Sentencia Penal Nº 881/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 16/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

S E N T E N C I A Nº 881.-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Félix Degayón Rojo

D. Herminio Ramón Padilla Alba

Juzgado: Córdoba 1

Autos: Abreviado 53/2010

Rollo nº 16 Año 2010

En Córdoba, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia, la causa al margen referenciada seguida por delito de contra Paulino , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Córdoba, el día 5 de agosto de 1971, hijo de Antonio y Elena, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 , Córdoba, con antecedente, solvencia no consta, y Serafina , con D.N.I. núm. NUM004 , nacida en Córdoba, el día 30 de agosto de 1968, hija de Ángel y Rafaela, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 - NUM003 Córdoba, con antecedentes, cuya solvencia no consta y en prisión por esta causa desde el día 22 de enero de 2010, ambos representados por la Procuradora Sra. Guerrero Molina y asistidos del Letrado Sr. García Montes, Ángel , con D.N.I. núm. NUM005 , nacido en Córdoba, el día 17 de noviembre de 1972, hijo de Ángel y Rafaela con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 - NUM006 , Córdoba, con antecedente, cuya solvencia no consta, de la que estuvo privado de libertad por esta causa los días 21 y 22 de enero de 2010, representado por el Procurador Sr. Roldán de la Haba y asistido del Letrado Sr. Poyatos Fernández, y Josefina , con D.N.I. núm. NUM007 , nacida en Rute (Córdoba), el día 4 de mayo de 1977, hija de Francisco y Mercedes, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 - NUM006 Córdoba, sin antecedentes penales, solvencia no consta, estuvo privada de libertad por esta causa los días 21 y 22 de enero de 2010, representada por el Procurador Sr. Roldán de la Haba, y asistida del Letrado Sr. Cortés Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal . Es Ponente D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

PRIMERO .- Iniciada la presente causa por los trámites de diligencias previas, se transformó en procedimiento abreviado, dictándose auto de apertura de juicio oral contra los indicados acusados, presentándose escritos de calificación por el Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados.

SEGUNDO .- El juicio se inició el día 8.11.2010 y se continuó y terminó el día 23.11.2010, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal inciso inicial, imputable en concepto de autores del artículo 28 del mismo cuerpo legal, a los indicados acusados, apreciando en Serafina y en Paulino la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , solicitando:

a los acusados Serafina y Paulino , la pena de siete años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo del valor de la droga, según el resultado de la tasación, con una responsabilidad personal subsidiaria de noventa días para caso de impago;

a los acusados Ángel y Josefina , cuatro años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo del valor de la droga según el resultado de la tasación, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días para caso de impago.

Igualmente solicitó el comiso de la droga intervenida así como de la balanza de precisión, cuchillos y metálico, dándosele el destino reglamentariamente previsto y costas.

TERCERO .- Por la defensas de Ángel , se interesó la libre absolución de los mismos por no ser los hechos constitutivos de delito, y alternativamente serían constitutivos del tipo básico del artículo 368 en relación con el artículo 376 ambos del Código Penal , imputable a aquél, concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.4 en relación con el artículo 21.6, también del Código Penal , así como la eximente incompleta del artículo 20.2 , alternativamente la atenuante muy cualificada, alternativamente la atenuante del artículo 21.2 , o alternativamente la atenuante analógica del artículo 21.2 en relación con el artículo 21.6, todos del Código Penal , sin indicar pena alguna.

CUARTO .- La defensa de Josefina , se interesó la libre absolución de los mismos por no ser los hechos constitutivos de delito, y alternativamente serían constitutivos del tipo básico del artículo 368 del Código Penal , imputable a aquélla, concurriendo la atenuante analógica de confesión artículo 21.4 en relación con el artículo 21.6, también del Código Penal , sin indicar pena alguna.

Hechos

Se declara probado expresamente que agentes de la Policía y en virtud de informaciones recibidas estuvieron controlando el movimiento de personas que entraban y salían de los piso NUM002 NUM003 y NUM002 NUM006 del número NUM001 de la CALLE000 , resultando que, caso de la primera vivienda, a partir del 8.1.2009 hasta el 29.12.2009, estas entraban y salían rápidamente del primero, y les ocuparon sustancias que eran cocaína o heroína o mezcla de ambas; y caso de la segunda, a partir de 23.4.2008 hasta el 23.11.2009, también a personas que entraban y salían rápidamente, sustancias que luego de analizados resultaron ser hachís.

Con fecha 21.1.2010 y en virtud de mandamiento judicial de entrada y registro de ambos domicilios, fueron hallados:

- NUM002 NUM003 , habitado por Serafina , hijos y nieto:

22 gramos de una sustancia rocosa de color blanco distribuida en 29 bolsitas, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser cocaína con una pureza del 17'164 %

Una planta con un peso de 0'4700 gramos, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 9'542%

9 bollotas de polvo prensado con un peso de 88'760 gramos, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 6'541%

Un paquete conteniendo polvo prensado con un peso de 3'1900 gramos la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 9'158%

Una balanza de precisión de la marca tanita

Un cuchillo conteniendo restos no cuantificables de un sustancia la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser tetrahidrocannabinol

Dos mil trescientos euros en metálico.

Estas sustancias valoradas en 758.38 €, eran poseídas por Serafina con finalidad de destinarla a su venta a terceras personas, y a tal fin servían los útiles intervenidos, y de esa procedencia era el dinero ocupado.

- NUM002 NUM006 , habitado en ese momento por Ángel y Josefina :

- Un envoltorio conteniendo polvo blanco con un peso de 4'4983 gramos el cual analizado por los servicios de sanidad competentes resultó ser cocaína con una pureza del 2'025%

- 9 bellotas de polvo prensado con un peso de 92'4300 gramos, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 9'827%

- Media bellota de polvo presado con un peso de 5'5400 gramos, la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 4'909%

- Un paquete contenido polvo prensado con un peso de 5'0400 gramos la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser resina de cannabis sativa conteniendo tetrahidrocannabinol en un 12'576%

- Un cuchillo conteniendo restos no cuantificables de una sustancia la cual analizada por los servicios de sanidad competentes resultó ser tetrahidrocannabinol.

- Trescientos sesenta y cinco euros en metálico como halladas allí (primera relación).

Estas sustancias valoradas en 608.75 €, eran poseídas por Josefina y Ángel con finalidad de destinarla a su venta a terceras personas, y a tal fin servían los útiles intervenidos, y de esa procedencia era el dinero ocupado.

Paulino es el marido de Serafina , no constando que efectivamente viviera en ese domicilio los últimos meses, anteriores al registro domiciliario efectuado.

Serafina al día de los hechos aparece condenada ejecutoriamente por sentencia de 8.6.2004 por delito contra la salud pública a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO .- SUPUESTA VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.- Las representaciones de Ángel y de Josefina en sus respectivos escritos de defensa denunciaron infracción de derechos fundamentales tanto en cuanto al auto de entrada y registro de su domicilio, CALLE000 NUM001 NUM002 NUM006 , entendiendo que carecía de motivación y tener una finalidad prospectiva; como en la práctica del registro con cita del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo que se ha omitido el testimonio del confidente anónimo al que se alude en el atestado. A esta cuestión se ha adherido al inicio del acto del juicio la defensa de los otros dos acusados, lógicamente en cuanto a la entrada y registro de su domicilio, CALLE000 NUM002 NUM003 .

Es claro que en la práctica de los registro de los domicilios de los acusados ninguna infracción se ha cometido, pues esta diligencia se ha cumplimentado conforme a las exigencias que el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se cita. Lo que se dice de la omisión del testimonio de ese confidente anónimo, afecta más que nada a la insuficiencia de esa base para justificar la restricción de derechos fundamentales que se produce con el auto de 21.1.2010, pero es que, como resulta evidente a tenor de la mera exposición que se realiza en el oficio solicitando el mandamiento en cuestión, eso fue el inicio de la investigación y precisamente en el curso de esta se han realizado otras actuaciones tanto de vigilancia como de interceptación de personas que salían de ambos domicilios, aprehendiéndoles sustancias estupefacientes (ver análisis, folios 249 ss), y esto si que constituye base suficiente como para considerar necesaria la medida acordada, atendida la naturaleza de este tipo de conductas y su propia gravedad. En definitiva, no se trata de una denuncia anónima lo que sirve de base al auto dictado (folios 54-57), sino la constatación de que se han realizado actuaciones por los agentes de policía para corroborar lo que por vía anónima les había sido dicho. Estas actuaciones se reflejan en el auto (antecedente de hecho segundo), y lo que de ellos puede entenderse es recogido también en el fundamento jurídico segundo llegando a una conclusión que esta Sala no puede sino considerar razonable de que existen indicios de que en esos domicilios se vendían sustancias estupefacientes, no se trata, pues, una mera finalidad prospectiva a la que se alude por las defensas.

Por otra parte y a propósito de la separación temporal de esas intervenciones a la solicitud de entrada y registro a la autoridad judicial, se ha de diferenciar el caso del NUM002 NUM003 del n. NUM001 de la CALLE000 , en el que son 9 las aprehensiones que se producen y que van desde el 8.1.2009 hasta el 29.12.2009, del caso del NUM002 NUM006 , en el que las 6 intervenciones se producen desde el 23.4.2008 hasta el 23.11.2009 en número de siete. Es claro que de haberse producido menos intervenciones se diría que no había base suficiente como para justificar el registro domiciliario, incluso, en el acto del juicio se preguntó reiteradamente a los agentes actuantes por qué no se había solicitado antes el mandamiento de entrada y registro. Precisamente estos han puesto de manifiesto la existencia de otras actuaciones que se estaban realizando, existiendo una constante toma de datos sobre este tipo de conductas en esa zona -no solo las que aquí se enjuician-, y una cosa que resulta evidente, cual es lo frecuente de este tipo de actuaciones por hechos similares en esa misma zona, y buena prueba de ello es lo que los cuatro acusados contestaron a propósito de si vendían droga en otras viviendas de su mismo edificio, diciendo que cada uno se busca la vida como puede. A todas estas circunstancias ya se aludía en el oficio policial cuando se mencionaba la dificultad de este tipo de actuaciones en ese lugar.

SEGUNDO .- No es objeto de discusión por las defensas y aparece constatado por las pruebas practicadas, la intervención en cada uno de los domicilios indicados la relación de sustancias, efectos y metálico. Igualmente por la prueba pericial practicada a través del Sr. Pio queda acreditado tanto la sustancia de que se trata en cada caso, como su pureza, al igual que los restos que aparecen en los cuchillos intervenidos. A partir de aquí es claro que no ha habido testigo que en el acto del juicio declarara que compraran las sustancias que en su momento le fueron aprehendidas a ninguno de los acusados. Tampoco se ha sorprendido a los acusados en ningún acto concepto de tráfico, solo se constata la posesión de una determinada cantidad de sustancias estupefacientes, en el piso habitado por Serafina , por un lado, y en el piso habitado por Josefina y Ángel , por otro, y lo que se plantea es que esas sustancias estaban preordenadas al tráfico. Con ello se pone de manifiesto que estamos en presencia de un elemento subjetivo, voluntad del sujeto de darle un determinado destino a la droga intervenida, que tiene una difícil prueba, siendo norma que en estos casos no reconozca que pensaba destinarla al ilícito tráfico, pero al efecto ha suministrado nuestra jurisprudencia criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al trafico, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo caso de ser el poseedor también consumidor de esa sustancia, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal, y que en el caso de hachís se ha fijado en cincuenta gramos ( sentencias del Tribunal Supremo de 21.11.1986 , 4.12.1987 , 17.12.1991 , 21.7.1993 , 19.1.1995 y 18.3.1995 ). Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 28.9.2010, recurso 11555/2009 , lo reitera cuando dice que " la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1 ,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos,( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 )" . Pero también ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 5.12 . y 26.3.99 , y la citada de 28.9.2010 , que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. Hace falta avanzar algo más, pues del mismo modo cabe una condena por una cantidad insignificante de droga cuando se acrediten actos concretos de tráfico, cabe también pensar en una absolución pese a intervención de cantidad superior a los módulos fijados por nuestra jurisprudencia cuando, bien falten otros elementos de juicio, o cuando contemos con algún otro que apunte hacia un claro autoconsumo, en este sentido la última citada indica " tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento ". En suma, se ha de abandonar, pues, todo automatismo derivado de la cantidad de droga intervenida.

TERCERO .- Pero incluso es más, y atendido lo alegado por la defensa de Ángel , la cantidad de sustancia identificada como cocaína hallada en el domicilio de éste, concretamente 4.4983 gramos de cocaína, con una pureza del 2.025%, supondría un peso a considerar de 0.091 gramos de cocaína, lo que nos conduce a tratar el tema de la dosis mínima psicoactiva, puesto que la razón de ser de todo tipo penal es la defensa de determinados bienes jurídicos, en este caso, la salud de las personas que se ve afectada por la ingestión de este tipo de sustancias. Pues bien, si la sustancia en cuestión aparece en tan reducida cantidad que resulta inocua a esos fines, ese bien jurídico no estaría atacado por este tipo de conductas y el hecho sería atípico. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 28.9.2010, recurso 412/2010 , sobre esta materia " el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos que dicho informe en cuanto a las sustancias que ahora interesan fue para la cocaína 50 miligramos (0,05 gramos)" . Ese acuerdo se sigue manteniendo. Para cuanto aquí interesa resulta que la sustancia intervenida aun teniendo en cuenta el margen de error que el método de análisis, según informó el perito Don. Pio , tiene capacidad para afectar a la salud de las personas atendido el criterio jurisprudencial marcado, por lo que aquí se supera la dosis mínima psicoactiva, y no cabe hablar de posesión carente de relevancia cuanto menos para la afección del bien jurídico que se trata de proteger. Por lo tanto, también la cocaína intervenida en el domicilio del matrimonio Ángel - Josefina ha de ser considerado en este caso.

CUARTO .- De cuanto antecede se desprende que, aun cuando pudiera darse a nivel de hipótesis en los acusados la condición de consumidores, es claro que la sustancia intervenida excede del nivel de autoconsumo. Pero como ya se ha dicho, no es suficiente atender, al menos en este caso, al volumen de droga intervenida, hace falta algo más, y así, por un lado, en ambos domicilios se ocupan cuchillos con restos de sustancias, indicativo de su uso para el corte de la misma para hacer dosis. Pero es que, en el caso de Serafina , aparece una balanza de precisión que no puede caer esta Sala en la ingenuidad de aceptar su explicación, uso para el peso de los alimentos de una hija enferma, pues ni consta esta circunstancia, ni es propia una balanza de ese tipo para esos menesteres, más aun cuando no es encontrada en la cocina. A ello se ha de añadir que se producen aprehensiones de sustancias en personas que acaban de pasar rápidamente por uno u otro domicilio, caso de Serafina desde el 8.1.2009 hasta el 29.12.2009, y en el de su hermano y cuñada, desde el 23.4.2008 hasta el 23.11.2009. Esta presencia de esas personas aparece cabalmente constatada por la declaración del agente 92751 que da noticias de las circunstancias de ambos pisos, concretamente que tenían ambos una puerta distinta a la que se sitúa en la caja de escaleras que da a la parte de atrás y por ese punto era por donde se acercaban esas personas, entraban e inmediatamente salían en actitud más que sospechosa, y ese lugar es el que reflejan las fotografías aportadas, por lo que no cabe hablar de que existiera un muro que impidiera ver dónde entraban o de dónde salían esas personas, como sucedería si lo hicieran por la entrada principal de ambos pisos (por la caja de escalera), supuesto éste en el que cobraría virtualidad lo que se ha dicho de que en ese edificio puede haber más personas que se dediquen a la misma actividad.

Tampoco y a propósito de la alegación de la defensa de Serafina que se trata de testigos de referencia, siendo los testigos directos las personas compradoras que fueron interceptadas, puesto que los agentes policiales han declarado sobre lo que ellos vieron y ninguno afirma nada que esas personas interceptadas les dijeran en esos momentos, por lo que lo que plantea la parte sobre inhabilidad de testigos de referencia cuando existen testigos directos que han podido ser citados y no lo han sido, carece de toda relación con lo aquí acontecido.

QUINTO .- Se plantea por la defensa de Ángel que las sustancias que fueron aprehendidas a esas personas y durante ese lapso temporal, no consta que sean estupefacientes. Al efecto nos hemos de remitir a los folios 249 y siguientes en el que aparecen los resultados de los análisis de esas sustancias, y que indican, por un lado, que en el caso de los que salieron del domicilio del matrimono Josefina - Ángel , se les ocupó hachís, y que, en el caso de los que salieron del domicilio de Serafina , o cocaína, o cocaína mezclada con heroína, o "hachis". Precisamente el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de calificación que se aportaran esos resultados analíticos, y fuera de la remisión genérica a la documental, indicó especialmente los folios que correspondiesen a las diligencias interesadas en el OTROSI de su escrito, donde se han de encuadrar los folios antes indicados.

Se trata de análisis realizado por Laboratorio Oficial, y al respecto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2.7.2008 , se exige no solo la impugnación sino la indicación del por qué se impugna, existiendo la posibilidad de que la parte inste otro análisis, y concluye que "el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25-5-2005, en relación al art. 788.2 LECr ., adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim " . En este caso, al margen de la indicación especial como documental que hizo el Ministerio Fiscal, la impugnación que realizaron las defensas de las periciales fue de los folios 194-197 a que se refería la pericial específicamente propuesta por el Ministerio Fiscal, independientemente de que la impugnación que se hizo de los análisis en las calificaciones (folios 283 y 361) se refieren a extremos aclarados por Don. Pio en su intervención en el acto del juicio.

SEXTO .- Dicho esto, a la aprehensión de droga a personas que habían estado previamente en el domicilio de los acusados en circunstancias propias de este tipo de transacciones, se une la ocupación de droga en cantidad superior al acopio para el autoconsumo en uno y otro domicilio, en el caso de Serafina tanto de hachís como de cocaína, y en el caso del matrimonio Josefina - Ángel de hachís y de una cantidad de cocaína muy próxima a la dosis mínima psicoactiva fijada por nuestro Tribunal Supremo siguiendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología.

Se ha alegado por la defensa de Serafina que no constaba que ésta viviese en ese domicilio a la fecha de las aprehensiones, pero se trata de un extremo que no se comparte, pues por mucho que la carga de la prueba sea de la acusación, es patente que ese era el domicilio de Serafina y su marido hasta que éste dejó el domicilio, según parece o cuando menos así se ha de aceptar por el testimonio de ambos y de Josefina , en virtud de la duda que genera a este Tribunal lo manifestado en el acto del juicio y sin que se interrogara a los agentes actuantes sobre si Paulino entraba y salía con regularidad de la casa al objeto de poner en tela de juicio esa marcha del domicilio familiar.

Pues bien, de la conjunción de estas circunstancias, esta Sala llega a la convicción de que efectivamente tanto en uno como en otro domicilio se vendía droga a quien se acercase allí a comprarla, aun siendo amigos o conocidos de las respectivas familias. Igualmente, y por lo que dirá después a propósito de la drogadicción, no se considera acreditada la condición de consumidores de los acusados.

SÉPTIMO .- Estas conductas no pueden sino calificarse como constitutivas de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, caso de Serafina como autora directa y material conforme al artículo 28 del citado cuerpo legal, pero del que se excluye a Paulino atendido a lo antes recogido sobre que se marchó del domicilio meses antes, tesis que parece aceptada por el Ministerio Fiscal cuando en su informe hace mención para justificar su imputación, a que acudía allí con asiduidad a ese domicilio, a ver a sus hijos -según Serafina . Se llega a esta conclusión en tanto que en el caso de Paulino no puede afirmarse que confluyan esas circunstancias de presencia cuando acudían esas personas luego interceptadas por la Policía, y que tuviera efectivo dominio y conocimiento de la droga que en su casa había cuando se realizó el registro, la cual, es obvio, no puede ser imputada tampoco a su consumo si, como dijo Serafina , su marido hacía meses que ya se había ido, y ello en modo alguno, como después se argumentará, consta si quiera que fuera consumidora.

OCTAVO .- En relación al matrimonio Josefina - Ángel , se ha de considerar que ambos eran conocedores de la actividad que allí se desarrollaba, por tanto autores del delito materiales del artículo 28 del Código Penal del delito que se dirá, ella en cuanto que era la que con asiduidad estaba allí y él en cuanto, aun trabajando, también estaba allí y así aparece en algunas de las fotografías aportadas por la Policía en el curso de una esa presencia de persona luego interceptadas con sustancias estupefacientes. Lo que sucede es que en este caso el artículo 368 del Código Penal que se considera concurre lo será en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, visto, primero, el bajo nivel de pureza y de peso efectivo de la partida de cocaína que fue intervenida en el registro domiciliario sufrido, y segundo, por cuanto que las personas que procedentes de su domicilio fueron interceptadas por la Policía lo que portaban era hachís, debiéndose de entender que era esa la sustancia que ha de considerarse preordenada al tráfico de la intervenida, puesto que, como se ha dicho con anterioridad, esas aprehensiones previas son elementos que sirven de apoyo para inferir la conducta penada que se les imputa.

NOVENO .- La anterior condena pronunciada contra Serafina , recogida en el relato de hechos determina que le sea de aplicación la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

Distinta suerte ha de seguir la alegación de concurrir en Ángel y Josefina la atenuante del artículo 21.4 ni aun como analógica, ni tampoco es de aplicación el artículo 376.1 del Código Penal , puesto que no consta ni reconocimiento de hechos por ninguno ni colaboración para esclarecerlos, baste ver su posicionamiento en este juicio. Tampoco cabe hablar de que sea aplicable el artículo 376.2 del Código Penal en tanto que no consta ni drogodependencia previa ni rehabilitación de la misma conseguida en ninguno, puesto que lo relativo a Ángel , según los informes aportados, se trató de una situación solventada ya en 2007, por lo que no hablar de superación de situación en la que se encontrara cuando se cometió el hecho objeto de enjuiciamiento aquí.

DÉCIMO .- En cuanto a la drogadicción que se ha venido a invocar en sus diversas posibilidades por las defensas, hemos de partir que cuando habla la Organización Mundial de la Salud de drogas y drogadicción señala como elemento común que provoca en el sujeto un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual. Al hilo de lo anterior, en palabras de la sts 11.5.2010, recurso 11067/2009 , las "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal,( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía delart. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica, por el camino delart. 21.6º " . Igualmente se habla de una serie de requisitos, biopatológico, psicológico, temporal o cronológico y normativo, y precisamente éste atiende a la intensidad de la afección para que actúe, siguiendo la indicada sentencia, como:

*eximente (cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido),

*eximente incompleta (cuando se de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva),

*atenuante (cuando incide la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella, siempre que aquélla condicione su conocimiento o su voluntad), o

*mera atenuante analógica (cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia).

DECIMOPRIMERO .- En cualquiera de las modalidades en que se puede apreciar la drogadicción es claro que se ha de producir en el sujeto un afección en su voluntad y conocimiento, de una intensidad u otra, con la particularidad de que esa circunstancia de la que se pretende beneficiar el acusado, ha de estar acreditada con la misma intensidad que el hecho mismo objeto de acusación, según reiterada jurisprudencia. Pues bien, esto es lo que falla en el caso de autos, y con ello falta el presupuesto inicial para poder entrar a discernir la posible aplicación en algunas de las posibilidades antes apuntadas y que se han planteado en esta causa.

DECIMOSEGUNDO .- Se han aportado en diversos momentos informes sobre los tres acusados, y aun no impugnados, no podemos olvidar, primero, que todo lo relativo a circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ha de quedar acreditado con la misma rotundidad que el hecho mismo que se imputa al acusado; y segundo, que este tipo de informes tienen su interés en la medida que facilitan al Tribunal conocimientos específicos de los que carece, pero sin que se tenga que pasar por sus conclusiones sin más, sino que el Tribunal puede examinar las razones o bases que sirven de apoyo a las afirmaciones que allí se hacen.

Pues bien, respecto a Ángel , lo que aparece es un informe de Trabajadora Social (folio 313) en el que se alude a problemas de drogas en años pasados, habla de recaída superada cuando en octubre de 2008 obtiene un contrato de trabajo, añadiendo que "en el mes de enero de 2010" (ignoramos la fecha concreta) tiene otra recaída refiriendo que "lleva varios meses consumiendo cocaína durante algunos fines de semana, siendo derivado a la Unidad de Drogas y Adicciones del Instituto Provincial de Bienestar Social". Igualmente aparece informe de médico del Instituto Provincial de Bienestar Social (folio 129) que corrobora lo anterior y que en febrero de 2010 reinicia el tratamiento. Con estos antecedentes poca base puede hallarse para poder considerar justificada esa drogadicción que se invoca, no hay prueba analítica alguna de recaída y, fuera de sus manifestaciones, en fecha no concretada de enero de 2010 -no olvidemos que su detención se produce el 21.1.2010-, y ello para hablar de consumo los fines de semana, de lo que el propio acusado tras una manifestación de consumo notoriamente excesiva, vino a hablar en el acto del juicio. En definitiva, este informe no se considera en modo alguno indicativo de la existencia de drogadicción en Ángel , ni aun en Josefina respecto a la que nada hay que ilustre sobre esa situación.

En el caso de Serafina , lo único que consta es un escueto oficio de la prisión (folio 349) en el que se indica que dice que "tras haber ingresado en prisión refiere ser adicta a la cocaína y derivados desde año 2009". Aquí ya no cabe hablar de que su contenido no sea suficiente para los fines que se pretende, sino que se limita a recoger lo que la acusada manifiesta tras ingresar en prisión sin contar con ninguna corroboración. Sobre esta base en ninguno de los acusados cabe hablar de drogadicción en ninguna de las posibilidades antes apuntadas, pues no pueda considerarse acreditado que tengan afectadas su conciencia o voluntad por consumo de droga, incluso puede dudarse de su condición de consumidores, como antes de indicó.

DECIMOTERCERO .- Por lo tanto, no concurriendo circunstancias modificativas, fuera de la agravante de reincidencia en el caso de Serafina , la individualización de las penas a los efectos del artículo 72 del Código Penal , pasa por tener en cuenta las circunstancias concurrentes, y que, conforme al artículo 66 del Código Penal , para aquélla va de la horquilla de seis años y un día a nueve años, y para los otros acusados de uno a tres años, ello en cuanto a las penas privativas de libertad. En el caso de la primera, atendido la continuidad en el tiempo en el que según se considera acreditado se ha estado dedicando a esta actividad que puede considerarse un modus vivendi , pues no consta que en esa familia exista actividad laboral alguna, se estima procedente la imposición de la pena de siete años que solicitaba el Ministerio Fiscal, más multa de 1500 € sin que proceda, atendida la extensión de la privación de libertad impuesta, establecer responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la misma. En cuanto al matrimonio Ángel - Josefina , la pena a imponer, atendida la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de los acusados y que son familia con cinco hijos y con un trabajo hasta ahora estable desempeñado por él, será de dieciocho meses de prisión, con multa de 1200 € para cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y una vez acreditada su insolvencia, de 30 días.

La droga intervenida en los dos registros tiene un valor de 458.38 € la localizada en el domicilio de Serafina , y de 608.75 € la que se encontró en el domicilio del matrimonio Ángel - Josefina , remitiéndonos a la valoración que al efecto obra en el folio 227 y 228 de la causa, en la que se aprecia el error del lote 2 de este segundo domicilio en el que por 92.43 gramos de hachís da un valor de 4449.20 €, en tanto que se da para 88.76 grs encontrados en el otro domicilio es de 431.37 €, error palpable a tenor de las valoraciones del Instituto Nacional de Toxicología base para realizar esas valoraciones.

Igualmente procede decretar el comiso de los efectos y metálico intervenido y la destrucción de la droga aprehendida en los registros domiciliarios practicados.

DECIMOCUARTO .- En materia de costas, absuelto Paulino , procede declarar de oficio una cuarta parte de las costas, imponiéndose a cada uno de los tres condenados una cuarta parte de las mismas.

DECIMOQUINTO .- Atendido lo manifestado el día 23.11.2010 por el testigo Víctor que llegó a negar que fuera interceptado por la Policía, dedúzcase testimonio de la documentación de esa actuación policial con remisión de copia del disco de la grabación en la que consta su intervención, bajo la fe del Secretario Judicial, y remítase al Juzgado de Guardia, por su hubiera podido incurrir en falso testimonio en causa penal.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a :

. Serafina , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido con la agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de mil quinientos euros, y al pago de la cuarta parte de las costas.

Josefina y a Ángel , como autores penalmente responsables del delito contra la salud público ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, multa de mil doscientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y acreditada su insolvencia de treinta días, y al pago de una cuarta parte de las costas, cada uno de ellos.

Se absuelve a Paulino de la acusación contra él dirigida en la presente causa, declarándose de oficio la cuarta parte de las costas.

Abónese a los condenados el tiempo de prisión privación de libertad sufrida durante la tramitación de la presente causa.

Se acuerda el comiso de los efectos y metálico intervenidos, y la destrucción de la droga ocupada.

Dedúzcase testimonio en los términos arriba indicados en relación a Víctor .

Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente a los acusados.

Contra esta resolución cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.