Sentencia Penal Nº 881/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2125/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479/80

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO HRN

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0032578

ROLLO DE APELACIÓN RSV 2125/2014

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº33 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº368/2014

Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:

DÑA. TERESA ARCONADA VIGUERA (PRESIDENTA)

DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PONENTE)

DÑA. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

SENTENCIA Nº 881 /2014

En Madrid, a dieciocho de diciembre de 2014.

VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº368/14, procedentes del Juzgado de lo Penal nº33 de Madrid por un presunto delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Código Penal , un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal , un delito de coacciones del art. 172.2 párrafo 1 º y 2º del Código Penal , un delito de amenazas del art. 171.4 del Código Penal y una falta de vejaciones del art. 620.2 del Código Penal contra Mario , representado por la Procuradora Dña. ANA DE LA CORTE MACÍAS y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Hernández Hernández.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº33 de Madrid se dictó sentencia con fecha 22/09/2014 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: 'Resulta probado y así, terminante y expresamente se declara, que Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la finalidad de imponer su presencia a quien había sido su pareja sentimental durante un año, cesando la relación a finales de septiembre de 2.012, Paulina , al no aceptar la ruptura de la relación, con ánimo de imponer su voluntad, conminándola a continuar la relación, a que accediera a salir y a hablar con él, pidiéndole dinero e impidiendo el normal desenvolvimiento de la vida de ésta, desde la ruptura de la relación, en el mes de octubre de 2.012 y hasta el mes de abril de 2.013, se acercaba repetidamente al lugar de trabajo de Paulina , situado en la calle Avefría, número 35 de Madrid, la abordaba en la parada de autobús, se presentaba en su casa y reiteradamente la llamaba por teléfono al trabajo de ésta, con número 915258146 (en ocasiones, haciéndose pasar por Policía o por personal de recursos humanos), al teléfono fijo de su casa, NUM000 , al teléfono móvil de ésta, con número NUM001 , al teléfono móvil de su madre Amparo , con número NUM002 y a su jefa y le enviaba mensajes de texto y de voz, no obstante haberle Paulina manifestado que no la llamase y que la dejara en paz y, en concreto, realizó los siguientes hechos:

El día 31 de octubre de 2.012 Mario acudió al trabajo de Paulina , sito en la calle Avefría, número 35 de Madrid y, cuando ella se encontraba fuera del local en compañía de otra compañera de trabajo, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó una bofetada, sin que consten lesiones.

El día 29 de noviembre de 2.012 Mario se personó en el domicilio de Paulina , llamando con insistencia al telefonillo, pidiéndole, ella que la dejara en paz, reiterando éste que le abriera la puerta, sin que ella le abriera y al día siguiente, 30 de noviembre de 2.012, se personó en el trabajo de Paulina , personándose en diciembre, enero y febrero en el lugar de trabajo de ésta para llevarle la merienda y llamando constantemente a la clínica donde Paulina trabajaba.

Entre los días 5 de noviembre de 2.012 y 20 de marzo de 2.013 Mario , concretamente, realizó desde su teléfono móvil, con número NUM003 , numerosas llamadas a Paulina y le envió reiterados mensajes de texto y de voz, llegando a contestar Paulina a algún mensaje para manifestarle que no la molestase y la dejase en paz. En algunos de estos mensajes, Mario le escribía a Paulina 'pienso en ti, te amo, dame algo de tiempo y seré el Mario que deseas', 'te lo voy a demostrar, ya quieres tranquilidad, ya la tienes', 'que estricta eres creo que te equivocas, nuestro amor era muy bonito', 'llámame porf', 'pienso en ti, te extraño', 'ojalá algún día volvamos a ser pareja. Deseo volver a amarte. Besar tu linda boca etc etc', 'me acuerdo mucho de ti anhelo tus cálidos besos te amo', 'me gustaría ser felíz a tu lado', 'bueno si puedes ayudarme en lo que sea y seamos amigos', 'ayúdame que lo necesito n t lavan la ropa', 'y ten cuidado en iner mir alo de Almería. Yo he sido una excepción. Chivata, que se lo has dicho a todos', 'a partir de ahora no quiero saber de ti traicionera', 'me canse de rogarte y cuando solucione vida no se te ocurra intentarlo conmigo egoísta', 'ahora con quién te las entiendes? Porque no me vas a decir que llevas 3 meses a régimen', 'me dejas 20 e mañana te los devuelvo pronto que los mecst', 'me dejas dinero que m acsto ya', 'cómo deseo amarte siendo el Mario que deseas', 'te juro por mi vida que jamás volveré a decirte esas groserías y confía en mí', 'lo mío con mdcion se cura me llamas', 'te quiero no me des por perdido. Voy a ponerme bien a hacer vida normal trabajo y rekprarte en serio Paulina , te anhelo no vivir sin ti sueño', 'te amo, deseo que estemos juntos Besos muak...', 'dice tu madre que km vuelvas conmigo algún día te da pasaporte. Vaya dificultades. La cagaste bien', 'con el amor tan bonito que teníamos, ahora va a haber trabas y tú que no lucharas por solucionarlas que pena la jodiste bien', 'para saber que tal estas, saludos', 'Me canse de tanta indiferencia por tu parte. Es la gota que colma el vaso. Espero superar esta decepción. Lo estoy pasando mal', 'voy a dormir ya. Estoy depresivo. Jamás pensé que t perdía. Que mal hice las cosas. Debía haberte hecho caso', 'yo no sé qué día tengo que ir no me has notificado nada', 'que demasiado haberme puesto dos denuncias que yo sepa. Soy tan noble encima que te hablo. Pa n mirarte', 'No te mereces que me acuerdo de ti, rencorosa, que no sabes perdonar y me vas a dar problemas con la justicia''Me volverás a querer?', 'no me has respondido. Me volverás a amar?', insistiendo en que la quería y que quería recuperarla y diciéndole 'y me voy a currar a guada haber si me retiras denuncia'.

El día 20 de marzo de 2.013 por la mañana Mario acudió al domicilio de Paulina , llamándola insistentemente por el telefonillo, solicitándole una nueva oportunidad, llegando a personarse la Policía en el lugar para que la dejase tranquila.

El día 26 de marzo de 2.013 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid dictó Auto prohibiendo al Sr. Mario aproximarse y comunicarse con Paulina , Auto que le fue notificado el día 27 de marzo.

El día 28 de marzo de 2.013, Mario , con conocimiento de tal resolución judicial, se subió al mismo autobús al que se estaba subiendo Paulina , se sentó a su lado, viajó con ella cuatro paradas y le dio un beso antes de bajarse, sin su consentimiento, teniendo que apartarlo ésta con su mano para quitárselo de encima.

A pesar de conocer la prohibición de comunicarse con su ex pareja, Paulina , Mario llegó a dejar cuatro mensajes de voz a su ex pareja, Paulina , el día 29 de marzo de 2.014, sobre las 01:37 horas, desde el teléfono NUM004 , diciéndole en este mensaje que siempre estaba con el contestador automático, 'qué casualidad, no quieres dar la cara conmigo, mira que llamo al fijo y la armo', conminándola a que le llamase; sobre las 4:58 horas, desde el número NUM005 , le dejó un mensaje de voz en el que le decía que le había gustado mucho verla y besarla, que había salido para llamarla, que sufría por ella y que la tenía que recuperar como fuese, pidiéndole que le llamara; a las 7:31 horas, desde el teléfono con número NUM006 , le decía que sufría por ella, que le llamase, que la necesitaba; y a las 07:36 horas del mismo día, desde el teléfono NUM007 , le reiteraba que sufría por ella, que la quería, que ella no le valoraba y que se pegaba un tiro, que se suicidaba ese día y envió otro mensaje de voz el día 31 de marzo de 2.013, a las 12:54 horas, desde el teléfono con número NUM008 , en el que le decía que estaría allí a las diez, que estaba sin abogado.

El día 1 de abril de 2.013 el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 8 de Madrid dictó Orden de Protección a favor de Paulina y el día 9 de enero de 2.014 dicho Juzgado dictó Auto agravando la Orden de Protección impuesta.

Mario se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 19 de mayo de 2.014.

No ha quedado acreditado que el día 16 de marzo de 2.013 Don Mario amenazase por teléfono a Paulina .

Y cuyo FALLO establece: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mario como autor penalmente responsable de un delito de maltrato psicológico habitual a la pena de prisión por tiempo de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Paulina , su domicilio, lugar de trabajo, lugar que frecuente y cualquier otro lugar en que la misma frecuente y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mario como autor penalmente responsable de un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar a la pena de prisión por tiempo de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Paulina , su domicilio, lugar de trabajo, lugar que frecuente y cualquier otro lugar en que la misma se encuentre y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año y seis meses.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mario como autor penalmente responsable de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar, en ocasiones quebrantando la medida cautelar impuesta, a la pena de prisión por tiempo de nueves meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día y la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Paulina , su domicilio, lugar de trabajo, lugar que frecuente y cualquier otro lugar en que la misma se encuentre y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de tres años.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Mario como autor de una falta de vejaciones injustas a la pena de localización permanente por tiempo de seis días y la accesoria de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Doña Paulina , su domicilio, lugar de trabajo, lugar que frecuente y cualquier otro lugar en que la misma se encuentre y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de seis meses.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Mario del delito de amenazas leves en el ámbito familiar del que venía siendo acusado.

Mario deberá abonar cuatro quintos de las costas del procedimiento, declarándose de oficio las restantes.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Mario y, una vez sea firme esta sentencia, se declara pertinente que se abone al cumplimiento de la pena de prisión el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa, esto es, además de los días de detención, desde el día 19 de mayo de 2.014, en que permanece en situación de preso preventivo.

Se mantienen las medidas cautelares penales acordadas en el Auto de 19 de mayo de 2.014 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 8 de Madrid hasta la firmeza de esta sentencia y, una vez sea firme, se declara pertinente que se abone al cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación el período de tiempo transcurrido desde que se adoptaron y entraron en vigor las sucesivas medidas cautelares adoptadas mediante Autos de 26 de marzo de 2.013 , de 1 de abril de 2.013 , de 9 de enero de 2.014 y de 19 de mayo de 2.014 .

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Mario , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Paulina .

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada, suprimiendo del mismo el párrafo: 'Como consecuencia de estos hechos se ha agravado el cuadro ansioso depresivo que venía sufriendo Paulina , teniendo que incrementar la dosis de su medicación, sufriendo una grave alteración en el desarrollo cotidiano de su vida.'

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

Primero:La Procuradora doña Ana de la Corte Macías, actuando en nombre representación de Mario , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 368/2014 con fecha 22 de septiembre de 2014.

Alegaba en su recurso como motivo el de quebrantamiento de normas, artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y vulneración del derecho de defensa, ocasionando indefensión, ya que el testigo que depuso en el acto de la vista tras la suspensión de la primera sesión, que tuvo lugar el día 8 de septiembre de 2014, a petición del Ministerio Fiscal y con oposición de la defensa, que se continuó el día 19 de octubre de 2014, tras la deposición del resto de los testigos, Anibal , once días después, era compañero de trabajo de la denunciante y de la totalidad de testigos, salvo la madre de la denunciante, por lo cual ha estado con ellos en su compañía todos los días laborables que ha trabajado desde la suspensión hasta la reanudación del juicio, entendiendo que se encuentra contaminado, debiendo devenir nulo su testimonio y también todo acto procesal posterior, incluida la vista, que se pudiera encontrar igualmente contaminada, ya que ha tenido clara comunicación con todos los que ya habían declarado, con contravención de lo dispuesto en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del derecho de defensa.

Asimismo, indicaba que tal vulneración pudiera haberse producido también en el primer acto de la vista, el día 8 de septiembre de 2014, cuando el Ministerio Fiscal alcanzó un acuerdo con la defensa y el acusado con una condena inferior a dos años, con suspensión de la misma y solicitud de trabajos en beneficio de la comunidad y, sorpresivamente, en Sala el representante del Ministerio Fiscal prosiguió el juicio, acusando conforme a su escrito de calificación, vulnerando así el derecho de defensa de forma poco edificante, con escasa ética o catadura moral, sin que a ello se refiriese Su Señoría Ilustrísima en la sentencia recurrida.

Subsidiariamente, alegaba error en la apreciación de la prueba, ya que se tuvieron por válidas las manifestaciones de los testigos, todos ellos compañeros de trabajo y amigos de la denunciante, pese a que incurrieron en contradicciones y exageraron en sus declaraciones.

Asimismo, alegaba vulneración o perjuicio del derecho de defensa por posible incongruencia omisiva, ya que en la Instrucción se solicitó como prueba la investigación de las llamadas efectuadas desde el móvil de la denunciante a su defendido, que en algunos casos eran de más de veinte en un mismo día y algunas de más de treinta minutos de duración, diligencia que consideraba necesaria a fin de demostrar que la denunciante provocaba la situación, invitaba a su patrocinado y luego le denunciaba, de lo cual puede deducirse el consentimiento de la denunciante a las llamadas recibidas, lo que implicaría la incongruencia omisiva de la sentencia.

Igualmente, señalaba que la sentencia no recogía la circunstancia atenuante del artículo 21 en relación con el artículo 20 del Código Penal , de consumo de alcohol, por falta de pruebas, si bien la casi totalidad de los testigos indicaron que su patrocinado acudía y llamaba con gran afectación por el alcohol, incluida la madre de la denunciante, manifestándolo así también la denunciante.

Señalaba también, en cuanto a la imposición de la pena, que no había quedado acreditado el miedo de la supuesta víctima sino, en todo caso, el miedo de que siguiera molestándola y, en cuanto al repetido quebrantamiento, hay abiertas diligencias por tales hechos en otros Juzgados de Instrucción, por lo que no constituyen antecedente penal y no pueden ni deben ser tenidos en cuenta, porque sería prejuzgar y juzgar dos veces la misma cuestión, por lo cual, además de imponer la pena en grado mínimo, perfectamente se podría rebajar en un grado la misma, si es que fuere condenado por delito alguno.

Segundo:El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero:el Procurador don Antonio Esteban Sánchez, actuando en nombre y representación de Paulina , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto:El recurso debe de ser estimado parcialmente.

Las conclusiones a las que llegó la Juez a quo en su sentencia no pueden ser íntegramente compartidas por este Tribunal, visto el contenido de la denuncia formulada en la Comisaría de Policía del distrito de Carabanchel de esta Capital el día 30 de noviembre de 2012 por Paulina contra Mario , con el que había mantenido una relación sentimental hacía un año, en la que manifestaba que esa mañana él estuvo llamando al telefonillo de su portal, consiguiendo entrar en el mismo, subiendo a su domicilio y llamando al timbre, gritando para que le abriese la puerta y diciendo que necesitaba ayuda, puesto que no tenía casa y se encontraba en la calle. Que ella no le abrió, a pesar de lo cual recibió en su teléfono móvil 24 llamadas de Mario desde el teléfono NUM003 . Indicaba que se sentía coaccionada por esta persona y que tenía trastornos de ansiedad.

En su declaración en sede judicial, obrante a los folios 24 y 25, la misma indicó que tuvo una relación de un año con Mario , que terminó en el verano. Que la persigue por todos lados, que se lo encuentra en la calle y la acosa desde finales del mes de septiembre. Que se ha presentado en su trabajo el mes pasado para llevarle la merienda, en Navidades, después de poner la denuncia, y que se presentó a finales del mes de septiembre y le dio una 'hostia'. Que la llama a su casa, a su teléfono móvil, al teléfono de su tía, al de su madre y al trabajo. Que no quiere que se le acerque y que está en tratamiento psiquiátrico.

En su declaración en sede judicial, obrante a los folios 26 y 27, el denunciado manifestó que no era cierto que la acosara, que la llamó los primeros días y que después de noviembre, cuando le notificaron los Policías Municipales la denuncia, la ha llamado un par de veces más. Que es verdad que se haya presentado en el trabajo a llevarle merienda y que está en tratamiento psiquiátrico.

En nueva declaración prestada en sede judicial, obrante a los folios 216 a 218, el denunciado manifestó que no la había llamado después del día 27 de marzo de 2013, aunque coincidieron en el autobús el día 28 de marzo. Que después del día 17 de marzo, no la ha llamado al trabajo. Que el día 29 de marzo de 2013 no recuerda si le dejó mensajes de voz porque estaba bebido, ya que tiene problemas de alcohol. Que el día 31 de diciembre de 2012 fue a su trabajo. Que el día 27 de diciembre de 2012 no puso palillos en su puerta. Que el día 16 de marzo de 2013 no recuerda haber dicho que, si no le ayudaba, la iba a matar. Que cuando se la encontró en el autobús, le dio un beso y ella reaccionó con un manotazo. Que no ha puesto en Milanuncios un mensaje en el que ofrecía trabajo con el teléfono de su madre y el de ella. Que después de dejar la relación, fue a su casa a reclamar una cazadora, que se la pidió a su madre y llamó a su tía para ver si podía mediar. Que el día 22 de enero de 2013 fue a llevarle la merienda a su trabajo, pero no la ha llamado de forma reiterada a su casa ni a su trabajo. Que le ha puesto mensajes, diciéndole que la quería y que la amaba. Se le exhibieron los mensajes de los folios 190 a 194 de la causa y los reconoció como suyos, como emitidos desde su número de teléfono, indicando, en cuanto al folio 205 de la causa, que no se acordaba. Que desde el día 27 de marzo, en que se le notificó el auto del día anterior, sólo la ha llamado en una ocasión, en tanto que ella le ha llamado el día 31 doce veces y que es ella la que le persigue. Que el día 29 de marzo de 2013 no la llamó. Se procedió a escuchar los mensajes del día 31 marzo y dijo que no recordaba su contenido porque estaba muy bebido y el día 29 tuvo una recaída.

Al folio 54 de las actuaciones obra otra denuncia formulada el día 28 de noviembre de 2012 por Paulina por los mismos motivos que la que formularía dos días después, recogiéndose a los folios 85 a 92 una relación de llamadas efectuadas por la denunciante y a los folios 114 a 205 las llamadas y mensajes recibidos en el teléfono de la denunciante, así como a los folios 207 a 211, obrando al folio 212 el cotejo efectuado por el Secretario Judicial respecto a cinco grabaciones recogidas en el teléfono de la denunciante, de los días 29 de marzo y 31 de marzo.

En nueva declaración prestada por la denunciante, obrante a los folios 213 a 215, la misma indicaba que el día 31 octubre de 2012 el denunciado se presentó en su trabajo y le dio una bofetada, que el día 7 de diciembre de 2012 introdujo palillos en la cerradura de la puerta de entrada de su casa, que el día 16 de marzo de 2013 la amenazó de muerte telefónicamente, que recibió llamadas en su trabajo y que el día 28 de marzo de 2013, cuando estaba la parada, se subió al autobús. Que el día 29 de marzo de 2013 se registraron en su teléfono móvil cuatro mensajes de voz del denunciado, diciendo que se iba a pegar un tiro y que hubo otro mensaje el día 31 de marzo. Que también ha llamado a su teléfono fijo y al teléfono de su jefa en la Clínica. Que el día 31 de octubre, cuando le dio una 'hostia', Florinda lo vio. Que también metió una oferta de trabajo en Milanuncios con el teléfono de su madre y el suyo para que la gente llamara a molestar. Que ella le llama porque le obliga a llamarle y que se presenta en su casa y en su trabajo.

A los folios 93 a 95 consta el auto dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid con fecha 26 de marzo de 2013 , por el cual se prohibía a Mario aproximarse a Paulina , así como comunicar con ella por cualquier medio, dictándose en el mismo Juzgado el día 1 de abril de 2013 otro auto concediendo orden de protección a favor de la denunciante, obrando al folio 225 el requerimiento efectuado al imputado el día 1 de abril de 2013 a fin de que respetarse las prohibiciones de aproximación y comunicación con Paulina , con apercibimiento de que, si no lo hiciera, podría incurrir en un delito de quebrantamiento de pena previsto en el artículo 468.2 del Código Penal y haciéndole saber que dicha prohibición estaría vigente desde el día de la fecha hasta nueva resolución judicial o sentencia firme en la causa.

En el tomo II de las actuaciones, a los folios 270 a 273, obra el informe realizado por el Médico Forense y la Psicóloga del Juzgado respecto a Mario , que concluía que el mismo tiene un problema de control de impulsos, pero es responsables de los actos que comete.

También obran en autos las declaraciones de Sabina a los folios 278 y 279, indicando que él se personaba en el trabajo de Paulina y que llamaba insistentemente al mismo; la declaración de Florinda , a los folios 280 y 281, relatando que presenció cómo él le dio una bofetada en la cara con la mano abierta; la declaración de Amparo , madre de la denunciante, obrante a los folios 282 y 283, que refirió que el denunciado casi todos los días llamaba a su hija desde distintos números de teléfono y que también la llamaba diciéndole que intercediera con su hija, que la quería y que llamaba al teléfono fijo de casa y a su móvil. Que ella va a buscar a Paulina porque no se fía de esa persona y le tienen miedo. Que llama constantemente y en ocasiones ha ido borracho. Que su hija tuvo una depresión desde que dejó a su anterior pareja y estaba mejor hasta que conoció a este chico; otra declaración de Paulina , obrante a los folios 284 y 285, relatando que el día del autobús, él se sentó a su lado, la cogió por la nuca y le dio un beso a la fuerza, así como que iba bebido; otra declaración de Mario , que obra a los folios 286 a 287, en la cual negó todos los hechos que se le imputaban, salvo el beso del autobús, que manifestó que desconocía si fue en contra de la voluntad de ella; la declaración de Anibal , obrante a los folios 314 y 315, en la que indicó que él llamaba reiteradamente y que en una ocasión le insultó y que también recuerda haberle visto dos veces en la Clínica; la de Erica , que consta a los folios 316 y 317, en la cual manifestó que él se hizo pasar el día 17 de enero por un miembro de la Policía para hablar con Paulina . Que recuerda que el día 20 de marzo llamó y se hizo pasar por responsable de recursos humanos y que ella le pasó con Anibal , que en ese momento colgó y que luego llamó unas 15 veces, así como que también ha hecho visitas a la clínica; la de Modesta , que consta al folio 319, en la que declaró que había habido muchas llamadas a su trabajo, aunque ella no lo había presenciado. Que ha llegado a colapsar el teléfono del trabajo preguntando por Paulina y que desde abril no ha vuelto a llamar.

A los folios 328 y siguientes obra nueva denuncia, efectuada el día 20 de marzo de 2013, por los mismos motivos que las anteriores y a los folios 367 a 376 obran facturas de los teléfonos de la denunciante, su padre y su madre.

Al folio 430 obra un informe clínico de Paulina , de fecha 21 de noviembre de 2013, en el que se consigna un trastorno adaptativo ansioso, obrando a los folios 436 y 437 un informe del Médico Forense, consignando la existencia en la denunciante de un cuadro ansioso depresivo de varios años de evolución, produciéndose una descompensación del mismo ante situaciones estresantes, como ya ocurrió durante el proceso de ruptura con su anterior pareja. Indicaba que probablemente la descompensación se había producido durante la propia relación, ya que en febrero del año 2012 tuvo que aumentar la medicación y posteriormente se ha podido ver agravada la situación por el posible acoso, estando de baja laboral por ansiedad tres días, del día 17 de septiembre de 2013 al día 19 de septiembre de 2013.

Obra también otra denuncia del día 20 de diciembre de 2013 por el quebrantamiento de la orden de protección.

El día 22 de diciembre de 2013 se decretó por el Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid la prisión provisional comunicada y sin fianza del denunciado como autor de un posible delito de quebrantamiento de medida cautelar, tras la denuncia interpuesta el día 20 de diciembre de 2013 por Paulina , constando a los folios 448, 478 y 479 las declaraciones prestadas por el acusado en la Comisaría de Policía y en sede judicial, en las que reconocía que había llamado a la madre, a la jefa de Paulina y quizá a ella y que lo había hecho por desahogarse, porque se encontraba sólo. Que había entrado en el centro de trabajo de Paulina el día 10 de diciembre y que le había dicho a ella que, cuando saliera de la cárcel, saldría más resabiado, pero que no le dijo que iba a ir a por ella. Que aunque tiene nueva pareja desde el día 20 de enero de 2013, ésta también tiene problemas con el alcohol y quiere desahogarse y que le escuchen y cuando bebe, aunque sabe que no puede ir a su trabajo, lo hace, así como que sabe que puede ser dañino.

En sede judicial, Paulina , como consta a los folios 476 y 477, indicó que él había quebrantado la orden de protección. Que el día 20 diciembre entró por la puerta de atrás en su trabajo, se presentó borracho y lo echaron sus compañeros, salió, se fue al bar de enfrente, ella llamó a la Policía y se lo llevaron. Que ha tenido que cambiar el teléfono de casa porque seguía llamando y que también ha llamado constantemente a su madre. Que el día 13 de julio estuvo merodeando cerca de su casa, que el día 27 de julio se presentó en la parada del autobús, que el día 22 de julio le dejó una nota por debajo de la puerta y a mediados del mes de septiembre se acercó a la parada del autobús. Que en estas ocasiones le ha dicho que si sale de la cárcel, va a ir a por ella y que, como vaya a la cárcel por su culpa, cuando salga, va a salir más relisto y va a ir a por ella. Que en el mes de diciembre le mando un email a su jefa. Que también ha faltado el respeto a la hija de su jefa, que tiene el síndrome de Down, diciéndole a ella que tiene una hija mongola. Que a su madre le ha dicho que ella era una 'impresentable', una 'zorra' y que dónde estaba la 'puta' de su hija. Que le han puesto una falta grave en el trabajo por culpa de él.

Con fecha 9 de enero de 2014 se dictó auto en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid , en el cual se acordaba que, para el caso de que quedara en libertad provisional Mario , se le prohibía residir o circular por el término municipal de Madrid, salvo para acudir de manera directa a un acto judicial para el que fuere citado.

A partir del folio 506 obran varios informes emitidos por el Centro Cometa por entradas del inculpado en la zona de exclusión.

En el tomo III de la causa, a los folios 556 y 557, obra nueva declaración de Paulina , en la cual la misma manifestaba que el día 10 estaba en su trabajo sobre las 9 horas de la noche y le dijeron que él estaba a 700 m. Que apretó el botón de pánico, pero no le llegó a ver. Que el viernes por la mañana le llamaron del Centro Cometa porque él estaba en Madrid y el sábado por la tarde le llamaron sobre las 7 horas. Que ayer él llamó a su madre para felicitarle el año a su teléfono móvil y que la llamó cinco o seis veces.

Amparo , en su declaración en igual sede, obrante a los folios 558 y 559, manifestó que el día 22 de enero de 2014 él le llamó por la mañana cuatro o cinco veces. Que le dijo que la llamaba para felicitarle porque le tenía mucho aprecio. Que ya estaba en Getafe, que le habían puesto una pulsera y que fue a la cárcel por ir a invitarles a merendar. Que estaba normal, no estaba borracho, y le dijo que le había metido en prisión. Que estuvieron hablando entre cinco y ocho minutos. Que Paulina también estaba en su casa mientras hablaba con él. Que cambió su teléfono porque había mensajes insultando a su marido, a su hija y a ella.

En su declaración en sede judicial, obrante a los folios 560 a 562, el acusado manifestó que era cierto que entró (en Madrid) el día 10 de enero porque tuvo que ir a su casa a recoger sus cosas cuando le dieron la libertad. Que pernoctó en la calle de la Oca y al día siguiente cogió un taxi en el Hospital Gómez Ulla. Que ahora vive en Leganés, en el albergue de la Cruz Roja. Que la Magistrado del Juzgado de Instrucción número 21 le dijo que podía ir a recoger sus pertenencias. Que el día 11 bajó a la Plaza Elíptica con permiso de Cometa y de la Policía y que el día 22 de enero llamó a la madre de su ex pareja porque necesitaba terapia psicológica, pero no lo hizo por molestar. Que fue con buen rollo y ella le dijo que no se iba a chivar.

A los folios 602 y siguientes y 616 y siguientes obran nuevos informes emitidos por el Centro Cometa por entradas del acusado en la zona de exclusión.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

La prueba practicada en el acto del juicio oral ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado en lo que se refiere a los delitos de su coacciones leves en el ámbito familiar y de maltrato de obra en el ámbito familiar y a la falta de vejaciones injustas por los cuales fue condenado, pero no en cuanto al delito de malos tratos psicológicos habituales por el cual también fue condenado

Por lo que se refiere al primero de los motivos alegados en el recurso, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el mismo no puede estimarse. Dicho precepto indica: 'Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona'.

En el supuesto de autos la primera sesión de la vista, celebrada el día 8 de septiembre, fue suspendida, al estimarse necesaria por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular la comparecencia del testigo Anibal , que no había acudido a la misma, así como la audición de las grabaciones aportadas por la víctima, acordándose, por tanto, por la Juez a quo la continuación de la vista para el día 19 de septiembre, en el que se concluyó la celebración del acto del juicio oral.

Es evidente que el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es aplicable en el caso de que el acto del juicio oral se celebre en dos o más sesiones. Al respecto, el artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que: 'La práctica de la prueba se realizará concentradamente, en las sesiones consecutivas que sean necesarias. Excepcionalmente, podrá acordar el Juez o Tribunal la suspensión o aplazamiento de la sesión, hasta el límite máximo de treinta días, en los supuestos del artículo 746, conservando su validez los actos realizados...'.

El artículo 746 de dicho cuerpo legal señala, a su vez : 'Procederá además la suspensión del juicio oral en los casos siguientes: 3º Cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos'.

Así pues, en el supuesto de autos la primera vista fue suspendida, entre otros motivos, para oír al testigo Anibal , y si bien este era compañero de trabajo de la denunciante y de las restantes testigos, ello no implica necesariamente que tuviera comunicación con los mismos con respecto a lo acaecido en la primera sesión de la vista, no cabiendo en cualquier caso la incomunicación de dicho testigo durante once días, hasta la celebración de la segunda sesión, pues dicho supuesto no se encuentra previsto en nuestra Ley de Ritos, sin que ello haya producido quebrantamiento de norma alguna ni vulneración del derecho de defensa causante de indefensión.

En cuanto al acuerdo al que se refiere el recurrente que habían llegado el representante del Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, es cuestión de la que esta Sala no tiene conocimiento y sobre la cual no va a pronunciarse, si bien en el informe del Ministerio Fiscal se hace referencia a la misma, al indicar que no se consideró procedente dicha conformidad, ante los graves hechos imputados y la necesidad de que se impusiera la pena de prisión y no la de trabajos en beneficio de la comunidad.

Por todo ello, no procede la declaración de nulidad de la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En cuanto a la vulneración del derecho de defensa con posible incongruencia omisiva, la prueba propuesta por el recurrente con relación a las llamadas recibidas por el inculpado por parte de la víctima, Paulina , no fue practicada durante la instrucción de la causa ni se admitió por la Juez a quo, por considerarla innecesaria, decisión que se considera correcta por este Tribunal, habida cuenta de que el consentimiento de la víctima no excluye la antijuridicidad de la conducta del imputado en el delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar y sin que la inadmisión de dicha diligencia de prueba pueda suponer incongruencia omisiva alguna, pues la misma se refiere al supuesto en que la sentencia omita referirse y dar respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, supuesto completamente diferente del que se plantea.

Por otra parte, en el acto del plenario Paulina manifestó que era cierto que había efectuado algunas llamadas al acusado, pero que lo hizo para pedirle que la dejara en paz y que, si en ocasiones estas llamadas eran de larga duración, se debía a que él 'se enrollaba' y a que, si le colgaba, él inmediatamente volvía a llamarla.

Tampoco ha podido apreciar este Tribunal, una vez vistos los dos soportes de grabación del acto del juicio oral, que los testigos que depusieron en el plenario incurrieran en contradicciones entre sí ni en exageraciones acerca de los hechos. La única contradicción que hubiera podido existir se refería a la declaración efectuada por la madre de la denunciante en el Juzgado y en el plenario, en lo que se refería en lo relativo a que el acusado intentó que mediara con su hija para que ésta accediera a retomar la relación con el, extremo que fue debidamente explicado por la misma en el acto del juicio oral.

En cuanto a la inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21 en relación con el artículo 20 del Código Penal , por consumo de alcohol, es obvio que el hecho de que una persona se encuentre muy alicaída no implica en absoluto que haya consumido alcohol.

Lo cierto es que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben quedar tan acreditadas como los hechos mismos y en el supuesto de autos no ha quedado acreditado que el acusado actuara como consecuencia de su grave dependencia del alcohol ni que en el momento de los hechos sus facultades intelectivas y/o volitivas se encontraran afectadas por dicha ingesta.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta el informe del Médico Forense obrante a los folios 270 a 273, en el cual el mismo concluía que, si bien el imputado tiene un problema de control de impulsos, ello no significa que no sea responsable de los actos que comete y que el mismo no presenta un claro trastorno de personalidad, sino que simplemente reacciona ante situaciones frustrantes de manera anormal, lo que está relacionado con las características de su personalidad. En dicho informe no se recogía que el imputado padeciera algún tipo de dependencia del alcohol.

Finalmente, tampoco es cierto, como se afirma en el recurso, que todos los testigos manifestasen que el acusado se encontraba en estado de embriaguez cuando se producían los hechos, puesto que a dicha circunstancia sólo hizo referencia a Sabina , para manifestar que el día que entró el inculpado en la clínica, llegando a acceder a la sala de diálisis, se encontraba borracho, sin que conste, no obstante, la afectación de sus facultades intelectiva sus s y/o volitivas.

En cuanto a las penas impuestas en la sentencia, es cierto, como señalaba el recurrente, que los repetidos quebrantamientos en los que haya podido incurrir el acusado son objeto de otros procedimientos que aún no han sido objeto de enjuiciamiento y fallo, por lo cual no debieron de ser tenidos en cuenta por la Juez a quo para la imposición de las penas, lo cual resulta, no obstante, irrelevante, habida cuenta que todas ellas fueron impuestas en su grado mínimo.

Ahora bien, el acusado debe de ser absuelto del delito de malos tratos psicológicos habituales en el ámbito familiar por el cual fue condenado, habida cuenta de que, si bien en principio resultaría compatible la condena del mismo por dicho delito y por el delito de coacciones por el cual también fue condenado, los hechos enjuiciados y descritos en el relato de hechos probados de la sentencia son plenamente subsumibles en el delito de coacciones, pero no en el delito de malos tratos psíquicos habituales en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal .

El bien jurídico protegido en el delito de violencia física o psíquica habitual a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y, especialmente, la integridad moral de la víctima, la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia.

En el supuesto de autos ni ha quedado acreditada la causación de lesiones psíquicas a la víctima por la actuación del acusado, a la vista del informe médico forense obrante en las actuaciones, del cual se desprende que la misma sufrió una depresión como consecuencia de la finalización de una clase sentimental anterior y que, posteriormente, tuvo una recaída en la misma, que pudo ser consecuencia de las coacciones y las continuas injerencias en el normal desenvolvimiento de su vida ordinaria por parte del acusado, sin que la misma pueda considerarse como un delito independiente de malos tratos psíquicos, pues no ha quedado acreditada la existencia de maltrato psicológico por parte del acusado hacia la denunciante, ni la intención del acusado de atentar contra su dignidad y su integridad moral.

Por ello, la conducta desarrollada por el acusado tiene un adecuado encaje en el delito de coacciones, en cuanto que la actividad del acusado restringió la libertad de la denunciante, constriñendo la misma para imponerle lo que no quería efectuar, esto es, reanudar sus relaciones con el acusado, pero no implica que viera afectada su dignidad como persona y su derecho a no ser sometida a un trato inhumano o degradante en el ámbito familiar, no quedando tampoco acreditado, por no ser concluyente el informe del Médico Forense, que el cuadro ansioso depresivo que sufrió la denunciante se hubiera descompensado por el acoso del acusado.

Todo ello nos conduce a la estimación parcial del recurso y a la revocación asimismo parcial de la resolución recurrida, absolviendo al acusado del delito de malos tratos psicológicos habituales en el ámbito familiar por el cual fue condenado.

Quinto:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mario contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 368/2014 con fecha 22 de septiembre de 2014, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de absolver al acusado del delito de malos tratos psicológicos habituales en el ámbito familiar por el cual fue condenado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.