicha figura delictiva: un apoderamiento de cosa mueble ajena, en el presente caso la suma en metálico ya indicada, utilizando para ello un medio para vencer la voluntad de la persona que la tiene en su poder todo ello guiado por el ánimo de lucro.

Por intimidación debe entenderse, tal como reiteradamente tiene declarado el TS., el anuncio o presagio de un mal o perjuicio inmediato, que desde luego no tiene porqué ser invencible, sino meramente eficaz, es decir, susceptible de paralizar o inhibir la voluntad de resistencia de la víctima al generar en la misma un sentimiento de temor, angustia o coacción psicológica y en el caso de autos el medio utilizado era más que suficiente para vencer la voluntad de la empleada Sra. Concepción .

SEGUNDO.- Es de aplicación el subtipo agravado recogido en el Art. 242- 2 del mismo C° al haberse utilizado en el ejecución del hecho, como ya se ha dicho, un instrumento peligroso susceptible de causar un grave daño a la vida e integridad de la víctima. De acuerdo con dicho art se debe imponer la pena recogida en el apartado 1 del mismo en su mitad superior, es decir de tres años y seis meses a cinco años.

TERCERO.- Los hechos son igualmente constitutivos del delito de detención ilegal tipificado en el art. 163.1 del mismo C° al concurrir los elementos propios de dicho tipo penal. La detención ilegal es una modalidad de coacción caracterizado por la privación de la libertad de movimientos o de trasladarse libremente una persona de un lugar a otro, con una cierta duración en el tiempo. Conforme a una conocida jurisprudencia -SS. Del TS. de 23-1-93 y 12-4-97 y 23-5-01 entre otras- tales elementos se pueden sintetizar en los siguientes: a) el objetivo de encerrar o detener a una persona privándole de su libertad que en el presente caso se concreta en el hecho de atar a una silla a la víctima atentando a su facultad deambulatoria siendo éste el sentido de la "detención" legalmente previsto, es decir el impedir a una persona el moverse en un espacio abierto -entre otras SS del mismo Tribunal de 6-10-96, 6-6-97. En el presente caso entiende el Tribunal que el hecho de atar la víctima a la silla de ruedas no era estrictamente necesario para la comisión del delito de robo habida cuenta de la utilización del referido instrumento peligroso y las amenazas verbales también indicadas eran suficientes para conseguir dicha finalidad entendiendo igualmente que no obstante consistir la atadura en un simple cordón de zapato que aparece unido a la causa - folio 11- no puede entenderse que dicho medio fuera buscada por el autor para permitir que la persona atada pudiera soltarse con facilidad una vez conseguida la huida. Por el contrario demostró su eficacia en tanto que, tras intentar repetida e inútilmente encontrar la salida, el autor volvió al lugar de los hechos donde la empleada seguía en la misma situación llegando a transportarla en la silla donde estaba atada a otro lugar del local a los efectos de que le indicara dicha salida y de hecho la Sra. Concepción no puede desatarse por si misma haciéndolo una tercera persona a la que consiguió llamar por teléfono no existiendo tampoco constancia alguna de que el autor conociese la posesión de dicho objeto y, por tanto, de la posibilidad de liberarse en un futuro próximo y b) el subjetivo de dolo o voluntad del sujeto agente de privar a sus víctimas de esa libertad que concurre cuando se lleva a cabo dicha privación con conocimiento de que se está realizando la conducta típica prohibida por la ley con independencia de cual sea el móvil de esa privación de libertad conocimiento que se desprende de lo antes expuesto.

CUARTO.-.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de la falta de lesiones recogida en el art. 617.1 del mismo C° ya que concurren igualmente todos los elementos de dicha figura delictiva que, según una conocida jurisprudencia de nuestro TS., consisten en síntesis en una dinámica comisiva, por acción u omisión, en virtud de la cual y en una relación de causalidad directa y eficaz, se causa un deterioro o menoscabo en la integridad corporal o salud física o mental de una persona que en el presente caso se concreta en las erosiones ya citadas, siempre que no requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, todo ello presidido por el llamado "animus laedendi" o dolo de lesionar ya sea directo o eventual debiendo entenderse que concurren este segundo en cuanto que dichas lesiones no fueron directamente queridas pero si aceptadas por el autor al atar a su víctima.

QUINTO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución puede citarse la declaración, clara y rotunda, en el acto de la vista oral de la propia víctima en relación con cada uno de los hechos objeto de acusación: acto intimidatorio mediante la exhibición del arma blanca, insistencia del autor material para que no le mire a la cara bajo amenaza de muerte y apoderamiento del dinero que en ese momento estaba contando antes de guardarlo. Dicho testimonio se ve apoyado por el propio reconocimiento del acusado Sr. Lucio en cuanto a los contactos habidos con el Sr. Felipe en orden al apoderamiento de la recaudación sin perjuicio de lo que se dirá más adelante sobre la extensión de dicho acuerdo previo y en segundo lugar por el reconocimiento también parcial de los hechos por parte de dicho Sr. Felipe al admitir su participación en los mismos facilitando con un vehículo la huida del Sr. Ignacio y repartiendo con el Sr. Lucio el metálico que le fue entregado por aquel reparto que se ve confirmado por la declaración del citado Sr. Lucio así como por el testimonio de los agentes que intervinieron en la detención de ambos en lo que respecta a la devolución de las sumas ya indicadas por parte de los mismos. En cuanto a la falta de lesiones se acredita no solo por la declaración de la perjudicada sino además por el parte e informe médicos obrantes a los folios 2 y 10 de la causa y 51 del Rollo.

SEXTO.- Del delito de robo son responsables en concepto de autores los acusados Felipe , Ignacio y Lucio por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que la integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del C° Penal sin perjuicio de lo que se dirá más adelante sobre la limitación de su responsabilidad en dos de los casos habiendo quedado acreditada dicha autoría por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia. Así resulta que, conforme a un acuerdo previo, el Sr. Ignacio se encarga de realizar materialmente la sustracción mientras que el Sr. Felipe esperaba en el exterior con un vehículo para favorecer la huida de éste y el Sr. Lucio , aparte de haber aportado información esencial, conocida por razón de su trabajo, de las circunstancias en que se custodiaba la recaudación semanal facilita la entrada del citado autor material indicándole mediante la citada llamada teléfonica cual es el momento idóneo para realizar el hecho, es decir cuando la encargada de contar y guardar la recaudación se encuentra ocupada en tal menester y sóla. Existe por tanto un acuerdo previo en orden a la realización del hecho con la correspondiente distribución de funciones. Sobre este particular y a la vista de las alegaciones de las defensas debe añadirse lo siguiente: en lo que afecta a la participación del Sr. Ignacio se ve apoyada en primer lugar por la declaración prestada en el acto de la vista oral por el coacusado Sr. Felipe . Sobre este particular es conocido el criterio jurisprudencial -SS del TC. 137/88, 5/95, 51/95 y 22/96 y del TS. de fechas 4-10-96, 3-10-97 y 6-9-99 entre otras- admitiendo dicha prueba de cargo siempre que sea prestada en el acto de la vista oral si bien destacando que presenta ciertas peculiaridades tal como se recoge en la citada resolución de 3-10-97 según la cual "...la declaración del coacusado no es propiamente un medio ordinario de prueba, en cuanto que ni puede asimilarse a una confesión, ni es tampoco un verdadero testimonio, pues se efectúa carente de la obligación de veracidad exigible a los testigos e, incluso, sólo relativamente pueden ser reputados terceros ajenos al proceso, no lo es menos que este testimonio impropio, tan analizado por la doctrina científica italiana, puede, cuando menos, estimarse como constitutivo de esa mínima actividad probatoria de cargo, que, existente, no puede revisarse casacionalmente, siempre que no concurran las dos circunstancias siguientes:

1.°) exista o subyazca en la causa motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuera indiciariamente, que el coimputado haya prestado su declaración con la promesa de un trato procesal más favorable;

2.°) que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de autoexculpación, animadversión u otros motivos espurios. "

Por otro lado las sentencias del TC. de fechas 153/97 y 49/98 destacan la insuficiencia de dicha prueba cuando no está corroborada por otras. En el caso de autos el Tribunal no ha apreciado motivos de odio, venganza u otros para una gratuita imputación a dicho acusado. En segundo lugar dicha imputación se ve reforzada por otros datos como es el reconocimiento efectuado por la testigo Sra. Concepción mediante diligencia obrante al folio 62 en el que identifica, sin lugar a dudas al acusado como dicho autor, sin que conste irregularidad alguna en su práctica ni motivo para poner en duda tal reconocimiento. Sobre este particular el Tribunal ha podido valorar directamente las explicaciones de la testigo respecto al hecho de haber señalado a otra persona al serle exhibidas fotografías por la Policía y haber identificado más tarde al ahora acusado no dejando lugar a dudas sobre el carácter indubitado de la identificación efectuada en la referida diligencia de reconocimiento en rueda que, por otro lado, suele ser más fiable que la limitada a unas fotografías cuya antigüedad se desconoce y sin que se haya aportado a los autos la del erróneamente identificado Don Joaquín con el fin de valorar la posibilidad de error. Además de la correspondiente diligencia no consta que se incumpliera lo exigido por el art. 369 sobre personas de características similares sin que el Tribunal comparta el criterio de la defensa de dicho acusado sobre la necesaria correlación entre unos determinados rasgos físicos y un apellido, al parecer de origen eslavo, de manera que uno de los integrantes de la rueda fuese radicalmente diferente en dichos rasgos con los del Sr. Ignacio . Es también significativo que en la citada diligencia no consta manifestación alguna de la defensa formulando objeción por la pretendida falta de parecido entre los integrantes de la rueda sin que en su declaración instructoria, -Folios 114 y 115- con la misma asistencia letrada, se haga referencia alguna a la supuesta incorreción de la diligencia. Si es cierto que en la comparecencia celebrada en la misma fecha de su declaración al objeto de decidir su situación personal - Folio 116- se solicita nuevo reconocimiento en sede judicial pero ello alegando la existencia de un reconocimiento fotográfico con resultado diferente pero sin mencionar irregularidad alguna en la práctica de la diligencia " en rueda" ya practicada. Ante el silencio del Instructor sobre dicha petición la parte tampoco presenta escrito solicitando una respuesta expresa a efectos de una eventual interposición de recurso contra la denegación. Respecto a la objeción a la fiabilidad de dicho reconocimiento relativa al uso de una prenda para ocultarse que hubiera impedido a dicha testigo fijarse bien en los rasgos del autor ésta también ha sido clara y contundente al afirmar que pudo verle la cara ya que solo llevaba una capucha apoyando dicha conclusión el que el propio autor le amenazara de muerte en el caso de mirarle pues tal amenaza seria superflua si llevaba sus facciones suficientemente ocultas o disimuladas. No es incompatible con lo anterior el que, con ocasión de la entrada y registro practicada en su domicilio -folio 106- no se encontrara cantidad alguna de dinero -aunque sí una arma blanca como la utilizada en el hecho- pues desde los hechos enjuiciados hasta dicha diligencia transcurre tiempo suficiente para su ocultación. Por último dichoacusado se limita a afirmar que el día y hora de autos se encontraba en su casa durmiendo lo que no ha sido corroborado por otra prueba.

En lo que respecta a la participación de los coacusados Sres. Lucio y Felipe se discrepa de las acusaciones en lo que respecta al conocimiento de dichos acusados de todas y cada una de las circunstancias de los hechos objeto de enjuiciamiento. Así en lo que respecta a la utilización del instrumento peligroso por parte del Sr. Ignacio si bien es evidente que el acuerdo se extendió al uso de algún medio violento o intimidatorio habida cuenta de que el apoderamiento debía realizarse frente a una persona que tenía el dinero en su poder no ha podido establecerse de forma indubitada que en el acuerdo previo entre los acusados se precisara el instrumento que se iba a utilizar. Sobre este particular las declaraciones de dichos coacusados ha sido vaga e incompleta por lo que no puede excluirse un acuerdo de todos ellos en orden a la realización de meros actos intimidatorios acompañados de algún instrumento cuyas características en orden a su peligrosidad no pueden establecerse de forma indubitada o simplemente que se confiara al Sr. Ignacio el uso de los medios intimidatorios que estimase necesarios para el caso sin conocimiento alguno de los elegidos por éste.

De acuerdo con lo antes expuesto es de aplicación el art. 65.2 del C° Penal" Las circunstancias agravatorias que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito" y no acreditándose suficientemente este conocimiento en el caso de autos respecto a los acusados Sres. Felipe y Lucio dicha agravación solo debe afectar a quien utilizó dicho instrumento, es decir el coacusado Sr. Ignacio .

SÉPTIMO.- Del delito de detención ilegal y de la falta de lesiones es igualmente autor el acusado Sr. Ignacio en base a la normativa y la prueba a la que ya se ha hecho referencia.

En este caso cabe hacerlas mismas objeciones ya expuestas en orden a los términos del acuerdo previo entre los acusados en orden a la realización del hecho. De las declaraciones de ambos, tal como se ha dicho, cabe establecer que se iba a realizar un acto de apoderamiento de la recaudación para lo que, como ya se ha dicho, era indispensable la realización, cuando menos de actos intimidatorios pero dicho apoderamiento no exigía necesariamente el hecho de atar a la empleada a la silla de ruedas que constituye el hecho básico de la detención y origen de las lesiones leves.

OCTAVO.- En lo que respecta al acusado Sr. Ignacio no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal pues no se comparte el criterio de las acusaciones en el sentido de que concurre la agravante de disfraz recogida en el ar. 22.2° del C° Penal ya que la concurrencia de tal circunstancia agravatoria recogida exige: a) Que el medio empleado para desfigurar o alterar el rostro o facciones ha de ser utilizado desde antes, o como mínimo, coetáneamente al tiempo de la ejecución del hecho delictivo; b) Preordenación del empleo del disfraz a la finalidad de lograr una mayor facilidad en la ejecución del plan delictivo o, en otro caso, el aseguramiento de la impunidad; y c) Eficacia del disfraz, es decir, necesidad de que sea apto para lograr ocultar, alterar o desfigurar el rostro o facciones del sujeto activo, impidiendo o dificultando cuando menos su reconocimiento e identificación posterior. En el caso de autos, de acuerdo con lo ya expuesto, la prenda que llevaba dicho acusado no impedía ver sus rasgos faciales y es buena muestra de ello el que el propio autor de los hechos advirtiera reiteradamente a la víctima que no le mirase a la cara bajo amenaza de muerte.

En cuanto al acusado Lucio concurre en primer lugar la agravante de abusó de confianza recogida en el art. 22-6ª del C° Penal. Dicha circunstancia agravatoria, según una conocida jurisprudencia de nuestro TS., concurre cuando "...el sujeto pasivo haya otorgado al autor del hecho acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, depositando en él una confianza especial.." -S de 20-10-88- siendo preciso que exista un doble elemento: "no solamente que exista una relación de confianza sino que el autor se aproveche de la misma faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del propietario" -S de 4-6-90-. Esta lealtad puede derivar de "especiales relaciones vínculos profesionales, laborales, de servicio, dependencia, subordinación, comunidad, convivenciales, de amistad, compañerismo o equivalentes" -14-10-91- pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva. En el presente caso la relación laboral existente entre dicho acusado y la entidad perjudicada y que ya se ha indicado es precisamente la que permite la comisión del delito de autos al facilitar a los demás autores datos esenciales sobre las circunstancias en que se iba producir la recaudación, momento idóneo para ello, y permitir previamente la entrada al Sr. Ignacio .

Por la acusación pública se entiende que concurre asimismo en dicho acusado la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6ª en relación con el art. 21-4°, ambos del mismo C°. Su defensa considera que, con carácter principal, sería de aplicación directamente dicha atenuante 4ª sin necesidad de recurrir a la atenuante analógica del citado apartado 6°. Entiende el Tribunal que puede considerarse de aplicación dicha atenuante de forma directa pues si bien cuando el Sr. Lucio confesó a los agentes policiales su participación en el hecho ya se hablan incoado diligencias judiciales en base al parte de sanidad de la citada perjudicada y atestado policial tales diligencias fueron sobreseidas en la misma fecha y no puede afirmarse que fueran "dirigidas contra el mismo" tal como requiere el citado apartado 4° pues siendo inútil cualquier reconocimiento en rueda por parte de la citada víctima, al no haber intervenido en el acto de apoderamiento, las gestiones policiales se basan en fundadas sospechas de la intervención de un empleado de seguridad pero sin que en ningún caso pueda afirmarse que la investigación fuera dirigida contra el mismo no pudiendo equiparase a ello su simple citación con el fin de ser interrogado al solo efecto de confirmar o descartar las sospechas policiales. Ahora bien en la valoración de dicha atenuante se tiene en cuenta por el Tribunal que también exige nuestro T. S.-sentencia de 19-10-00 entre las más recientes- que la confesión coincida íntegramente con la descripción fáctica y si bien esto parece ser así en un principio el Sr. Lucio en el acto de la vista oral ha tratado de infravalorar su participación en los hechos negando, por ejemplo, el hecho de haber efectuado una llamada teléfonica a los autores materiales con el fin de favorecer la ejecución del hecho así como su desconocimiento de la necesidad de que el robo fuera precedido de acto cuando menos intimidante. Considera el Tribunal que es igualmente de aplicación la atenuante recogida en el apartado 5° del mismo art pues al identificar al Sr. Felipe como otro interviniente en los hechos facilitó la recuperación de una parte importante de lo sustraído a lo que debe añadirse la pequeña suma del mismo origen que aún se encontraba en su poder y ello ocurre antes de la celebración del juicio oral tal como también exige el precepto.

Por el contrario se discrepa de la defensa en cuanto a la pretendida disminución de su responsabilidad criminal a través de la aplicación de la eximente incompleta del art. 21-1° en relación con el art. 20.1° ambos del mismo C° y basado en un presunto trastorno mental transitorio derivado de su adicción al juego pues sobre este particular aparte de las declaraciones del propio acusado, apoyado por el testimonio de su primo Don Juan en el sentido de que aquel "tenía problemas de juego" solo puede citarse el informe médico forense de fecha 9 de octubre de 2.002 emitido por la doctora Doña Paloma quien en sus conclusiones afirma unos antecedentes patológicos de ludopatía en base a la propia referencia del Sr. Lucio y de un documento emitido en fecha 20-12-01 suscrito por la psicóloga Doña Leonor entendiéndose que tal documento, no ratificado por quien lo emite, no puede sustituir el necesario informe pericial. La citada médico forense concluye igualmente que dicha dependencia limita las facultades volitivas en aquellos actos relacionados con la obtención de dinero a fin de continuar jugando pero de todo lo expuesto entiende el Tribunal que no es posible establecer la gravedad de dicha afición ni se ha practicado prueba alguna en la causa que acredite que el dinero no devuelto fuera dedicado a satisfacer dicho vicio o siquiera a satisfacer deudas derivadas del mismo por lo que no existe base suficiente para aplicar siquiera una circunstancia atenuatoria.

En el caso del acusado Felipe concurre la misma atenuante 5ª sobre reparación del daño ya citada ya que en su caso también procedió a la devolución de parte de lo sustraído disminuyendo igualmente los efectos del delito y colabora en la identificación del Sr. Ignacio como coautor del hecho.

De acuerdo con lo expuesto en la gradación de la pena y en cuanto a los acusados Sres. Ignacio y Lucio es de aplicación la regla primera el art. 66 regla 1ª y en cuanto al Sr. Felipe la regla 2ª del mismo art graduándose las penas en la medida que se concretará en la Parte Dispositiva en función de la entidad de dichas circunstancias ya analizada así como de la diferente participación en el hecho.

NOVENO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los criminalmente responsables de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el art. 123 del mismo C°. debiéndose distribuir en función del número de infracciones y número de personas condenadas por cada uno de ellas, incluyéndose dentro de ellas las devengadas por la acusación particular dada la sensible coincidiencia entre lo solicitado por dicha parte y lo resuelto en la presente resolución.

DÉCIMO.-. Toda persona criminalmente responsable también lo es civilmente siempre que del hecho se derivaren daños y perjuicios de acuerdo con lo previsto en el art. 116.1 del mismo Cuerpo Legal.

En el caso de autos y ante determinadas peticiones de la entidad perjudicada debe hacerse una precisión en el sentido de que la misma carece de legitimación para reclamar cualquier indemnización tanto en nombre de la empleada y lesionada Sra. Concepción como de los titulares de las barras cuya recaudación también formaba parte de la recaudación según reconocimiento del mismo representante legal de la citada discoteca. En ninguno de los dos casos dicha acusación ostenta la representación de tales perjudicados ni ésta se puede desprenderse de la mera relación laboral o contractual. Por tanto, de acuerdo con el principio dispositivo que rige esta materia y en cuanto a la indemnización por el dinero sustraído y no recuperado no podrá excederse de las sumas concretamente reclamadas que eran de titularidad de la empresa: 5.436.000 ptas -folio 15- de las que deberán descontarse 1.707.000 ptas que se reconocen como recuperadas y que corresponden al dinero en poder de los acusados Sres. Felipe y Lucio y las 4000 ptas intervenidas al Sr. Ignacio lo que da la suma de 3.729.000 ptas equivalente a 22.411'74 euros sin perjuicio, como es obvio, de las acciones que dichos perjudicados puedan ejercitar en otro procedimiento.

En lo que respecta a la indemnización a favor a la Sra. Concepción conforme al mismo principio debe estarse a la reclamación formulada por el Ministerio Público de 43 euros por día de lesión se considera ajustada al perjuicio producido y no se ha discutido por las defensas. Al ser los días de curación de las lesiones - fisicas y psíquicas- según dictamen pericial de fecha 26 de septiembre de 2.002 de 180 el importe total de la indemnización por este concepto es de 7.740 euros a lo que ha de añadirse la correspondiente a las secuelas entendiéndose igualmente ajustada la valoración de citado informe en el sentido de que son de apreciar dos secuelas, la primera una señal en el antebrazo y la segunda una nerurosis postraumática ambas detalladas en la relación de hechos probados. El Tribunal considera que, sin estar vinculado por los baremos establecidos en materia de contrato de seguro constituyen un criterio válido y objetivo para la fijación del importe indemnizatorio aceptándose que dentro de los puntos que se indican en dicho informe de 1 a 4 y de 5 a 15 respectivamente puede fijarse una cifra intermedia de 3 y 10 puntos y siendo el valor del punto, en atención a la edad de la víctima y fecha del hecho y número de puntos de 671'619 euros Resolución de 30 de enero de 2.001, Tabla III- da un total de 8.731'047 euros a lo que ha de añadirse el 10% de dicha cantidad en concepto de factor de corrección: 9.604'15 euros.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los condenados Felipe , Ignacio y Lucio en concepto de autores del delito de robo con intimidación, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño en Felipe , sin la concurrencia de circunstancias modificativas en Ignacio y con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza y de las circunstancias atenuantes de confesión del hecho y de reparación del daño en Lucio a las penas siguientes: a Felipe tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a Ignacio cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Lucio tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Ignacio como autor responsable de un delito de detención ilegal precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Ignacio como autor responsable de una falta de lesiones leves precedentemente definida a la pena de seis fines de semana de arresto.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Felipe y Lucio del delito de detención ilegal y de la falta de lesiones antes mencionados por los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la representación de la entidad Luna Mora Barcelona SL.

Ignacio deberá abonar tres novenos de las costas y Felipe y Lucio deberán abonar cada uno de ellos un noveno de las costas incluyéndose en todos los casos las devengadas por la acusación particular. Se declaran de oficio cuatro novenos de las costas. En concepto de responsabilidad civil Felipe , Ignacio y Lucio deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad Luna Mora Barcelona SL. en 22.411'74 euros por el dinero sustraído y no recuperado y a Doña Concepción la de 9.604'15 euros por los días de lesión y secuelas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y Publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente celebrando audiencia pública; certifico.