Sentencia Penal Nº 881/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 33/2021 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 881/2022

Fecha de sentencia: 08/11/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 33/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 02/11/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: GM

Nota:

Resumen

* Delito de abuso sexual continuado a menor de 13 años.

Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

RECURSO CASACION núm.: 33/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 881/2022

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de noviembre de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción ley, e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Hilariorepresentado por la procuradora D.ª Rosa Martínez Serrano y defendido por el letrado D. Antonio Jesús Illana Conde y como parte recurrida D.ª Juliana madre del menor, representada por la procuradora D.ª Belén García Martínez y defendida por la letrada D.ª Mónica García de la Calle, y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 294/2019, de 25 de noviembre dictada por la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo Sumario n.º 17/2017.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Badalona instruyó Sumario n.º 1/2017 por delito de abuso sexual continuado a menor de 13 años, corrupción de menores y tenencia de material pornográfico contra Hilariodictando auto de procesamiento, una vez concluso el Sumario, se remitió a la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo Sumario n.º 17/2017 y, tras juicio oral a puerta cerrada con respecto a la víctima, Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, dictó sentencia n.º 294/2019, de 25 de noviembre, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:'Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara que 'El procesado, Hilario, mayor de edad ( NUM001.1989), con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, es primo segundo de Juliana, madre del menor, Julio ( NUM002.2003).

En fechas no determinadas, pero en todo caso, comprendidas en los meses de verano de los años 2012 y 2013, el procesado, coincidió en varias ocasiones con el menor de edad, Julio, tanto en su domicilio habitual sito en la CALLE000, NUM003 de DIRECCION000 (Granada), como en la casa que la abuela materna del menor tenía en el citado municipio, al que se trasladaban durante los meses de verano.

Asimismo, el procesado, al menos en las fechas comprendidas entre el 6 de julio y el 4 de julio de 2013 (sic) y durante las navidades del año 2012 a 2013 y las del año 2013 a 2014, permaneció en DIRECCION001, coincidiendo en numerosas ocasiones con el menor de edad Julio, tanto en el domicilio de su abuela materna sito en DIRECCION002 ( DIRECCION001), como en el domicilio en el que residía el propio menor, sito en la CALLE001, NUM004 de DIRECCION001, hasta el punto de que el procesado, cuando pernoctaba en casa del menor, compartía cama con él. El procesado, también coincidió con Julio en la casa de la pareja sentimental de su madre, Jesus Miguel, en DIRECCION003.

El procesado, cada vez que coincidía con el menor de edad, Julio, y tenía ocasión, con ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, le masturbaba y obligaba a Julio a que le masturbara a él.

Además, el procesado, guiado por idéntico ánimo, introducía su pene en la boca del menor, obligándole a hacerle felaciones, llegando a eyacular en la boca del menor y realizando el mismo felaciones al menor. En una ocasión, el procesado, movido por el ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, intentó penetrar analmente al menor, si bien éste se negó, abandonando su propósito el procesado.

Asimismo, en las fechas comprendidas entre el mes de diciembre de 2012 y el mes de marzo de 2014, cuando el procesado se encontraba en su domicilio habitual en DIRECCION000 y Julio en DIRECCION001, mantenían contacto prácticamente a diario a través de DIRECCION004. En el desarrollo de estas comunicaciones, el procesado, movido por su ánimo libidinoso, obligaba a Julio a que se masturbara, presenciándolo él a través de la webcam del ordenador.

En la entrada y registro acordada por Auto de fecha 23 de Abril de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona, practicada el día 24 de Abril de 2015, en el domicilio del procesado, se intervinieron: un disco duro marca SEAGATE BARRACUDA ATA II, modelo ST310210A de 10.2 GB; un disco duro marca SEAGATE Ti SERIES 5, de 30GB, un teléfono móvil marca SAMSUNG, blanco con tarjeta SIM PepePhone.com; un teléfono móvil marca NOKIA, gris metalizado, con tarjeta SIM PepePhone.com; un ordenador portátil marca ACER, modelo M5223 1, de color negro y su cargador, una torre de ordenador genérica CPV, color beige y azul; una torre de ordenador genérica, marca NOX de color negro; una torre de ordenador genérica de color blanco roto y azul con pegatina 'rescate informático' y un CD ADMINISTRACIÓN con la rotulación ' Jorge'.

Tras el oportuno análisis pericial del material informático intervenido se concluyó lo siguiente:

- Del disco duro marca SEAGATE 5JV46TSG de 80 GB. Se extrajeron 6 imágenes en las que puede verse al menor Julio desnudo, mostrando sus genitales y una donde se le ve en calzoncillos, todas ellas borradas y que habían sido tomadas por el procesado. En dichas imágenes fotográficas aparece el menor Julio con su pene en erección.

Asimismo, se localizó instalado el programa informático 'TeamViewer', que permite controlar remotamente otro ordenador de manera que se tiene un acceso total al mismo. El referido programa fue utilizado por el procesado, de tal manera, que cuando mantenía comunicación por DIRECCION004 con el menor de edad Julio, hasta que éste no accedía a sus peticiones de carácter sexual, no le permitía que pudiera acceder a sus juegos de ordenador.

Como consecuencia de estos hechos, se detectó en el menor Julio sintomatología postraumática de reexperimentación y aumento de la actividad fisiológica, compatible con la vivencia padecida.

Juliana, representante legal del menor de edad, Julio, reclama por los daños sufridos por su hijo.' '

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Hilario del delito de corrupción de menores del art. 189.4 por el que venía siendo acusado.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Hilario penalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años de edad con acceso carnal por vía bucal, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Hilario como autor de un delito de difusión de elaboración y tenencia de pornografía infantil, de los 189.1 .a) y 189.3 del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas causadas en el proceso.

Condenamos a Hilario a la prohibición de que se aproxime a la persona de la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquélla pueda encontrarse a una distancia no inferior a mil metros así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en siete (5+2) años a la pena de prisión impuesta.

Condenamos a Hilario a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años desde la finalización de la pena de prisión sujeta al mecanismo legal referido en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

se condena a, Hilario al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Hilario deberá indemnizar a Julio a través de su madre Juliana como representante legal en la suma de 15.000 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes. Se acuerda el comiso de los elementos Hilario, y de conformidad con lo establecido en los arts. 367 quáter 1 e) y quinquies 1 a), 2) y 3, se, entregan de forma definitiva a los dispositivos de la Unidad de informática forense de los Mossos dÂ?Escuadra.[...]'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Hilarioque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

PRIMER MOTIVO.- Por quebrantamiento de forma del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Quebrantamiento de forma. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio de contradicción. Prueba indebidamente inadmitida.

SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Crim. por no concurrir en la conducta del recurrente los elementos de tipicidad del delito de difusión y elaboración de pornografía infantil por el que ha resultado condenado mi patrocinado.

TERCER MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional ( arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ ) por vulneración del principio de presunción de inocencia, al carecer la condena de la mínima actividad probatoria para fundamentar la existencia de la comisión del delito de abuso sexual sobre menor de 13 años.

CUARTO MOTIVO.- Por infracción de ley del art. 849.1º LECrim. por indebida inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, solicitada por esta parte. Vulneración del art. 21.7º del CP y principio de legalidad.

QUINTO MOTIVO.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Errónea aplicación del artículo 74 del Código Penal y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por indebida aplicación de la continuidad delictiva a fin de individualizar la pena impuesta.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de los recursos interpuestos por de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de marzo de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO-Por Providencia de esta Sala de fecha de 12 de septiembre de 2022 se señala el presente recurso para fallo para el día 2 de noviembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años de edad, y como autor de otro delito de elaboración y tenencia de pornografía infantil.

El relato fáctico refiere una pluralidad de conductas de contenido sexual del acusado con la víctima en los hechos, un menor de 9 años de edad y la localización en el ordenador del acusado de fotografías, seis en total, del menor 'mostrando sus genitales y una donde se le ve en calzoncillos, todas ellas borradas y que habían sido tomadas por el procesado. En dichas fotografías aparece el menor con su pene en erección'. Las pruebas que han sido valoradas han sido, según expresa la motivación de la sentencia, las declaraciones del acusado, que niega las relaciones y explica las malas relaciones del menor con la pareja de su padre, y explica las fotografías como mandadas por el menor lo que le fue recriminado por el acusado, y las borró del ordenador; las declaraciones del menor vertidas durante la instrucción como prueba preconstituida. 'mediante el visionado y audición a través del sistema Arconte de la grabación de la declaración de la víctima en fase de instrucción como prueba preconstituida ante expertos y sometidas a contradicción entre las partes que estaban presentes y siguieron la declaración a través de un cristal unidireccional. La prueba se practicó tal y como se acordó en el auto de admisión de las pruebas solicitadas por las partes sin oposición de ninguna parte procesal'. Se alude, también, a testigos referenciales, no sobre los hechos de la imputación, sino sobre aspectos referidos a los lugares en los que se desarrollaron los hechos y las comunicaciones entre el acusado y la víctima. También se tuvieron en cuenta unas notas manuscritas con mensajes referidos a la relación entre ellos, expresión de una relación que supera en sus contenidos la amistad para expresar sentimientos de compresión, amor y deseos de estar juntos.

Plantea un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al denegar la práctica de la prueba testifical de la víctima en el acto del juicio oral. Sostiene el recurrente que intentó que el testimonio de la víctima, única prueba directa sobre los hechos de la imputación, fuera realizado en el juicio oral considerando necesaria esa actividad probatoria por ser la única prueba y por las versiones contradictorias que sobre hechos vertían el acusado y la víctima. El Tribunal de instancia, en auto dictado el 18 de mayo de 2018, denegó esa prueba con la argumentación en la que manifestaba la innecesariedad de la prueba 'visto el tiempo transcurrido desde los hechos y la edad del menor, se considera innecesaria la declaración del menor en el acto del juicio oral'. El recurrente, al inicio del juicio oral, volvió a plantear la necesidad de la prueba, que fue denegada y sustituida por la documental consistente en la reproducción de la grabación de la declaración del menor realizada en la fase de instrucción.

Afirma el recurrente que, tratándose de una prueba personal, y la única, se lesiona el derecho de defensa del recurrente porque la prueba era necesaria, como resulta de la propia fundamentación de la sentencia que destaca en su argumentación, como única prueba de cargo directa, la declaración del menor. Además, sostiene que no es cierto que la parte consintiera en la realización de la prueba con la reproducción de la documentación de la exploración del menor grabada en la instrucción, pues no pudo recurrir el auto de admisión de pruebas en el que se deniega la celebración de esa testifical en el juicio y reprodujo la petición de prueba en el acto del juicio oral, siéndole denegada, y ahora la replantea en casación.

Reproduce como argumento de su defensa el contenido de la Sentencia 579/2019, de 26 de noviembre, que destaca la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia del testigo menor de edad, en aras a la protección del interés del menor, manteniendo el derecho del acusado a la celebración de la prueba testifical en su presencia y a interrogar a los testimonios incriminatorios, postulando una armonización de los derechos en juego, el superior interés del menor a no verse afectado por la victimización secundaria y el derecho del acusado a oír los testimonios en su contra y poder contradecirlos en el juicio, armonización que se realiza desde la exigencia de que la posibilidad de reproducir la prueba videográfica en la cual se haya grabado el testimonio en condiciones de contradicción en aquellos supuestos en los cuales el superior interés del menor puesto de manifiesto a través de la correspondiente prueba pericial que permita, con carácter excepcional la reproducción de la prueba practicada en la instrucción judicial. Sostiene que se ha producido una vulneración del principio de contradicción en la celebración de la prueba testifical.

La normativa procesal aplicable respecto de las declaraciones de menores en el enjuiciamiento es la proporcionada por la ley procesal penal, modificada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, que dio nueva redacción, entre otros, a los artículos 443, 448, 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En lo sustancial, esta Ley no modificó la situación preexistente de forma significativa. La reciente reforma propiciada por la Ley Orgánica 8/2021, también ha dado nueva redacción a los artículos referidos a las condiciones del testimonio de menores y personas necesitadas de especial protección, norma que incorpora importantes modificaciones sobre el régimen de las declaraciones de menores y personas necesitadas de especial protección.

El artículo 433.3 de la LECrim, vigente al tiempo de los hechos, preveía que 'en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal, con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible'. En la misma dirección el artículo 448 de la LECrim permite que 'La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba'.

Como complemento de las anteriores disposiciones el artículo 730 de la LECrim, establece que: 'Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

En la nueva regulación, nacida de la reforma 8/2021, dispone que el testimonio de un menor de 14 años se realizara mediante grabación con intervención de conferencias de equipos psicosociales y el art. 703 bis se dispone que el testigo al que se refiere el anterior artículo sólo declarará en el juicio oral cuando lo disponga con carácter excepcional.

El art. 707 de la ley procesal, en su apartado segundo, señala que fuera de los casos previstos en el art. 703 bis, cuando una persona menor de dieciocho años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en el acto del juicio, su declaración se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible.

Estas medidas serán igualmente aplicables a las declaraciones de las víctimas cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección.

Las modificaciones de la ley procesal adoptadas en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, invierten la naturaleza de la excepción de la obligación de declarar en el juicio oral. En la nueva redacción no se dispone la obligación de declaración del menor, salvo que solicitada se entendiera que era debidamente justificada en el caso concreto. A esta disposición ha de añadirse la prevención contenida en el art. 707 de la misma ley que altera el régimen de la declaración en el juicio de estas personas y prevé, art. 703 bis, que 'Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales puedan tomar declaración testifical a los menores mediante diversos medios que aseguren, de una parte, las condiciones del testimonio del menor para su exploración en las condiciones que menos perjudiquen, y de otra, garantizando los derechos de defensa del acusado y, de forma particular, el derecho a oír los testimonios en su contra y a contradecir la prueba incriminatorio. entre ellos se ha hecho referencia en reiterada jurisprudencia a diversos medios técnicos, como la Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos.

En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos encontramos distintas resoluciones en las que se ha consagrado una doctrina posibilitadora de esta armonización de los derechos del acusado y del menor. La sentencia de esta Sala (STS 132/2018, de 20 de marzo) compendia la doctrina del TEDH es la siguiente: Dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España): ' [...].38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido (GC), nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).[...]'.

Esa doctrina que se ha reiterado en la Sentencia del Tribunal de los Derechos Humanos de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia). En este caso los testimonios de cargo que fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior. Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el resultado del proceso. Se añade que la equidad del proceso ha de analizarse en su conjunto y no en dependencia estricta e inexorable del cumplimiento de cada una de las condiciones, lo que en el caso concreto le lleva a reputar no atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena en la medida en que si los testigos no comparecieron fue por causa justificada (residían en el extranjero), sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral, no se formuló objeción alguna por parte de las defensas lo que permite deducir que renunciaron a su derecho a interrogar a estos testigos, y, además, no fueron esos testimonios la única prueba que fundó la condena.

Y en la STS 465/2022, de 12 de mayo, conocimos de un supuesto que guarda estrecha relación con el que es objeto desde impugnación. En la referida Sentencia señalamos que, 'el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre, 'dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado' ( STC 75/2013, de 8 de junio).'

Reseñamos también la STS 754/2016, 13 de octubre, que aborda el principio de contradicción 'la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC 41/1997, 218/1997, de 4 de diciembre, 138/1999, de 22 de julio, y 91/2000, sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de septiembre) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos' ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )' ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3; y 143/2001, de 18 de junio, FJ 3).

La STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001).

Igualmente, el criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España, de 19 de febrero de 2013, es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31).

La STC 57/2013, de 11 de marzo, reitera los principios enumerados: 'el testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que 'en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4)'. Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto 'frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia)'.

En similares términos la STS 415/2017, de 8 de junio 'cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación'. Normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021.

En nuestro supuesto, la exploración del menor se practicó con todas las garantías, ante expertos, y las partes y se documentó en la causa, y el tribunal entendió, que dada la gravedad de los hechos, la edad del menor y el ámbito familiar en que se desarrolla, la celebración sin la publicidad, argumentación que se extiende, como justificación, a las circunstancias de la declaración del menor a la hora de considerar el superior interés del menor y los perjuicios que pudieran producirse de su realización en el juicio oral.

En la impugnación el recurrente no expresa un fundamento sobre la valoración de la declaración del menor, ni cuestiona sus propios contenidos inculpatorios hacia el acusado, insistiendo en su derecho a oír los testimonios en su contra que la sentencia reconoce y lo modula en interés del menor.

En los hechos, además, existió una relevante distancia temporal entre los hechos y el juicio oral, más de seis años, lo que incrementa las circunstancias anteriormente expuestas del menor y los potenciales riesgos de su testimonio presencial, rememorando unos hechos perturbadores de su indemnidad sexual. Por último, tampoco se refiere una utilidad defensiva de su declaración presencial en el juicio, y tampoco se argumenta sobre la existencia de un déficit de defensa, y sobre una contradicción, o una declaración no razonable, sobre los hechos, sino únicamente la necesidad de un testimonio presencial que, si bien al tiempo del juicio estaba dispuesta, la norma procesal preveía la posibilidad de continuar el juicio sin ese testimonio presencial en aras al interés superior del menor, expuesto en la causa de manera tangencial, al justificar la restricción a la posibilidad con una argumentación que es extensible a la reproducción de la documentación sobre la prueba preconstituída practicada con observancia del derecho de defensa.

La decisión del tribunal fue razonable y acorde a la previsión legal y a la interpretación realizada por los tribunales al interpretar situaciones procesales similares a la deducida en el recurso.

SEGUNDO.-En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación al hecho probado del artículo 189.1.a) del Código Penal, delito de difusión, elaboración y tenencia de pornografía infantil. Sostiene el recurrente, como fundamento de su pretensión, la inexistencia de la conducta delictiva toda vez que ni existió material pornográfico, ni el que se identifica la sentencia puede ser tenido como tal, no resultando acreditado la realización por el acusado del material pornográfico que se dice detentaba el acusado. La vida impugnatoria elegida por el recurrente parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde la propia redacción derecho probado la indebida aplicación de la norma que invoca como indebidamente aplicada.

El motivo será estimado. El relato fáctico de la sentencia impugnada refiere que el disco duro del ordenador del recurrente, 'tras el oportuno análisis pericial del material informático intervenido resultó que se extrajeron seis imágenes en las que puede verse al menor desnudo mostrando sus genitales y una donde se le ve en calzoncillos, todas ellas borradas y que habían sido tomadas por el procesado. En dichas imágenes fotográficas aparece el menor con su pene en erección'.

La expresión referida a que las fotografías fueron extraídas del ordenador y que habían sido borradas indica que el acusado, voluntariamente, se había desecho de las mismas, realizando un acto contrario a la tenencia típica del delito.

El tipo Penal del art. 189.1 a) del Código Penal, 189.1 a), contiene un tipo mixto alternativo, siempre referido a la captación o utilización de menores. Por un lado sanciona conductas propias de esa captación o utilización para fines pornográficos, mientras que, por otra parte, castiga si es para la elaboración de material pornográfico, con lo que cualquiera de las conductas completa el tipo, si bien en ambos casos, se trata de un delito de mera actividad, que se consuma en sí mismo, sin necesidad de que llegue a tener lugar la difusión o exhibición a terceros. En todo caso, se trata de una conducta por la que el acusado capta imágenes, o las edita, con la finalidad de difusión como material pornográfico.

Los problemas que se han suscitado en el análisis del tipo penal se refieren a la consideración de material pornográfico que exige el tipo, cuestión que ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala incorporando a los criterios de interpretación disposiciones traídas de Convenios Internacionales y Disposiciones normativas de la Unión Europea, armonizando las legislaciones nacionales. En ese sentido, al STS 966/2021, de 10 de diciembre, resume nuestra posición. 'Ante los problemas que venían teniendo lugar por carecer de una definición de pornografía y al objeto de colocar ésta dentro de unos límites que no invadieran otros conceptos, como lo erótico, lo estético o lo artístico, la jurisprudencia se esforzó por dar un concepto de pornografía infantil y así, en STS 240/2020, de 26 de mayo de 2020, por referencia a la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, recuerda que decíamos que ésta 'ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil'.

No encontramos en nuestro Código Penal una definición hasta la reforma que tiene lugar por LO 1/2015, que recoge en el mismo art. 189.1 una interpretación auténtica de lo que ha de entenderse por pornografía infantil, y, así, considera como tal: 'a) todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales. c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes. d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales'.

Desde esta perspectiva el relato fáctico es expresivo de la catalogación de las fotografías del menor como material incluido en la tipicidad del delito del apartado a) del número 1 del art. 189 del Código Penal. Dice el hecho probado que del disco duro del ordenador se extrajeron seis imágenes del menor desnudo, mostrando sus genitales... en las que aparece el menor con su pene en erección'.

No obstante, se afirma en el hecho que las fotografías estaban borradas y que han sido obtenidas después de un análisis pericial realizado en el ordenador de su casa. El hecho de borrarlos, hemos de entender que fue inmediato a su captación, permite la duda sobre la tipicidad de la conducta pues la captación pudo realizarse en el curso de los hechos típicos del abuso -y así lo manifestó el menor víctima de los hechos- se realizaban a través de comunicaciones por el ordenador y su pantalla, duda que ha de favorecer al reo. Además ese borrado, es un acto contrario -entendemos que inmediato- que impide concretar el peligro de acuerdo a las finalidades típicas.

Consecuentemente, procede absolver del delito del art. 189.1 a) por el que venía acusado y condenado en la sentencia.

TERCERO.-En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, motivo en el que el recurrente cuestiona la habilidad de la declaración del menor para conformar la vulneración de su derecho fundamental y crítica la argumentación del tribunal de instancia en cuanto señala como elementos de corroboración las testificales de quienes han acudido al juicio oral para poner de manifiesto la coincidencia en las épocas que se refiere los hechos declarados probados así como el momento del conocimiento que sobre los hechos tuvo la madre.

Todo el desarrollo del argumento es la crítica a la convicción judicial que sobre la actividad probatoria desarrolla el tribunal de instancia y que expone la fundamentación de la sentencia, fundamento de derecho tercero páginas 11 y siguientes de la sentencia donde deshace la declaración del menor, realizada como prueba preconstituida con todas las garantías señaladas en la ley para fundar la convicción del tribunal en los términos que hay declara probado, exploración del menor que aparece corroborada por las testificales que va referenciado en cuanto al lugar de los hechos las oportunidades de las que se valió y la propia actitud del acusado, una vez descubierto en los hechos reiterando las visitas al menor. Particular relevancia tiene, como elemento convictivo las 'notas manuscritas' que se remitieron al acusado y la víctima con un contenido revelador de unas relaciones sentimentales que se transcriben en la fundamentación de la sentencia y, ciertamente, impropias de una relación descompensada por la edad y madurez de los intervinientes.

Constatada la existencia precisa actividad probatoria el motivo debe ser de desestimado, ratificando el fundamento tercero de la sentencia, extremos en el que valora y reproduce la prueba sobre los hechos.

CUARTO.-Con el mismo ordinal denuncia la indebida aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21. 7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal. La vía de impugnación, como los motivos fundados en error de derecho debe partir del respeto al hecho declarado probado y éste no contiene referencia alguna a una afectación de las facultades volitivas del sujeto que refleje una menor culpabilidad en la acción, circunstancias expresamente rechazadas en el fundamento quinto de la sentencia en la que se realiza la pericial presentada por la defensa y concluye que de las pruebas practicadas no acreditan que el acusado no se hallara en pleno uso de sus facultades volitivas.

Consecuentemente el motivo se desestima.

QUINTO.-En el quinto motivo denuncia un nuevo error de derecho por la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal, la naturaleza continuada del hecho delictivo. Desde el respeto al hecho declarado probado, el motivo se desestima toda vez que la Sala declara probada la existencia de una pluralidad de hechos diferenciales entre sí que son enjuiciados en un mismo proceso, con un único dolo que implica una convergencia en la actuación y un aprovechamiento de circunstancias para la reiteración del hecho delictivo, siendo homogénea la acción realizada, presupuestos que permiten identificar en la continuidad delictiva las sucesivas acciones realizadas por el acusado. Se trata de una pluralidad de acciones en las que se aprovechan los episodios de convivencia acaecidos entre el 2012 y el 2014 que atentan al mismo bien jurídico, una aprovecha identidad de circunstancias, que agreden el mismo bien jurídico.

Desde dicho hecho probado ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º) Estimarel recurso de casación interpuesto por Hilariorepresentado por la procuradora D.ª Rosa Martínez Serrano y defendido por el letrado D. Antonio Jesús Illana Conde y como parte recurrida D.ª Juliana madre del menor, representada por la procuradora D.ª Belén García Martínez y defendida por la letrada D.ª Mónica García de la Calle, y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 294/2019, de 25 de noviembre dictada por la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo Sumario n.º 17/2017.

2.º) Declarar de oficiolas costas causadas en esta casación.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 33/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal